Andamento do Processo n. 1.549.015 - Agravo em Recurso Especial - 13/09/2019 do STJ

Superior Tribunal de Justiça
mês passado

AUTOS COM VISTA AOS INTERESSADOS

Os processos abaixo relacionados encontram-se com Vista ao Agravado para Impugnação do AgInt:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.549.015 - CE (2019/0217158-3)

RELATORA : MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

AGRAVANTE : MARIA JOSÉ RIBEIRO

AGRAVANTE : EDUARDO FLORENTINO RIBEIRO

ADVOGADO : JOSE VANDERLEI MARQUES VERAS E OUTRO (S) - CE022795

AGRAVADO : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL

DECISÃO

Trata-se de Agravo, interposto por MARIA JOSÉ RIBEIRO, contra

decisão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, que inadmitiu o Recurso Especial,

manejado em face de acórdão assim ementado:

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. REJULGAMENTO ADMINISTRATIVO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO APLICAÇÃO DOS RECURSOS DO FUNDEF AOS PROFISSIONAIS DO MAGISTÉRIO. AUSÊNCIA DE LICITAÇÃO. DANO AO ERÁRIO. PREJUÍZO A MÁQUINA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. DOLO OU CULPA. OMISSÃO

PROVIMENTO. SEM EFEITO MODIFICATIVO.

I - Trata-se de rejulgamento dos Embargos de Declaração, determinado peto STJ, para apreciação da presença ou não do

elemento subjetivo na conduta imputada aos recorrentes.

II - A caracterização do ato de improbidade administrativa, previsão legal na Lei nº 8.429/92, está condicionada a presença dos elementos subjetivos dolo ou culpa na conduta do sujeito ativo Alguns atos de improbidade reclamam exclusivamente o dolo (arts. 9 e 11), enquanto outros admitem a tipicidade também na forma culposa (art 10). O que a Lei de Improbidade não autoriza é imputar a prática de ato de improbidade administrativa a quem não agiu por dolo ou culpa, sob pena de se caracterizar verdadeira

responsabilidade objetiva.

III - Nesse sentido, a jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8.429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts e 11 - que coibem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (Resp 414.697/RO. 2ª Turma, rel. Min. Herman Benjamin, DJe

16/09/2010).

IV - Na hipótese, diante da presença de provas, existe a ação (omissão) proposital/dolosa do agente público e/ou particular, tendo em vista a inobservância da Lei n.º 8666/93, pela indevida dispensa

de processo licitatório, vez que o real valor das obras, conforme consta dos acórdãos que julgaram irregulares as contas dos exercícios de 2002 e 2003 (fls. 241/246 e 261/277) foi de RS 16.046,44, não enquadrando-se na dispensa de licitação para obras. Da mesma forma, não houve observância da Lei n.º 9.424/06 que disciplinava o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - FUNDEF, pela não aplicação dos 60% destinados ao pagamento dos profissionais do magistério.

V - Por outro lado, o ato de improbidade administrativa por dano ao erário exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art. 10 da Lei 8.429/92. não pode ser meramente presumida (REsp 805080/SP, 1ª Turma. rel. Min. Denise Arruda, j. 23/06/2009). No caso dos autos, ficou demonstrado o efetivo dano ao erário, tendo em vista a presença de provas quanto ao requisito elementar de lesão à máquina pública.

VI - Dessa forma, os documentos acostados aos autos, bem como as provas testemunhais colhidas ao decorrer da instrução processual são contundentes e corroboram a conclusão de que há provas, e há presença do elemento subjetivo dolo, capaz de imputar aos apelantes, as condutas improbas previstas nos arts. 10, VIII e XI. e 11 (princípio da legalidade) da Lei nº 8.429/92.

VII - O Código de Processo Civil de 2015 em seu art. 1.022 (art 535 CPC/1973), condicionou o cabimento dos embargos de declaração à existência de omissão, contradição, obscuridade e erro material, não se prestando o citado recurso à repetição de argumentação contra o julgamento de mérito da causa.

VIII - Provimento dos embargos de declaração, sem, contudo, atribuir-lhe efeito modificativo (fl. 1.423e).

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante alega o seguinte:

"No caso em tela, não se vislumbra a falta de boa-fé ou a desonestidade nas condutas imputadas aos recorrentes, que, além de tudo, não são de gravidade tal a configurarem atos de improbidade administrativa.

Está clara, assim, a ofensa aos artigos 10, VIII e XI, e 11 da Lei de Improbidade, que incidiram indevidamente na espécie, considerando a ausência de nota de improbidade nas condutas imputadas.

(...) Por fim, eminente Ministra Relatora, apenas por hipótese, caso restasse configurada a prática de ato de improbidade administrativa

pelo ora recorrente, é de se notar que a decisão vergastada violou o princípio da proporcionalidade, consubstanciado no art. 12, parágrafo único, bem como violou o art. 21, I, ambos da Lei de Improbidade Administrativa.

Como é sabido, para efeito de fixação das sanções da lei de improbidade administrativa, deve-se aplicar a pena proporcionalmente à gravidade da conduta do agente, sendo que a pena de ressarcimento necessita da efetiva demonstração da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.

(...) Pois bem, Exa., como prevê o art. 21, I, da Lei de Improbidade Administrativa, a pena de ressarcimento necessita de demonstração efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público. Contudo, as premissas fáticas constantes do aresto recorrido não apontam qualquer dano ao erário ou ao patrimônio público.

No caso, pode ter ocorrido falha administrativa, mas não há como se concluir que houve dano ao erário, até mesmo porque o aresto recorrido não apontou qualquer desvio de gastos em desfavor do Município de Cascavel.

É dizer, Exa., embora referido valor tenha deixado de ser aplicado na remuneração dos professores, não há indicação que ele não foi aplicado em favor da própria municipalidade, permanecendo nos cofres público, ou seja, continuou sob a gestão do Município, não havendo premissa fática de ocorrência de apropriação, desvio ou superfaturamento dos valores ou gasto indevido.

Em relação a despesa licitatória, também não se indica desvio de recurso ou que os preços estariam a cima do praticado no mercado, revelando total presunção de lesão ao patrimônio público.

PERCEBA-SE QUE AS IMPUTAÇÕES SE REFEREM BASICAMENTE A LIGEIRO DESCUMPRIMENTO DOS PERCENTUAIS LEGALMENTE EXIGIDOS NA APLICAÇÃO DE VERBAS DO FUNDEF.

ASSIM, AINDA QUE SE IDENTIFIQUE IMPROBIDADE -APESAR DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DOS ELEMENTOS CONFIGURADORES, AS SANÇÕES SÃO NOTORIAMENTE EXCESSIVAS, CHEGANDO À SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS E À PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO PELO PRAZO DE 5 ANOS"(fls. 1.432/1.438e).

Por fim, requer o provimento do recurso.

Inadmitido o Recurso Especial (fl. 1.468e), foi interposto o presente Agravo (fls. 1.473/1.479e).

Contraminuta a fls. 1.485/1.489e e 1.493/1.503e.

A irresignação não merece prosperar.

Na origem, trata-se de Ação Civil Pública, por ato de improbidade administrativa, ajuizada pelo Ministério Público Federal, diante da malversação de verbas públicas federais.

Julgada parcialmente procedente a demanda, recorreram os réus, restando mantida a sentença, pelo Tribunal local.

O acórdão em questão foi objeto de Recurso Especial, o qual foi parcialmente provido para, anulando o acórdão recorrido, determinar a apreciação da questão acerca da presença ou não do elemento subjetivo, na conduta imputada aos recorrentes.

Desse modo, o acórdão objeto do presente Recurso Especial (fls. 1.426/1.441e), assim se manifestou acerca da presença do dolo na conduta dos agentes públicos:

"A caracterização do ato de improbidade administrativa, previsão legal na Lei nº 8.429/92, está condicionada á presença dos elementos subjetivos dolo ou culpa na conduta do sujeito ativo Alguns atos de improbidade reclamam exclusivamente o dolo (arts 9 e 11), enquanto outros admitem a tipicidade também na forma culposa (art. 10). O que a Lei de Improbidade não autoriza é imputar a prática de ato de improbidade administrativa a quem não agiu por dolo ou culpa, sob pena de se caracterizar verdadeira responsabilidade objetiva. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ rechaça a responsabilidade objetiva na aplicação da Lei 8 429/1992, exigindo a presença de dolo nos casos dos arts 9 e 11 - que coibem o enriquecimento ilícito e o atentado aos princípios administrativos, respectivamente - e ao menos de culpa nos termos do art. 10, que censura os atos de improbidade por dano ao Erário. (Resp 414 697/RO, 2ª Turma, rel Min. Herman Benjamin, DJe 16/09/2010).

Dessa forma, para que ocorra a responsabilidade por ato ímprobo, a conduta do agente público tem que ser perpetrada com dolo, ou, no mínimo, com culpa grave, situações que restaram comprovadas nos autos. Na hipótese, diante da presença de provas, existe a ação (omissão) proposital/dolosa do agente público e/ou particular, tendo em vista a inobservância da Lei n.º 8.666/93, pela indevida dispensa de processo licitatório, vez que o real valor das obras, conforme consta dos acórdãos que julgaram irregulares as contas dos exercidos de 2002 e 2003 (fls. 241/246 e 261/277) foi de RS 16.046.44, não enquadrando-se na dispensa de licitação para obras. Da mesma forma, não houve observância da Lei n.º 9.424/06, que disciplinava o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério - FUNDEF, pela não aplicação dos 60% destinados ao pagamento dos profissionais do magistério.

Por outro lado, o ato de improbidade administrativa por dano ao

erário, exige para a sua configuração, necessariamente, o efetivo prejuízo ao erário, sob pena da não tipificação do ato impugnado. A lesão ao erário, como requisito elementar do ato de improbidade administrativa previsto no art 10 da Lei 8.429/92, não pode ser meramente presumida (REsp 805080/SP, 1ª Turma, rel. Min Denise Arruda j 23/06/2009). No caso dos autos, ficou demonstrado o efetivo dano ao erário, tendo em vista a presença de provas quanto ao requisito elementar de lesão à máquina pública Deve-se atentar ainda para o fato de que a Lei de Improbidade Administrativa não visa punir o inábil, mas sim o desonesto, o corrupto, aquele desprovido de lealdade e boa-fé, para caracterizar o tipo definido no art. 11 da Lei nº 8.429/1992. Na análise deste dispositivo, tem-se que atentar para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade para a configuração de ato de improbidade administrativa contido nesse texto legal, levando-se em conta o próprio conceito do termo 'improbidade', bem como a severidade das penas impostas a esse ato, nos termos do art. 37, parágrafo 4 , da Constituição de 1988. Por outro lado, 'não pode e não deve o Judiciário lançar a pecha da improbidade sobre quaisquer atos sem que haja elementos seguros e conclusivos apontando a ilegalidade qualificada pela ofensa à moralidade administrativa' (TRF5 -Terceira Turma - AC 200980000072974, Relator Des. Federal Carlos Rebêlo Júnior, Dje: 03/11/2015).

Dessa forma, os documentos acostados aos autos, bem como as provas testemunhais colhidas ao decorrer da instrução processual são contundentes e corroboram a conclusão de que há provas, e há presença do elemento subjetivo dolo, capaz de imputar aos apelantes, as condutas improbas previstas nos arts 10, VIII e XI, e 11 (princípio da legalidade) da Lei nº 8.429/92 "(fls. 1.420/1.421e).

Com efeito, o entendimento do acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para que seja configurado o ato de improbidade de que trata a Lei 8.429/99,"é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos artigos 9º e 11 e, ao menos, pela culpa, nas hipóteses do artigo 10"(REsp 1.261.994/PE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 13/04/2012). Nesse sentido: AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe 28/09/2011.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que"o elemento subjetivo, necessário à configuração de improbidade administrativa censurada nos termos do art. 11 da Lei 8.429/1992, é o dolo genérico de realizar conduta que atente contra os princípios da Administração Pública, não se exigindo a presença de

dolo específico"(REsp 951.389/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 04/05/2011).

Assim, alterar as conclusões do Tribunal de origem, no sentido de que estaria demonstrada a prática de ato de improbidade administrativa, acatando as alegações recursais, no sentido de que não estaria comprovado o elemento subjetivo nem o dano ao erário, ensejaria, inevitavelmente, o reexame fático-probatório dos autos, procedimento vedado, pela Súmula 7 desta Corte.

De igual modo, considerada a fundamentação do acórdão recorrido, deve-se ressaltar que"a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que a revisão da dosimetria das sanções aplicadas em ações de improbidade administrativa implica reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que esbarra na Súmula 7/STJ, salvo em hipóteses excepcionais, nas quais, da leitura do acórdão recorrido, exsurge a desproporcionalidade entre o ato praticado e as sanções aplicadas, o que não é o caso vertente"(AgRg no AREsp 435.657/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2014, DJe 22/05/2014).

Na hipótese vertente, consideradas as sanções aplicadas pelas instâncias ordinárias (fls. 876/877e), não há falar em inobservância dos princípios da razoabilidade e da desproporcionalidade, pois correspondente as penas aos fatos praticados.

Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, a , do RISTJ, conheço do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.

I.

Brasília (DF), 10 de setembro de 2019.

MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES

Relatora