Andamento do Processo n. 0002218-62.2017.5.06.0341 - ROT - 13/09/2019 do TRT-6

Secretaria da 4ª Turma

Processo Nº ROT-0002218-62.2017.5.06.0341

Relator GISANE BARBOSA DE ARAUJO

RECORRENTE ESPÓLIO DE ALAÍDE LINS DO AMARAL

ADVOGADO MARCUS VINICIUS LINS ROSA(OAB: 25036/PE)

RECORRENTE MARIA APARECIDA RODRIGUES

ADVOGADO MARTINHO FERREIRA LEITE FILHO(OAB: 16500/PE)

RECORRIDO VIRGÍNIA ANARDJA LINS DO REGO BARROS

ADVOGADO MARCUS VINICIUS LINS ROSA(OAB: 25036/PE)

RECORRIDO ESPÓLIO DE ALAÍDE LINS DO AMARAL

ADVOGADO MARCUS VINICIUS LINS ROSA(OAB: 25036/PE)

RECORRIDO MARIA APARECIDA RODRIGUES

ADVOGADO MARTINHO FERREIRA LEITE FILHO(OAB: 16500/PE)

Intimado (s)/Citado (s):

- MARIA APARECIDA RODRIGUES

PODER JUDICIÁRIO

PROC. Nº TRT- 0002218-62.2017.5.06.0341 (RO)

Órgão Julgador: 4ª Turma

Relatora: Desembargadora Gisane Barbosa de Araújo

Recorrentes: MARIA APARECIDA RODRIGUES E ESPÓLIO DE ALAÍDE LINS DO AMARAL

Recorridos:OS MESMOS E VIRGÍNIA ANARDJA LINS DO REGO BARROS

Advogados: MARTINHO FERREIRA LEITE FILHO, MARCUS VINICIUS LINS ROSA.

Procedência: Vara do Trabalho de Pesqueira - PE.

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. MORTE DO EMPREGADOR DOMÉSTICO. AVISO PRÉVIO INDEVIDO. A morte do empregador doméstico constitui-se em modalidade de extinção da relação de

emprego sem influência da vontade das partes, tendo em vista a impossibilidade da continuidade da prestação dos serviços. Logo, não há que se falar em despedida arbitrária ou sem justa causa, sendo indevido o pagamento de aviso prévio. Recurso ordinário da parte autora improvido no ponto.

Vistos etc.

Recursos ordinário e adesivo interpostos por ESPÓLIO DE ALAÍDE LINS DO AMARAL E MARIA APARECIDA RODRIGUES , respectivamente,de decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Pesqueira - PE, que julgou procedentes, em parte, os pedidos formulados na reclamação trabalhista ajuizada pela segunda contra o primeiro recorrente, conforme fundamentação (fls. 154/168).

Embargos declaratórios, opostos pelo réu, acolhidos, nos termos da decisão (fls. 195/196).

O primeiro reclamado, no seu apelo (fls. 201/209), requer, inicialmente, a concessão do benefício da justiça gratuita. Insurgese contra a condenação ao recolhimento de FGTS, bem como títulos relacionados à jornada de trabalho.

Por seu turno, a reclamante, nas razões recursais adesivas (fls. 217/226), pleiteia o pagamento de horas extras, intervalo intrajornada, adicional noturno e aviso prévio proporcional, bem como a multa de 40% do FGTS.

Foram apresentadas contrarrazões, pela autora, às fls. 212/216.

Embora notificadas, as partes não ofertaram contrarrazões.

É o relatório.

VOTO:

Preliminarmente e de ofício, não conheço do recurso do reclamado, no tocante ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por falta de interesse jurídico-processual.

O primeiro acionado renovou, na peça recursal, o pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Compulsando os autos, porém, observo que a sentença já deferiu a pretensão (fl. 196).

Assim, não conheço do apelo nesse ponto, por falecer ao recorrente a sucumbência que lhe concede interesse jurídico quanto à matéria (art. 996 do CPC).

Mérito:

1. Aviso prévio proporcional. Multa de 40% do FGTS (recurso

adesivo da autora).

A reclamante alega que, após a morte da sua empregadora, Sra. Alaíde, continuou trabalhando na residência até ser dispensada no dia 23/10/2017. Pugna pelo recebimento de aviso prévio proporcional de 69 dias e da multa de 40% do FGTS. Aduz que o reclamado "na ação de consignação em pagamento (ID nº 76f2bb7), reconheceu, expressamente, dever à Obreira, como verbas rescisórias, os títulos relacionados na petição inicial da Consignatória, também listados no TRCT, inclusive o aviso prévio indenizado proporcional de 69 dias, não levantando qualquer tese jurídica contrária ao pagamento do aviso prévio, para a hipótese de extinção do contrato de emprego por morte do Empregador". Afirma que somente, por ocasião da contestação à presente reclamatória, é que a representante do espólio "resolveu inovar, trazendo versão nova e inverídica, dizendo que o aviso prévio foi incluído no TRCT por"equívoco"do sistema e-Social, que teria incluído tal parcela automaticamente, mesmo não sendo devida, no entender do Espólio". Assevera que o aviso prévio indenizado é devido mesmo no caso de falecimento do empregador, quando não é mantida a relação de emprego. Sustenta que "ainda continuou trabalhando por alguns dias, após o falecimento de dona ALAÍDE, até ser comunicada pela filha desta, Srª. VIRGÍNIA, acerca da extinção contratual". Ressalta que a testemunha confirmou tal fato.

Na audiência de instrução, a única testemunha ouvida, apresentada pelo reclamado, afirmou:

" Depoimento da 1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMADO (A): ABRAÃO DE LIMA CAVALCANTI, CPF 134.863.904-06, residente na Rua Enedino de Freitas, 179, Centro, PESQUEIRA-PE. Testemunha advertida e compromissada na forma lei, às perguntas disse: que conhece as reclamantes, pois trabalharam na casa da senhora ALAIDE, sendo ele depoente vizinho do referido imóvel; que não se recorda se depois do falecimento da senhora ALAIDE as reclamantes permaneceram trabalhando, mas sabe dizer que passaram alguns dias trabalhando na referida residência, não sabendo informar os dias; que as reclamantes se revezavam e dormiam no local; que ele depoente não costumava ingressar na residência da senhora ALAIDE; que não sabe informar quais os horários de trabalho das reclamantes para a senhora ALAIDE; que uma neta da senhora ALAIDE, antes da senhora ALAIDE ficar doente, passou uma época morando no local, não sabendo informar quanto tempo; que, próximo ao óbito, a senhora ALAIDE deixou de ter discernimento das coisas, não sabendo informar quanto tempo antes; que ao que sabe a senhora ALAIDE era quem remunerava as reclamantes; que a senhora ALAIDE nada comentava com ele depoente no tocante à forma de prestação de serviços das reclamantes; que não sabe dizer se as reclamantes prestavam serviços para algum outro membro da família da senhora ALAIDE, mas acredita que não; que alguns dias depois do falecim ento da senhora ALAIDE, a casa passou a ficar fechada; que depois do

falecimento, a senhora VIRGINIA, filha da senhora ALAIDE, não foi morar no local; que não sabe dizer se as reclamantes em alguma oportunidade foram trabalhar na casa da senhora VIRGINIA; que depois do falecimento da senhora ALAIDE, nenhum parente dela foi morar no local, nem por alguns dias; que ao que sabe era a senhora VIRGINIA que cuidava das finanças da senhora ALAIDE, administrando, não sabendo informar por quanto tempo isso ocorreu; que algumas vezes, atualmente vê algumas pessoas na casa que é da senhora ALAIDE, não sabendo informar se está alugada; que não sabe dizer qual foi o ano que a neta morou com a senhora ALAIDE, nem se foi há mais ou menos de 5 anos; que não sabe ao certo, mas acredita que nos últimos 5 anos, a senhora ALAIDE precisasse também de assistência no período noturno; que a senhora ALAIDE era uma senhora muito forte e acredita que faleceu com mais ou menos 87 anos; que não sabe se era direto, mas já viu as reclamantes trabalhando em finais de semana e feriados; que acredita que também havia um revezamento entre as reclamantes em tais oportunidades. Nada mais disse nem lhe foi perguntado." (fls. 151/152) - grifos nossos.

Considerando a proficiência com que a d.magistrada sentenciante analisou a questão, peço vênia para, por medida de economia e celeridade processuais, adotar, como razões de decidir, os judiciosos fundamentos ali esposados, os quais seguem transcritos:

" No tocante à forma de terminação do contrato de trabalho, a legislação trabalhista vigente não considera a morte do empregador como motivo a gerar, por si só, a extinção do vínculo empregatício.

A hipótese prevista no § 2a do art. 483 da CLT, estabelece o seguinte:

" No caso de morte do empregador constituído em firma individual, é facultado ao empregado rescindir o contrato de trabalho "

Tal hipótese, na verdade, não inclui a morte do empregador como causa para a rescisão do contrato de trabalho, ressalvada as situações excepcionais em que o contrato foi celebrado intuitu personae em relação ao empregador.

E essa é exatamente o que se vê no caso dos autos, já que a autora trabalhava para a primeira ré em uma relação intuitu personae,em uma relação de emprego doméstica.

Nesses tipos de relação personalíssima as obrigações se contraem em consideração especial às pessoas. Nessas condições, as obrigações que deles se geram são de prestações pessoais, isto é, somente podem ser exercidas pelas pessoas que as contraem. Têm o caráter personalíssimo. Nessa razão o intuitu personae assinala, perfeitamente, que o contratante teve a intenção de contratar ou de se obrigar com determinada pessoa, ou em consideração a ela, o que não faria, sabendo que outra poderia substituí-la.

Assim, não se aplica a hipótese do parágrafo segundo do artigo 483 da CLT, já que não se tratou de relação de emprego com empresa individual.

No caso do empregador doméstico, que se constitui como pessoa física, a continuidade do contrato de trabalho com a morte do empregador resta impossível, razão pela qual a 7ª turma do c. TST assim consignou, no precedente a seguir:

RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AVISO-PRÉVIO. EMPREGADO DOMÉSTICO. MORTE DO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, registrou que a"morte do empregador extingue o contrato de trabalho e, como não se admite que a reclamante tenha continuado a prestar serviços após o falecimento da Sra. Ilsy, conclui-se que esse fato é que motivou a cessação do ajuste". Ademais, constatou que a autora" foi contratada como empregada doméstica ". Assim, concluiu que é"devido o pagamento do aviso prévio em caso de morte do empregador", pois, embora"não exista o ato de vontade determinante do fim do relacionamento, é certo que incide a norma do artigo 487, parágrafo primeiro da CLT, pois se configura a razão justificadora do instituto, que é a de assegurar a busca de um novo emprego no interregno dos prazos fixados na norma legal". No caso, considerando a impossibilidade de continuidade do vínculo empregatício com a morte do empregador pessoa física, houve a extinção do contrato de trabalho doméstico sem vinculação com a vontade das partes e com a cessação da prestação de serviços. Desse modo, é indevido o pagamento do aviso-prévio indenizado. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. FÉRIAS PROPORCIONAIS E EM DOBRO. EMPREGADO DOMÉSTICO. A Constituição Federal, no parágrafo único de seu artigo , ao estabelecer o rol dos direitos trabalhistas com status constitucional, assegura aos trabalhadores domésticos o direito à fruição das férias, com o respectivo adicional, previsto no inciso XVII do mesmo dispositivo para os trabalhadores urbanos e rurais em geral, sem nenhuma restrição. Desse modo, são disciplinadas pela Consolidação das Leis do Trabalho e as disposições de seu pagamento em dobro, nos

termos do artigo 137, e de forma proporcional devem também ser aplicadas, como mero corolário. Portanto, à luz do princípio da igualdade, se o direito é assegurado, não há questionar o pagamento proporcional e em dobro. Dessa forma, correta a decisão regional. Precedentes desta Corte. Recurso de revista de que não se conhece. MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. EMPREGADO DOMÉSTICO. De acordo com o artigo , a, da CLT, aos empregados domésticos não se aplicam os preceitos constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, salvo quando expressamente determinado em contrário. Assim, as multas dos artigos 467 e 477 da CLT são inaplicáveis, em face da restrição prevista no artigo , a, da CLT. Precedentes desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Ressalvado meu posicionamento pessoal, verifico que, ao condenar o réu ao pagamento de honorários de advogado, apesar de reconhecer que a autora não está assistida pelo sindicato, a Corte Regional contrariou a Súmula nº 219 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (Processo nº TST-RR-63500-35.2003.5.04.0281; Acórdão 7ª Turma; Firmado por assinatura digital em 30/09/2016 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200 -2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira)

Desta maneira, a extinção contratual decorrente do falecimento do empregador doméstico não configura dispensa arbitrária, tratandose, antes, de fato imprevisível e alheio à vontade das partes, que, nessas circunstâncias, não enseja o direito ao aviso prévio indenizado.

Por isso, aplica-se analogicamente a mesma regra da hipótese de morte do empregado, não fazendo jus a autora, no caso dos autos, ao aviso prévio indenizado e à multa rescisória de 40%." (fls. 157/160) - grifos nossos.

Da análise do conjunto fático-probatório, extrai-se que a reclamante prestava serviços de empregada doméstica para o primeiro reclamado (ESPÓLIO DE ALAÍDE). Com a morte da Sra. Alaíde, empregadora doméstica, que se deu em 16/10/2017 (fl. 54), a autora permaneceu na residência até o dia 23/10/2017 (cinco dias após o fato).

Diferentemente do que alega a autora, a partir dos relatos da prova testemunhal, não se infere que ela tenha prestado serviços para outro membro da família da Sra. Alaíde, após o seu falecimento. Na verdade, o que ensejou a ruptura contratual foi a morte da empregadora doméstica.

É certo que o falecimento do empregador doméstico constitui-se em modalidade de extinção da relação de emprego sem influência da vontade das partes, tendo em vista a impossibilidade da continuidade da prestação dos serviços. Logo, a hipótese não se configura como despedida arbitrária ou sem justa causa, sendo indevido o pagamento de aviso prévio.

Confira-se, a respeito, o seguinte precedente do C.TST:

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. AVISO-PRÉVIO. EMPREGADO DOMÉSTICO. MORTE DO EMPREGADOR PESSOA FÍSICA. O Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório, registrou que a" morte do empregador extingue o contrato de trabalho e, como não se admite que a reclamante tenha continuado a prestar serviços após o falecimento da Sra. Ilsy, conclui-se que esse fato é que motivou a cessação do ajuste ". Ademais, constatou que a autora" foi contratada como empregada doméstica ". Assim, concluiu que é"devido o pagamento do aviso prévio em caso de morte do empregador", pois, embora"não exista o ato de vontade determinante do fim do relacionamento, é certo que incide a norma do artigo 487, parágrafo primeiro da CLT, pois se configura a razão justificadora do instituto, que é a de assegurar a busca de um novo emprego no interregno dos prazos fixados na norma legal". No caso, considerando a impossibilidade de continuidade do vínculo empregatício com a morte do empregador pessoa física, houve a extinção do contrato de trabalho doméstico sem vinculação com a vontade das partes e com a cessação da prestação de serviços. Desse modo, é indevido o pagamento do aviso-prévio indenizado. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 63500-

35.2003.5.04.0281,Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgamento: 28/09/2016, 7ª Turma, Publicação: DEJT 07/10/2016) -grifos nossos.

Sobre a multa de 40% sobre o FGTS,estabelece o art. 22 da LC 150/2015:

"Art. 22. O empregador doméstico depositará a importância de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a remuneração devida, no mês anterior, a cada empregado, destinada ao pagamento da indenização compensatória da perda do emprego, sem justa causa ou por culpa do empregador, não se aplicando ao empregado doméstico o disposto nos §§ 1º a 3º do art. 18 da Lei no

8.036, de 11 de maio de 1990" (grifos nossos).

Desse modo, não se aplica ao empregado doméstico o acréscimo de 40% sobre o FGTS previsto no art. 18, § 1º, da Lei 8.036/90. Além disso, em se tratando de extinção contratual por morte do empregador doméstico, tampouco incide ao caso a indenização compensatória de 3,2% estabelecida na LC 150/2015, visto que o término da relação contratual não ocorreu por vontade ou culpa do empregador.

Nego provimento.

2. Recolhimento de FGTS (recurso do primeiro reclamado).

O primeiro acionado alega que realizou todos os recolhimento do FGTS pelo sistema do eSocial, a partir do momento em que se tornaram obrigatórios, após outubro de 2015.

Como bem pontuou a d.magistrada sentenciante:

"A Emenda Constitucional nº 72 de 2013 (que substituiu a EC 66 de 2012), conhecida como PEC das Domésticas, trazia em seu texto a obrigatoriedade dos depósitos referentes ao FGTS dos empregados domésticos, mas ainda dependia de regulamentação à época do final do contrato de trabalho da reclamante.

Portanto, o reclamado não tinha obrigação de efetuar os referidos depósitos, uma vez que estes eram ainda facultativos.

O direito do empregado doméstico ao FGTS e seguro desemprego passou a ser regulamentado com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 150/2015 e Resolução do Conselho Curador do FGTS- CC/FGTS Nº 780 DE 24.09.2015, o que ocorreu em 01/10/2015 (art. 21, parágrafo único)." (fl. 161) - grifos nossos.

Assim, somente a partir de outubro de 2015 é que o recolhimento do FGTS pelo empregador doméstico passou a ser obrigatório.

Conforme entendimento assentado na Súmula 461 do C.TST, é do empregador o ônus de comprovar a regularidade dos depósitos do FGTS do trabalhador, uma vez queo pagamento configura fato extintivo do direito da parte autora, nos termos do art. 373, II, do CPC.

Da análise da prova documental, verifico que o recorrente apresentou o comprovante de recolhimento de FGTS sobre as verbas rescisórias pagas na rescisão contratual (v. fls. 59/61).

Assim, a fim de evitar o enriquecimento ilícito da autora, dou provimento ao apelo do primeiro reclamado apenas para autorizar que, na fase de liquidação do julgado, sejam deduzidos da condenação os valores de FGTS já recolhidos.

3. Títulos relacionados à jornada de trabalho (análise em conjunto).

A reclamante sustenta que "trabalhava em todos os dias semanas, ou seja, de domingo a domingo, sem folga, das 08:00h às 17:00 horas, de forma contínua, sem intervalo intrajornada". Esclarece que, durante o último ano do contrato, passou a trabalhar em dias alternados, em escala de 24hx24h, ou seja, vinte e quatro horas de trabalho contínuo, por outras vinte e quatro horas de folga, das

08:00h às 08:00 horas do dia seguinte, também sem intervalo intrajornada, laborando, inclusive, nos domingos e feriados coincidentes com a escala de serviço, e ainda, em jornada considerada noturna. Argumenta que não foram colacionados os cartões de ponto. Salienta que "Enquanto na defesa a parte Reclamada alega que a Reclamante folgava nos domingos e nos feriados, a testemunha por ela própria apresentada informou que via a Reclamante no local de trabalho nos finais de semana e em feriados.". Acrescenta que "a testemunha da Reclamada confirmou que a Srª. ALAÍDE, nos últimos anos, necessitava de assistência no período noturno, exatamente na época em que a Reclamante já estava trabalhando em jornada noturna". Pleiteia o recebimento de horas extras, intervalo intrajornada, além do trabalho em sábados, domingos e feriados, inclusive no horário noturno.

O primeiro reclamado, por sua vez, alega que a reclamante não demonstrou a prestação de horas extraordinárias, devendo ser reconhecida a jornada de trabalho declarada na defesa, qual seja, de segunda a sexta-feira, "das 8h as 12h e das 14h às 18h, e, aos sábados das 8h às 12h", sem trabalho nos domingos e feriados. Assevera que, no último ano laborado, após 16/10/2017, foi observado intervalo interjornada das 18:30h às 07:00h. Alternativamente, pede "que seja considerado que a partir das 18h às 22h e das 5h às 8h que a recorrida exercia jornada em regime de prontidão, nos termos do art. 224, § 4º da CLT". Aduz que, considerando o regime de revezamento não se impõe a condenação da recorrente ao pagamento de feriados, dada a folga compensatória, bem como folga aos domingos.

Na audiência de instrução, a única testemunha ouvida, apresentada pelo reclamado, afirmou:

" Depoimento da 1ª TESTEMUNHA DO (A) RECLAMADO (A): ABRAÃO DE LIMA CAVALCANTI, CPF 134.863.904-06, residente na Rua Enedino de Freitas, 179, Centro, PESQUEIRA-PE. Testemunha advertida e compromissada na forma lei, às perguntas disse: que conhece as reclamantes, pois trabalharam na casa da senhora ALAIDE, sendo ele depoente vizinho do referido imóvel; que não se recorda se depois do falecimento da senhora ALAIDE as reclamantes permaneceram trabalhando, mas sabe dizer que passaram alguns dias trabalhando na referida residência, não sabendo informar os dias; que as reclamantes se revezavam e dormiam no local; que ele depoente não costumava ingressar na residência da senhora ALAIDE; que não sabe informar quais os horários de trabalho das reclamantes para a senhora ALAIDE; que uma neta da senhora ALAIDE, antes da senhora ALAIDE ficar doente, passou uma época morando no local, não sabendo informar quanto tempo; que, próximo ao óbito, a senhora ALAIDE deixou de ter discernimento das coisas, não sabendo informar quanto tempo antes; que ao que sabe a senhora ALAIDE era quem remunerava as reclamantes; que a senhora ALAIDE nada comentava com ele depoente no tocante à forma de prestação de serviços das reclamantes; que não sabe dizer se as reclamantes prestavam serviços para algum outro membro da família da senhora ALAIDE, mas acredita que não; que alguns dias depois do falecim ento da senhora ALAIDE, a casa passou a ficar fechada; que depois do falecimento, a senhora VIRGINIA, filha da senhora ALAIDE, não foi morar no local; que não sabe dizer se as reclamantes em alguma oportunidade foram trabalhar na casa da senhora VIRGINIA; que depois do falecimento da senhora ALAIDE, nenhum parente dela foi morar no local, nem por alguns dias; que ao que sabe era a senhora VIRGINIA que cuidava das finanças da senhora ALAIDE, administrando, não sabendo informar por quanto tempo isso ocorreu; que algumas vezes, atualmente vê algumas pessoas na casa que é da senhora ALAIDE, não sabendo informar se está alugada; que não sabe dizer qual foi o ano que a neta morou com a senhora ALAIDE, nem se foi há mais ou menos de 5 anos; que não sabe ao certo, mas acredita que nos últimos 5 anos, a senhora ALAIDE precisasse também de assistência no período noturno; que a senhora ALAIDE era uma senhora muito forte e acredita que faleceu com mais ou menos 87 anos; que não sabe se era direto, mas já viu as reclamantes trabalhando em finais de semana e feriados; que acredita que também havia um revezamento entre as reclamantes em tais oportunidades. Nada mais disse nem lhe foi perguntado." (fls. 151/152) - grifos nossos.

Acerca da jornada de trabalho, decidiu o Juízo de origem:

"Da jornada de trabalho e dos pedidos correlatos

A reclamante persegue a condenação do polo passivo ao pagamento de horas extras, adicional noturno, domingos e feriados em dobro, aduzindo que no período não prescrito e até outubro de 2016 teria de domingo a domingo, das 8h às 17h, sem intervalo, e sem folga semanal ou mensal, trabalhando também nos feriados. Assegura que no último ano do contrato, teria passado a trabalhar em escala de 24x24, trabalhando em dias alternados, das 8h às 8h do dia seguinte, sem intervalo.

Na defesa, o espólio demandado assegura que a reclamante fora contratada para trabalhar das 8h às 12h e das 14h às 18h de segundas as sextas feiras e aos sábados das 08h às 12h.

Confirma que no último ano do contrato a reclamante teria passado a dormir na residência da falecida empregadora, em dias alternados, mas que não existia labor após às 18h30/19h. Sustenta que sempre fora observado o intervalo intrajornada. Assevera que não havia labor em dias de feriados e que sempre era concedida uma folga por semana à reclamante.

Pois bem.

Diante do princípio da razoabilidade, da idade avançada da empregadora, da natureza dos serviços prestados e ainda diante do único depoimento colhido (testemunha da iniciativa da ré), o juízo ARBITRA que a reclamante trabalhava nas seguintes jornadas:

- até 15/10/2016 trabalhava de segunda a sábado das 8h às 17h e em domingos alternados no mesmo horário, sendo que tinha intervalo diário para almoço de uma hora, trabalhado ainda em metade dos feriados oficiais do ano no mesmo horário e com o mesmo intervalo arbitrado;

- de 16/10/2016 a 16/10/2017 trabalhava em dias alternados, das 8h de um dia às 8h dia seguinte, sendo que tinha intervalo de uma hora para almoço, uma hora para jantar e uma hora para o café da manhã, bem como usufruía intervalo para dormir no quarto ao lado da empregadora, das 22h às 5h, trabalhando ainda em metade dos feriados oficiais do ano no mesmo horário e com o mesmo intervalo arbitrado.

Assim, julgo procedente o pleito de horas extras. Serão consideradas horas extras àquelas trabalhadas a partir da 8ª diária e 44ª semanal, acrescendo-se o adicional de 50%. Defere-se, também, a repercussão das horas extras sobre 13ºs salários, férias + 1/3, FGTS e repouso semanal remunerado.

Deferem-se, ainda, os domingos e feriados trabalhados em dobro, observando-se que no último ano do pacto a reclamante não faz jus aos domingos trabalhados em sua escala, já que possuía outros dias de folga na semana.

Quanto ao adicional noturno, considerando que o juízo arbitrou que no período entre 22h e 5h a reclamante estava em repouso, não havendo efetivo labor, não há adicional noturno a ser deferido.

Por fim, diante dos intervalos arbitrados pelo juízo, não há remuneração pertinente ao intervalo apontado como não usufruído pela autora, julgando-se improcedente o pleito correlato." (fls. 161/162).

A legislação do trabalho doméstico sofreu profundas alterações com o advento da Emenda Constitucional nº 72/2013 que, ao modificar o parágrafo único do art. da CF/88, ampliou os direitos conferidos aos trabalhadores domésticos.

Com efeito, a partir da Emenda Constitucional nº 72/2013, norma autoaplicável, ficou assegurado o direito ao recebimento de horas extras aos trabalhadores domésticos (arts. , XIII, da Constituição Federal).

Ademais, a EC nº 72/2013 foi regulamentada pela Lei Complementar nº 150/2015, que entrou em vigor na data da sua publicação, em junho de 2015, aplicando-se a todos os contratos de trabalho de empregados domésticos. O art. 12 dessa norma estabeleceu que "É obrigatório o registro do horário de trabalho do empregado doméstico por qualquer meio manual, mecânico ou eletrônico, desde que idôneo".

Antes da lei dos empregados domésticos, não havia a obrigatoriedade de o empregador doméstico de manter controle de jornada, contudo, a partir da vigência desta, pertence ao empregador doméstico o ônus da prova em relação à jornada de trabalho da reclamante. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes desta Corte:

"RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE. HORAS EXTRAS. EMPREGADO DOMÉSTICO. 1. Com a promulgação da emenda constitucional nº 72 em 2013, os empregados domésticos passaram a gozar do direito à limitação da jornada do trabalho, prevista no art. , XIII, da Carta Magna, bem como às horas extras, com adicional de, no mínimo, 50%, previstas no inciso XVI desse mesmo artigo. 2. Não obstante, apenas a partir da entrada em vigor da Lei Complementar 150, de 1º de junho de 2015 foi instituída, no art. 12, a obrigatoriedade do registro do horário de trabalho do empregado doméstico. 3. Desse modo, no caso em apreço, em que o contrato de trabalho perdurou de 15/03/2013 a 29/02/2016, não se pode imputar o ônus da prova da jornada de trabalho da reclamante à ré em relação a todo o período contratual, mas, apenas, àquele compreendido entre 01/06/2015 e o encerramento do contrato. Recurso ordinário parcialmente provido" (RO - 0000677-

28.2016.5.06.0341, Redator: Larry da Silva Oliveira Filho, Data de julgamento: 27/07/2017, Quarta Turma, Data da assinatura: 28/07/2017).

"RECURSO ORDINÁRIO OBREIRO. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Apesar da obrigatoriedade de anotação da jornada somente a partir de 01 junho de 2015, com a LC nº 150, cumpre analisar se houve o labor extraordinário anteriormente a este período, à luz da EC 72/2015. Com relação ao período anterior a LC nº 150/2015, cabe ao reclamante provar o labor em sobrejornada, a teor do art. 818 da CLT c/c 373, I, do CPC/2015. Porém, quanto ao período posterior, compete ao empregador manter o registro do horário de trabalho do empregado doméstico. Recurso parcialmente provido" (RO - 0001045-53.2016.5.06.0271, Redator: Fabio Andre de Farias, Data de julgamento: 24/07/2017, Segunda Turma, Data da assinatura: 24/07/2017).

"RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. EMPREGADA DOMÉSTICA. HORAS EXTRAS E DOBRAS DE FERIADOS. AUSÊNCIA DE PROVAS DAS ALEGAÇÕES DA RECLAMANTE. As horas extras aos empregados domésticos só passaram a ser devidas a partir da promulgação da EC. 72/2013. Entretanto, somente a partir da Lei Complementar nº 150, de 01/06/2015, é que se tornou obrigatório o registro da jornada em cartão de ponto. No caso dos autos, como o contrato de trabalho teve vigência de 03/01/2007 a 13/04/2015, quando ainda não era obrigatório o controle da jornada de trabalho pelo empregador doméstico, cabia à reclamante provar o labor em sobrejornada, bem como o trabalho em feriados, a teor do art. 818 da CLT e desse ônus não se desincumbiu. Recurso ordinário provido, no ponto" (RO - 0000652-05.2015.5.06.0291, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 10/05/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 12/05/2017).

Nesse cenário, considerando o período contratual imprescrito de 01/11/2012 a 16/10/2017, tem-se que, do início do pacto laboral até maio de 2015, era ônus processual da reclamante demonstrar a prestação de horas extras. A partir de junho de 2015, cabia ao primeiro acionado apresentar controles de ponto, com a anotação da jornada de trabalho da obreira.

Da análise da prova oral, verifico que a testemunha confirmou o trabalho aos domingos e feriados. Note-se que o depoente afirmou que "já viu as reclamantes trabalhando em finais de semana e feriados; que acredita que também havia um revezamento entre as reclamantes em tais oportunidades".

Assim, acertada a decisão de origem que deferiu domingos em dias alternados, sendo que os considerou já compensados no último ano do contrato de trabalho, e, ainda, concedeu metade dos feriados existentes no ano para o lapso contratual imprescrito.

Quanto ao trabalho em período noturno, a testemunha não soube informar com exatidão, visto que afirmou "que não sabe ao certo, mas acredita que nos últimos 5 anos, a senhora ALAIDE precisasse também de assistência no período noturno".

Por seu turno, em relação aos intervalos para refeição e descanso, bem como a alegação de regime de prontidão, das 18:00h às 22:00h e das 05:00h às 08:00h, a testemunha disse que "não costumava ingressar na residência da senhora ALAIDE", não tendo conhecimento dos horários de trabalho da parte autora.

Sopesando o conteúdo fático-probatório, considerando as partes envolvidas, o ônus de prova da jornada de trabalho de cada uma delas, ao longo do período contratual imprescrito, a razoabilidade e o bom senso, considero justa a jornada de trabalho fixada na sentença.

Pelas razões expostas, nego provimento aos apelos.

4. Prequestionamento.

Fica, desde já, esclarecido que, pelos motivos expostos na fundamentação desta decisão, não houve violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais mencionados nas razões e nas contrarrazões, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles, a teor da OJ 118 da SDI-I/TST.

Registre-se, ainda, que foram enfrentadas todas as teses trazidas pelas partes que, porventura, pudessem influenciar na formação da

convicção deste órgão julgador colegiado e/ou alterar a conclusão adotada, não se amoldando o presente decisum a qualquer das hipóteses previstas no art. 489, § 1º, do CPC/2015, considerados os termos do art. 15 da IN 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho.

Diante do exposto , voto no sentido de, preliminarmente e de ofício, não conhecer do recurso do reclamado, no tocante ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por falta de interesse jurídico-processual. No mérito, dar provimento ao apelo do primeiro reclamado para autorizar que, na fase de liquidação do julgado, sejam deduzidos da condenação os valores de FGTS já recolhidos. Negar provimento ao recurso ordinário da autora.

Em face da natureza do provimento jurisdicional, deixa-se de arbitrar novo valor ao condeno.

ACORDAM os membros integrantes da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, em tudo mantida a unanimidade, preliminarmente e de ofício, não conhecer do recurso do reclamado, no tocante ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, por falta de interesse jurídico-processual. No mérito, dar provimento ao apelo do primeiro reclamado para autorizar que, na fase de liquidação do julgado, sejam deduzidos da condenação os valores de FGTS já recolhidos. Negar provimento ao recurso ordinário da autora. Em face da natureza do provimento jurisdicional, deixa-se de arbitrar novo valor ao condeno.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência da Exmª. Srª. Desembargadora GISANE BARBOSA DE ARAÚJO (Relatora), com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmº. Sr. Procurador Waldir de Andrade Bitu Filho, e dos Exms. Srs. Desembargadores José Luciano Alexo da Silva e Ana Cláudia Petruccelli de Lima, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 12 de setembro de 2019.

Paulo César Martins Rabêlo

Chefe de Secretaria da 4ª Turma

GISANE BARBOSA DE ARAÚJO GISANE BARBOSA DE ARAÚJO

Desembargadora Relatora

(am)

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