Andamento do Processo n. 532.560 - Habeas Corpus - 13/09/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Embargado para Impugnação dos EDcl:

HABEAS CORPUS Nº 532.560 - RS (2019/0271073-2)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : LEONARDO VELLOSO LIOI E OUTROS

ADVOGADOS : LEONARDO VELLOSO LIOI - SP245591 MARCELO REBELLO SALATINI - SP408372 WELLINGTON NASCIMENTO LIMA - SP188651

IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4A REGIÃO

PACIENTE : EDUARDO MATIAS GONZALES DUARTE (PRESO)

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de EDUARDO MATIAS GONZALES DUARTE contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Apelação n. 5006045-61.2016.4.04.7101).

Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 4 anos, 5 meses e 20 dias de reclusão, bem como ao pagamento de 452 dias-multa (e-STJ fls. 31/40).

Interposta apelação, o Tribunal local negou provimento ao recurso, nos seguintes termos (e-STJ fls. 41/58):

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA. TIPICIDADE. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGA E INSUMOS PARA USO PESSOAL. ALEGAÇÃO AFASTADA. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DESCUMPRIMENTO DA EXIGÊNCIA DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL. FIXAÇÃO COM BASE NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. ART. 42 DA LEI ? 11.343/2006. PREPONDERÂNCIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PEDIDO A SER FORMULADO JUNTO AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Comprovadas a autoria e a materialidade do delito de tráfico transnacional de drogas, atribuído ao réu, por meio das provas produzidas durante a instrução processual.

2. A grande quantidade de drogas, insumos e petrechos para

o cultivo de plantas utilizadas na fabricação de substâncias entorpecentes, no caso específico a Maconha, permite concluir que não se trata de uso próprio, sendo típica de tráfico de drogas a conduta do agente que transporta tais produtos.

3. A dosimetría da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena.' (HC 107.409/PE, l. Turma do STF, Rei. Min. Rosa Weber, un., j. 10.4.2012, DJe-091, 09.5.2012). Não cabe rever pena fixada em parâmetros legais, razoáveis e adequados em primeiro grau, substituindo a discricionariedade do juiz pela do Tribunal.

4. Descabe a substituição da pena privativa de liberdade, por restritiva de direitos, se o montante de pena definitivamente fixada for superior a 04 (quatro) anos de reclusão, a teor do art. 44,1, do Código Penal.

5. A teor do art. 33, § 3 , do Código Penal, a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve observar as circunstâncias do art. 59 do citado Diploma Legal.

6. A grande quantidade de droga traficada permite a fixação de regime inicial de cumprimento de pena corporal mais gravoso, pois a teor do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a quantidade de droga apreendida constitui circunstância preponderante, permitindo a fixação de regime mais gravoso que o previsto para o montante da pena privativa de liberdade. 7. O pedido de redução do valor da pena de multa deve ser submetido ao juízo da execução, a quem cabe fixar as condições de adimplemento e autorizar, inclusive, eventual parcelamento do valor devido, conforme lhe faculta a Lei nº 7.210, de 11/07/84, art. 66, V, a, c/c art. 169, § 1º, este aplicável por analogia à pena de prestação pecuniária, oportunidade em que o réu poderá demonstrar sua insuficiência econômica e a eventual impossibilidade de adimplir com as obrigações.

8. Em observância ao quanto decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus nº 126.292/SP e ao contido na Súmula nº 122 deste Tribunal, tão logo decorridos os prazos para interposição de recursos dotados de efeito suspensivo, ou julgados estes, deverá ser oficiado à origem para dar início à execução das penas.

9. Apelação criminal improvida.

No presente writ (e-STJ fls. 3/20), o impetrante alega que o

paciente está sofrendo constrangimento ilegal, em razão da fixação do regime mais gravoso. Argumenta que inexistem circunstâncias judiciais desfavoráveis, o acusado é primário, ostenta bons antecedentes e a pena arbitrada é inferior a 8 anos de reclusão, dessa forma, não há razão para não fixar o regime semiaberto. Afirma, ainda, que a imposição do regime inicial fechado baseou-se única e exclusivamente na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em contrariedade ao entendimento constante nos enunciados n. 718 e n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal e n. 440 desta Corte Superior.

Assim, requer, na liminar e no mérito, a fixação do regime inicial semiaberto.

É o relatório. Decido .

De início, o presente habeas corpus não comporta conhecimento, pois impetrado em substituição a recurso próprio. Entretanto, nada impede que, de ofício, seja constatada a existência de ilegalidade que importe em ofensa à liberdade de locomoção do paciente.

No caso dos autos, ao menos em juízo de cognição sumária, não verifico manifesta ilegalidade apta a justificar o deferimento da medida de urgência, pois o regime prisional mais gravoso foi mantido mediante fundamentação concreta, cujo exame de adequação demanda exame mais acurado dos autos.

Ademais, o pedido liminar confunde-se com o próprio mérito da impetração, o qual deverá ser analisado em momento oportuno, por ocasião do julgamento definitivo do habeas corpus pelo colegiado.

Ante o exposto, indefiro a liminar.

Suficientemente instruída a impetração, dispenso informações.

Dê-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.

HABEAS CORPUS Nº 532.593 - SP (2019/0271233-5)

RELATOR : MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA

IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO

ADVOGADOS : DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO HELOISA ELAINE PIGATTO - SP155151

IMPETRADO : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3A REGIÃO

PACIENTE : FLAVIO DE SOUZA

DECISÃO

Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de FLAVIO DE SOUZA contra acórdão por meio do qual o TRF da 3ª Região denegou o writ pleiteado naquela instância, nos autos de n. 0008596-39.2017.4.03.6181/SP (e-STJ fls. 65/70 e 107/108):

PENAL. PROCESSUAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ACUSAÇÃO DE MAUS-TRATOS CONTRA SETE DOS PASSERIFORMES APREENDIDOS EM PODER DO RÉU. CRIME DO ARTIGO 32 DA LEI 9.605/98. ABSOLVIÇÃO MANTIDA POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS, BEM COMO DE SEU ELEMENTO SUBJETIVO ESPECÍFICO. PRINCÍPIO JURÍDICO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APREENSÃO DE VINTE E SEIS PÁSSAROS SILVESTRES IRREGULARMENTE MANTIDOS EM CATIVEIRO DOMICILIAR PELO ACUSADO. USO INDEVIDO DE DUAS ANILHAS DO IBAMA PELO RÉU, SABIDAMENTE, ADULTERADAS. DELITOS IMPUTADOS NA DENÚNCIA DEVIDAMENTE TIPIFICADOS NO ARTIGO 29, § 1º, III, DA LEI 9.605/98, E NO ARTIGO 296, § 1º, III, DO CÓDIGO PENAL, EM CONCURSO MATERIAL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO NÃO APLICÁVEL NO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONFLITO APARENTE DE NORMAS. MATERIALIDADE E AUTORIA SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS, À MÍNGUA DE ERRO SOBRE OS ELEMENTOS DO TIPO OU TAMPOUCO SOBRE A ILICITUDE DO FATO (SEJA INEVITÁVEL, SEJA EVITÁVEL). DOLO CONFIGURADO. DOSIMETRIA E SUBSTITUIÇÃO DA SOMA DAS PENAS CORPORAIS APLICADAS AO RÉU, PRESERVANDO-SE O REGIME INICIAL ABERTO, POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. REDUÇÃO PROPORCIONAL DAS PENAS-BASE DO ACUSADO, COMO NECESSÁRIO E SUFICIENTE À PREVENÇÃO E REPRESSÃO DO DELITO DO ARTIGO 29,

§ 1º, III, DA LEI 9.605/98, MANTIDAS, TODAVIA, ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, NA FORMA DO ARTIGO 59, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, E DO ARTIGO DA LEI 9.605/98, VALORANDO NEGATIVAMENTE APENAS A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE PASSERIFORMES APREENDIDOS (EXASPERAÇÃO CORRESPONDENTE A SOMENTE UM SEXTO). REDUÇÃO, EM UM TERÇO, DAS NOVAS PENAS-BASE DO ACUSADO NO TOCANTE AO DELITO AMBIENTAL EM COMENTO, AINDA QUE EX OFFICIO, EM RAZÃO DA PRESENÇA DAS ATENUANTES PREVISTAS NO ARTIGO 65, III, D, DO CÓDIGO PENAL, E NO ARTIGO 14, IV, DA LEI 9.605/98, ALCANÇANDO O MÍNIMO PATAMAR LEGAL, NOS LIMITES DA SÚMULA 231 DO STJ. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 29, § 4º, I, DA LEI 9.605/98, NÃO INCIDENTE NA HIPÓTESE. ESPÉCIE DA FAUNA SILVESTRE MERAMENTE MENCIONADA NO APÊNDICE II DA CITES, PORTANTO, SEM NECESSARIAMENTE SE ENCONTRAR ATUALMENTE EM PERIGO DE EXTINÇÃO (SEJA EM ÂMBITO INTERNACIONAL, NACIONAL OU ESTADUAL), EMBORA, EVENTUALMENTE, POSSA CHEGAR A ESSA SITUAÇÃO NO FUTURO. APELOS DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDOS.

1. Em suas razões recursais (fls. 124/128), o Ministério Público Federal pleiteia a reforma parcial da r. sentença, para condenar FLAVIO DE SOUZA, também, pelos crimes previstos no artigo 32 da Lei 9.605/98 e no artigo 296, § 1º, III, do Código Penal, aplicando-lhe, ademais, a causa especial de aumento de pena descrita no artigo 29, § 4º, I, da Lei 9.605/98.

2. Já a defesa de FLAVIO DE SOUZA, em suas razões recursais (fls. 151/155), pleiteia a reforma parcial da r. sentença, para que seja o réu absolvido do delito previsto no artigo 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98, por suposto erro inevitável sobre a ilicitude do fato (artigo 21 do Código Penal), na medida em que à época dos fatos desconhecia, em tese, a necessidade de autorização do IBAMA para manter em cativeiro domiciliar as aves silvestres objeto de apreensão, por ele encontradas em um terreno baldio próximo à sua residência, e, subsidiariamente, para que lhe seja fixada pena-base no mínimo patamar legal ou o mais próximo possível ao mínimo, à luz do princípio da proporcionalidade, aplicando-lhe, na sequência, a causa de diminuição de pena prevista no artigo 21, parágrafo único, do Código Penal, em razão de alegado erro evitável sobre a ilicitude do fato.

3. Diversamente do pugnado pela acusação no tocante à imputação delitiva descrita no artigo 32 da Lei 9.605/98, não ficou suficientemente demonstrado nos autos que o acusado tenha, de fato, realizado qualquer dos núcleos do tipo

incriminador de maus-tratos, razão pela qual mantenho a sentença absolutória nesse ponto, em observância ao princípio jurídico da presunção de inocência (in dubio pro reo), com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, considerando as observações inconclusivas do Parecer Técnico do CRAS-PET relativamente à presença de maus-tratos em pássaros da fauna silvestre (fls. 47/48), o qual veio a ser encaminhado à Delegacia de Polícia Federal tão somente em 05/06/2017, vale dizer, após mais de seis meses da data da apreensão dos referidos passeriformes (04/11/2016 - fl. 51). Tampouco restou caracterizada no caso concreto a necessária presença do elemento subjetivo específico do delito em comento consistente na vontade de maltratar o animal, agindo com crueldade, por qualquer motivo, inclusive puro sadismo.

4. A despeito da posição adotada pela magistrada sentenciante às fls. 118v-119 da r. sentença e em consonância com o apelo ministerial neste ponto, não há de se falar em conflito aparente de normas entre os tipos penais descritos no artigo 296, § 1º, III, do Código Penal (uso indevido de anilhas do IBAMA falsificadas por adulteração) e no artigo 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98 (guarda irregular de pássaros silvestres, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade competente), a resultar em equivocada absorção do primeiro (suposto delito-meio) pelo segundo (pretenso delito-fim), sendo de rigor o seu afastamento. Cumpre observar que os tipos penais em epígrafe tutelam bens jurídicos distintos (o primeiro, a fé pública; o segundo, o meio ambiente ecologicamente equilibrado, destacadamente, a fauna silvestre), além de decorrerem de condutas diversas e autônomas, razão pela qual não se vislumbra, na presente hipótese, a incidência do princípio da consunção.

5. Ademais, ao contrário do sustentado pela defesa e em sintonia com o pugnado pela acusação neste ponto, os elementos de cognição demonstram que o criador amador FLAVIO DE SOUZA, de forma livre e consciente, mantinha, irregularmente, em cativeiro domiciliar, 26 (vinte e seis) pássaros silvestres, consistentes em 01 (um) sabiá-de-coleira (Turdus albicolis), 03 (três) coleirinha (Sporophila caerulescens), 02 (dois) cardeal (Paroaria coronata), 08 (oito) canário-da-terra (Sicalis flaveola ssp.), 06 (seis) picharro (Saltator similis), 02 (dois) sabiá-laranjeira (Turdus rufiventris), 01 (um) brejal (Sporophila albogularis), 01 (um) garibaldi (Chrysomus ruficapillus), 01 (um) corrupião (Icterus jamacaii) e 01 (um) sabiá-ferreiro (Turdus subalaris), sem estarem devidamente anilhados (vinte e quatro deles desprovidos de quaisquer anilhas identificadoras, e dois deles portando anilhas do IBAMA adulteradas), todos em desacordo com eventual licença, permissão ou autorização

obtida de órgão ambiental competente, nos termos da Instrução Normativa IBAMA n. 10/2011, os quais vieram a ser apreendidos por policiais militares ambientais, em 04/11/2016, na própria residência do acusado, no Município de São Paulo/SP, além de incorrer, também de maneira livre e consciente, no uso indevido de 02 (duas) anilhas do IBAMA adulteradas (uma por corte e outra por alargamento), constantes nos tarsos de 02 (dois) dos 26 (vinte e seis) passeriformes objeto da mesma autuação ambiental [anilhas IBAMA "OA 2,2 201839" (coleirinha) e "OA 4,0 100290" (sabiá-de-coleira)].

6. De fato, restaram suficientemente comprovadas a materialidade e autoria delitivas, assim como o dolo do réu, no mínimo eventual, em relação à prática dos delitos previstos no artigo 296, § 1º, III, do Código Penal, e no artigo 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98, em concurso material, não se olvidando da natureza diversa dos bens jurídicos penalmente tutelados em cada um dos tipos penais em comento, respectivamente, a fé pública e a proteção ao meio ambiente (destacadamente, a fauna silvestre), à míngua de qualquer das causas de absolvição previstas no artigo 386 do Código de Processo Penal.

7. Tampouco há de se cogitar erro sobre a ilicitude do fato (seja inevitável, seja evitável) ou sobre os elementos do tipo, ou mesmo eventual excludente de culpabilidade, incompatível com o presente contexto delitivo, cujas circunstâncias não autorizam a concessão do perdão judicial previsto no artigo 29, § 2º, da Lei 9.605/98, inclusive, pela expressiva quantidade de aves silvestres irregularmente mantidas em cativeiro domiciliar pelo acusado.

8. O réu foi inicialmente condenado a 08 (oito) meses de detenção, em regime inicial aberto, e 126 (cento e vinte e seis) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática delitiva descrito no artigo 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98, substituída a pena corporal aplicada por uma única restritiva de direitos consistente em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, a ser cumprida, na forma dos artigos 46 e 55 do Código Penal, de acordo com as condições do Juízo das Execuções Penais, conforme se depreende da r. sentença de fls. 116/120.

9. Em relação ao delito do artigo 296, § 1º, III, do Código Penal, fixou-se definitivamente a pena privativa de liberdade de "FLAVIO" em 02 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, portanto, no mínimo patamar legal, na forma dos artigos 68 e 49, ambos do Código Penal.

10. Já no que se refere ao crime ambiental previsto no artigo 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98, reduziram-se proporcionalmente as

penas-base do acusado para apenas 07 (sete) meses de detenção, e 11 (dez) dias-multa (exasperação correspondente a somente um sexto), como necessário e suficiente para repressão e prevenção do delito em comento in caso, na forma do artigo 59, caput, do Código Penal, e do artigo da Lei 9.605/98, valorando negativamente apenas as circunstâncias do referido crime, em virtude da expressiva quantidade de pássaros silvestres apreendidos em seu poder, a saber, 26 (vinte) exemplares, em atendimento ao pleito subsidiário da defesa, inclusive, em sintonia nesse ponto com o parecer da própria Procuradoria Regional da República (fls. 165-v/166), à luz do princípio da proporcionalidade. Na segunda fase da dosimetria, reconheceu-se, de ofício, a presença das atenuantes previstas no artigo 65, inciso III, d, do Código Penal, e no artigo 14, IV, da Lei 9.605/98, razão pela qual, à míngua de quaisquer agravantes, as novas penas-base vieram a ser reduzidas em 1/3 (um terço), resultando nas sanções intermediárias de 06 (seis) meses de detenção, e 10 (dez) dias-multa, nos limites da Súmula 231 do STJ. Na terceira fase da dosimetria de pena, a despeito do pugnado pela acusação, não se vislumbrou nestes autos a incidência da causa de aumento especial prevista no artigo 29, § 4º, I, da Lei 9.605/98, porquanto nenhuma das aves silvestres apreendidas em poder do réu seja tecnicamente "espécie considerada ameaçada de extinção", inclusive, os 02 (dois) exemplares de cardeal (Paroaria coronata), os quais, de acordo com o próprio Laudo Pericial Federal n. 1325/2017 (fl. 31), não integram as listas oficiais de espécies da fauna silvestre "ameaçadas de extinção" no país, seja em âmbito nacional ou estadual, na forma do Anexo I da Portaria MMA n. 444, de 17 de dezembro de 2015, bem como do Anexo I do Decreto Estadual n. 56.031, de 20 de julho de 2010, nada obstante sua mera citação no Apêndice II da Convenção sobre Comércio Internacional das Espécies da Flora e Fauna Selvagens em Perigo de Extinção (CITES), portanto, sem necessariamente se encontrar atualmente em perigo de extinção, embora, eventualmente, possa chegar a essa situação no futuro. Na ausência de quaisquer causas de aumento ou diminuição, fixou-se definitivamente a nova pena privativa de liberdade de "FLAVIO" em 06 (seis) meses de detenção, e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do delito capitulado no artigo 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98.

11. Com efeito, as penas corporais definitivas dos delitos previstos no artigo 29, § 1º, III, da Lei 9.605/98, e no artigo 296, § 1º, III, do Código Penal, devem ser somadas, em concurso material, à vista do artigo 69 do Código Penal, perfazendo o total de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão/detenção (executando-se primeiro a pena de reclusão). Nos termos do

artigo 33, § 2º, c, e § 3º, do Código Penal, preservou-se o regime prisional inicial aberto. Ademais, no concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente, na forma do artigo 72 do Código Penal.

12. Por fim, na forma do artigo 44, § 2º, segunda parte, do Código Penal, e do artigo da Lei 9.605/98, substituiu-se a soma das penas privativas de liberdade impostas ao acusado por duas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, pelo mesmo prazo da soma das penas corporais substituídas, e em prestação pecuniária no valor de 01 (um) salário-mínimo, destinada à União Federal.

13. Apelos da acusação e da defesa parcialmente providos.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. VÍCIOS NÃO DEMONSTRADOS. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. De início, observou-se que o voto vencido proferido pelo Desembargador Federal Fausto de Sanctis foi juntado à fl. 199, ficando prejudicado o pleito defensivo nesse ponto.

2. Extrai-se do julgado que a pena privativa de liberdade foi definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão/detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo, em favor da União Federal.

3. A execução provisória da pena foi determinada de forma fundamentada.

4. Constou expressamente que, independentemente da pena cominada, deve ser determinada a execução provisória decorrente de acórdão penal condenatório, proferido em grau de apelação.

5. Não há óbice à execução provisória da pena no caso concreto, devendo a fundamentação aplicável à possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade, que constitui situação mais gravosa, ser estendida à pena restritiva de direitos, até mesmo, por uma questão de razoabilidade. Precedentes do STF.

6. Os embargos não comportam provimento, uma vez que o acórdão recorrido enfrentou todas as questões postas nos autos, sem incorrer em qualquer omissão, obscuridade ou contradição. 7. Os embargos de declaração não são, no sistema processual vigente, o meio adequado à substituição da orientação dada pelo

julgador, mas tão-somente de sua integração, sendo que a sua utilização com o fim de prequestionamento, com fundamento na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, também pressupõe o preenchimento dos pressupostos previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal.

8. Embargos não acolhidos.

A defesa alega, em suma, que não é legítima a execução provisória da pena restritiva de direitos, principalmente devido à admissão de seu recurso especial.

Em liminar e no mérito, pede que a pena restritiva de direitos não seja executada antes do eventual trânsito em julgado da condenação.

É o relatório. Passo a decidir.

A instância de origem determinou a execução provisória da pena restritiva de direitos imposta ao ora paciente (e-STJ fls. 103/104):

Extrai-se do julgado que a pena privativa de liberdade foi definitivamente fixada em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão/detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no valor de 01 (um) salário mínimo, em favor da União Federal.

A execução provisória da pena foi determinada com base nos seguintes fundamentos:

(...).

Diante desse cenário, independentemente da pena cominada, deve ser determinada a execução provisória da pena decorrente de acórdão pena l condenatório, proferido em grau de apelação. Destarte, exauridos os recursos nesta Corte e interpostos recursos dirigidos às Cortes Superiores (Recurso Extraordinário e Recurso Especial), expeça-se Carta de Sentença, bem como comunique-se ao Juízo de Origem para o início da execução das penas impostas ao réu, sendo dispensadas tais providências em caso de trânsito em julgado, hipótese em que terá início a execução definitiva da pena.

Como se observa, constou expressamente que, independentemente da pena cominada, deve ser determinada a execução provisória decorrente de acórdão penal condenatório, proferido em grau de apelação.

Ocorre que, a teor da orientação desta Corte, que não destoa da jurisprudência prevalecente no Supremo Tribunal Federal, é ilegítima a execução provisória da pena restritiva de direitos. Confiram-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CORRUPÇÃO ATIVA. NÃO IMPUGNAÇÃO AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. ARTS. 1.021, § 1º, DO CPC E SÚMULA 182/STJ. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL À ESPÉCIE. DATA DOS FATOS ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.716/2008. APELAÇÃO PROVIDA QUANTO AO PONTO. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. QUESTÃO ALEGADA SOMENTE NO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. SUBSTITUIÇÃO, DE OFÍCIO, DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. INDEFERIMENTO. AGRAVO IMPROVIDO.

(...).

5. Ressalvada compreensão pessoal diversa, a Terceira Seção, no julgamento do AgRg no HC 435.092/SP, na sessão de 24/10/2018, manteve a orientação firmada no EREsp 1.619.087/SC quanto à impossibilidade de execução provisória das penas restritivas de direito, sendo indispensável, em tais casos, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, nos termos do art. 147 da Lei de Execução Penal.

6. Agravos regimentais não conhecidos, mas substituída, de ofício, a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções, e, por consequência, indeferido o pedido de execução provisória da pena.

(AgRg no REsp 1511784/RN, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 28/06/2019)

HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS PRÓPRIO. ALEGADA ATIPICIDADE FORMAL DA CONDUTA. INOCORRÊNCIA. ABRANGÊNCIA DA INTERPRETAÇÃO DOS TERMOS "DESCONTADO E COBRADO". AUSÊNCIA DE CLANDESTINIDADE. DECLARAÇÃO PELO RÉU DO IMPOSTO DEVIDO EM GUIAS PRÓPRIAS. IRRELEVÂNCIA. CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.

(...).

6. "A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento de não ser possível a execução provisória de penas restritivas de direitos, conforme disposto no art. 147 da Lei de Execução Penal" (ERESP 1.619.087'/SC, Rel. p/ o acórdão o Ministro JORGE MUSSI, julgado em 14/06/2017, DJe de 24/08/2017).

7. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida apenas para, confirmando a decisão liminar, manter suspensa a execução provisória da pena restritiva de direitos até que se verifique o trânsito em julgado da ação penal originária.

(HC 490.057/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019)

EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o julgamento da Terceira Seção desta Corte Superior, proferido no EREsp n. 1.619.087/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. p/ Acórdão Ministro JORGE MUSSI, as penas restritivas de direitos só podem ser executadas após o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

2. A decisão agravada reflete o entendimento pacificado na Terceira Seção desta Corte Superior, no sentido de que não cabe a execução de pena restritiva de direito antes do trânsito em julgado do decreto condenatório, haja vista a vigência e constitucionalidade do art. 147 da Lei de Execução Penal. Precedente.

3. O fato de haver decisões monocráticas ou de órgãos fracionários do Supremo Tribunal Federal considerando que o entendimento firmado no Agravo em Recurso Extraordinário n. 964.246/SP, submetido ao rito da repercussão geral, abrange também a execução provisória de penas restritivas de direitos, não enseja, data venia, a retratação das decisões da Terceira Seção sobre o tema. A diretriz firmada em repercussão geral não faz referência ao disposto no art. 147 da Lei de Execucoes Penais, o qual se mantém hígido e não pode deixar de ser aplicado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de violação da cláusula de reserva de plenário.

4. De outra parte, há pronunciamento expresso da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no AgRg no RE nos EDcl no AgRg no AREsp n. 971.249/SP, Rel. Min.

HUMBERTO MARTINS, DJe 28/11/2017) no sentido da vigência do art. 147 da LEP, não vislumbrando o Órgão máximo deste Tribunal razão para afastar o dispositivo em tela por inconstitucionalidade ou "interpretação conforme". Este dado é muito importante no caso concreto, em que se pretende que a Quinta Turma reveja sua posição consolidada e oferte interpretação "conforme" ou "inconstitucionalidade por arrastamento", contrariando, todavia, a diretriz da Corte Especial supramencionada. Dessa forma, enquanto não houver declaração expressa de inconstitucionalidade do referido comando normativo, quer pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quer pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça (CF/88, art. 97), não é possível deixar de aplicá-lo, sob pena de violação da Súmula Vinculante n. 10 do Pretório Excelso. Doutrina e jurisprudência. Orientação reafirmada pela Terceira Seção nos autos do AgRg no HC n. 435.092/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Terceira Seção, julgado em 24/10/2018, DJe 26/11/2018.

5. Em suma: a) o Supremo Tribunal Federal, ao tratar sobre a execução provisória da pena, no HC n. 126.292/SP, no ARE n. 964.246/SP e nas Ações Diretas de Constitucionalidade n. 43 e 44, decidiu apenas acerca da pena privativa de liberdade, nada dispondo sobre as penas restritivas de direitos; b) somente em sede de tutela cautelar nas aludidas ADCs é que foi examinado o art. 283 do CPP e não houve, na ocasião, qualquer arrastamento quanto ao art. 147 da Lei 7.210/1984; c) ao tempo em que vigorava o entendimento de ser possível a execução provisória da pena (até 5/2/2009, com o julgamento do HC n. 84.078/MG), como agora, a Suprema Corte não a autorizava para as penas restritivas de direitos. Precedentes do STF e do STJ; d) incidência, portanto, na espécie, da Súmula Vinculante n. 10. - Nesse sentido, decidiu recentemente a Colenda Segunda Turma do STF: O entendimento até então esposado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade da execução antecipada da pena deu-se pela análise de medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, que ainda aguardam pronunciamento de mérito. Por sua vez, a decisão proferida no ARE 964.246/SP, julgado pela sistemática da repercussão geral, não tratou especificamente de execução antecipada de pena restritiva de direito, vedada pelo art. 147 da LEP, mas, tão somente, de pena privativa de liberdade, hipótese essa prevista no art. 283 do Código de Processo Penal (RE 1175109 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 12/04/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-087 DIVULG 26-04-2019 PUBLIC 29-04-2019).

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC 507.166/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 27/06/2019)

Ante o exposto, defiro o pedido liminar para suspender a execução provisória da condenação, até o seu eventual trânsito em julgado.

Comunique-se, com urgência , ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau.

Abra-se vista dos autos ao Ministério Público Federal.

Intimem-se.

Brasília (DF), 11 de setembro de 2019.

Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA

Relator

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