Andamento do Processo n. 0000753-68.2018.5.06.0313 - ROT - 13/09/2019 do TRT-6

Secretaria da 4ª Turma

Processo Nº ROT-0000753-68.2018.5.06.0313

Relator ANA CLAUDIA PETRUCCELLI DE LIMA

RECORRENTE CAVALCANTI E ARAUJO BAR E RESTAURANTE LTDA - ME ADVOGADO EFIGENIO VAZ DE MEDEIROS(OAB: 12845/PE)

RECORRENTE FRANCISCO MUNIZ FILHO

ADVOGADO SARA MARINHO(OAB: 46372/PE)

ADVOGADO AGEU MARINHO DOS SANTOS(OAB: 9347-D/PE)

RECORRIDO FRANCISCO MUNIZ FILHO

ADVOGADO SARA MARINHO(OAB: 46372/PE)

ADVOGADO AGEU MARINHO DOS SANTOS(OAB: 9347-D/PE)

RECORRIDO JOSE MARCOS CAVALCANTI SILVA

ADVOGADO EFIGENIO VAZ DE MEDEIROS(OAB: 12845/PE)

RECORRIDO CAVALCANTI E ARAUJO BAR E RESTAURANTE LTDA - ME ADVOGADO EFIGENIO VAZ DE MEDEIROS(OAB: 12845/PE)

RECORRIDO SAMUEL GOUVEIA ARAUJO

ADVOGADO EFIGENIO VAZ DE MEDEIROS(OAB: 12845/PE)

Intimado (s)/Citado (s):

- FRANCISCO MUNIZ FILHO

PODER JUDICIÁRIO

PROC. Nº. TRT - 0000753-68.2018.5.06.0313 (RO)

Órgão Julgador : Quarta Turma

Relatora : Desembargadora ANA CLÁUDIA PETRUCCELLI DE LIMA

Recorrentes : CAVALCANTI E ARAÚJO BAR E RESTAURANTE LTDA. - ME e FRANCISCO MUNIZ FILHO

Recorridos : OS MESMOS, SAMUEL GOUVEIA ARAUJO e JOSÉ MARCOS CAVALCANTI SILVA

Advogados : Efigênio Vaz de Medeiros, Sara Marinho, Ageu Marinho dos Santos

Procedência : 3ª Vara do Trabalho de Caruaru - PE

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. JORNADA DE TRABALHO. Segundo a diretriz da Súmula 338 do TST, os controles de ponto consubstanciam o meio de prova, por excelência, adequado à comprovação da jornada de trabalho, para as empresas que possuam mais de 10 empregados. A sua ausência, portanto, implica presunção relativa da jornada de trabalho apontada na petição inicial, naquilo em que não infirmado por prova testemunhal em sentido contrário. Recurso ordinário do reclamado não provido, no tema.

Vistos etc.

Recursos ordinários, principal e adesivo, interpostos respectivamente por CAVALCANTI E ARAÚJO BAR E RESTAURANTE LTDA. - ME e FRANCISCO MUNIZ FILHO contra sentença prolatada pelo MM. Juízo da 3ª Vara do Trabalho de Caruaru (Id. 18d346b - fls. 181/192), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados nos autos da reclamação trabalhista ajuizada pelo segundo recorrente contra o primeiro e seus sócios.

Os embargos declaratórios opostos pelo reclamado sob o Id. 412caa8 - fls. 205/209 foram parcialmente acolhidos pela sentença de Id. b3e221a - fls. 213/216.

Nas razões recursais juntadas sob o Id. 471acc1 - fls. 240/246, o reclamado não se conforma com a não aceitação da tese de abandono de emprego, aduzindo que o Juízo singular não se manifestou sobre pontos importantes levantados na contestação. Afirma que enviou comunicação à residência do reclamante, no dia 31/07/2018, bem como que a folha de frequência do mês de maio de 2018 comprova o abandono. Quanto à jornada, novamente assevera que o Juízo singular não se manifestou sobre pontos relevantes alegados em contestação, tais como banco de horas e cartões de ponto. Ainda, diz que a sentença "deixou de valorizar o fato alegado pela testemunha da reclamada, que pontua de forma esclarecedora os horários de fechamento do estabelecimento". Sustenta que o autor nunca trabalhou em jornada superior a 44 horas semanais, laborando somente quatro dias por semana. Impugna o cálculo das horas extras, porquanto "o responsável considerou horas extras laboradas, mesmo quando a soma não

ultrapassa as 44hs semanais, sequer foi observado pela MM Juíza o que prevê a CCT do autor que para a apuração das jornadas suplementar e extraordinária de trabalho que determina como fator de utilização 220 (duzentos e vinte) horas mês" (sic.). Assinala que também foi observada previsão convencional quanto ao banco de horas. Pugna pela improcedência das horas extras. Por último, frisa que "o responsável pelos cálculos fez constar que as horas trabalhadas aos domingos e feriados são todas horas extras, quando no comando sentencial não existe tal determinação". Pede a revisão dos cálculos. Requer o provimento do recurso.

Contrarrazões pelo reclamante, sob o Id. c2a13a4 - fls. 253/256, com preliminar de não conhecimento do recurso, por ofensa ao princípio da dialeticidade.

No recurso adesivo de Id. db2b138 - fls. 257/261, o reclamante busca a condenação do reclamado ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT, asseverando que "o simples fato do pagamento do valor que a empresa entende devido não vem a afastar a aplicação de sanção em comentário". Quanto ao abono anual (PIS), sustenta que o encargo probatório pertence à empresa, pois é ela que tem a obrigação de comprovar o envio da RAIS. Noutro ponto, se insurge contra a exclusão do reclamado José Marcos Cavalcanti Silva, alegando que a prova oral foi clara no sentido de que ele é o proprietário do estabelecimento e o administra à distância. Salienta que ele foi representado nestes autos pelo reclamado Samuel e que ambos são patrocinados pelo mesmo escritório de advocacia. Pede o retorno do sócio e a sua responsabilização solidária. Por último, pugna pela responsabilização solidária do sócio Samuel Gouveia Araújo, "uma vez que presentes todos os requisitos legais para tanto, notadamente a sua ingerência de forma ativa, presencial nos destinos da empresa, além da sua representação judicial e administrativa". Pede o provimento do recurso adesivo.

Contrarrazões pelo reclamado, sob o Id. dfe4f22 - fls. 264/266.

É o relatório.

VOTO:

Preliminar de não conhecimento do recurso ordinário do

reclamado, por ofensa ao princípio da dialeticidade, suscitada em contrarrazões pelo reclamante

O reclamante sustenta que o réu 'não cumpriu o que manda a lei, vez que carente do princípio da dialeticidade, posto que não atacou um ponto específico, com o devido enfrentamento aos termos da fundamentação da Sentença, mas que procurou pela via genérica mostra a sua insatisfação a sua condenação, pelo que se tem assim como vazia a sua peça de recurso'. Acrescenta que 'faltou a Recorrente razão para os seus 3 pleitos de ataques, RUPTURA CONTRATUAL, JORNADA DE TRABALHO e LIQUIDAÇÃO, posto que apenas mostrou o seu entendimento, não atacando especificamente cada ponto, vez que se limitou a informar o seu entendimento, que no caso foi contrário ao que fora decidido'.

À vista das alegações expendidas pelo reclamado, que foram resumidas no relatório, cumpria ao suscitante apontar quais fundamentos da sentença em específico, porventura nodais ao

deslinde da controvérsia devolvida a esta instância revisora, não teriam sido refutados, do que não cuidou. Ou seja, a preliminar em apreço é que, paradoxalmente, se mostra genérica e desfundamentada.

Rejeito.

MÉRITO RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO: RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO:

Abandono de emprego

O Juízo singular entendeu não comprovado o abandono de emprego alegado pelo reclamado, consignando os fundamentos em sucessivo, textual:

(...)

Quanto ao abandono de emprego alegado na defesa, o mesmo está previsto na alínea i, do art. 482 da CLT, como justo motivo para o empregador rescindir o contrato de trabalho com o trabalhador. Para configuração do abandono de emprego devem estar presentes o elemento subjetivo, caracterizado pela intenção do empregado em não mais retornar ao emprego e o elemento objetivo, que se configura pela ausência prolongada e injustificada por mais de 30 (trinta) dias. Em razão do princípio da continuidade do contrato de trabalho, presume-se o interesse do trabalhador em manter o vínculo empregatício, pois é do trabalho que retira seu sustento e de sua família, cabendo ao empregador o ônus da prova quanto ao abandono de emprego, nos termos do art. 373, II do CPC.

A única testemunha trazida pelo réu afirmou que o reclamante fez uma cirurgia e após a licença não foi trabalhar, faltando com frequência. Mais adiante, a testemunha afirma que não sabe dizer se ele saiu ou foi demitido. (destaquei).

Concluo que a empresa não se desincumbiu de provar o abandono de emprego. A prova testemunhal não foi robusta o suficiente a corroborar sua tese. Não prova documental do abandono, por exemplo, carta de convocação de retorno ao trabalho, folha de frequência com mais de 30 dias de falta.

Entendo que o reclamado não apresentou qualquer documento comprobatório do abandono alegado na defesa. Logo, presume-se que o rompimento do pacto laboral se deu por iniciativa do

empregador.

Portanto, concluo que o reclamado não produziu prova que comprovasse, de modo cabal, que foi do reclamante a iniciativa da ruptura contratual. Assim, reconheço que o rompimento do pacto laboral se deu sem justa causa por iniciativa do empregador.

Destarte, DETERMINO a retificação da CTPS do autor, admissão em 09/09/2017, dispensa em 14/06/2018 (considerando a projeção do aviso - OJ Nº 82 da SDI-1 do TST), na função de garçom, remuneração de R$ 1.102,16 (conforme analisado no tópico do salário pago por fora). Para tanto, o 1º reclamado deverá ser notificado para, após o depósito da CTPS, no prazo de 5 dias, cumprimento da obrigação de fazer. O descumprimento acarretará na aplicação de multa diária de R$ 100,00 por dia de atraso, limitados a 10 dias, sem prejuízo da retificação pela Secretaria. A obrigação será cumprida após o trânsito em julgado.

A sentença não merece reparos.

Nos moldes da diretriz contida na Súmula 212 do C. TST, o ônus de provar o abandono pertence ao reclamado, textual:

Súmula nº 212 do TST

DESPEDIMENTO. ÔNUS DA PROVA

O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado.

Na hipótese, todavia, a empresa reclamada não se desvencilhou do seu encargo probatório. A testemunha por ela levada informou que não se recorda quando o reclamante saiu e assinalou que: "reclamante fez uma cirurgia e após a licença e depois da licença ele não foi trabalhar, faltando com frequência; que depois de uns dias o reclamante se desligou da empresa, mas não sabe dizer se ele saiu ou foi demitido".

A testemunha do autor, por seu turno, apenas afirmou que

"reclamante chegou a ficar 60 dias afastado por licença médica

O documento juntado sob o Id. 40ccb86 - fls. 91/94 não tem a força probante pretendida pelo réu. Trata-se de" comunicação da homologação do termo de rescisão ", endereçada ao Sr. Francisco

Muniz Filho, com data de 31/07/2018. Nesse documento consta a seguinte redação, verbis:

Vimos pelo presente comunicar que suas verbas rescisórias, se encontra a sua disposição, desde o dia 15/05/2018, data que o senhor comunicou sua intenção de não mais exercer suas atividades laborais para empresa ora notificante, BAR E RESTAURANTE FULANO DE TAL, razão social CAVALCANTI E ARAUJO BAR E RESTAURANTE LTDA - ME - CNPJ:

21.463.200/0001-50, empresa com endereço à Av Agamenon Magalhães - nº 12-A - Mauricio de Nassau - Caruaru - PE, CEP nº 55.014.000;

Desta forma, apesar de reiterados contatos telefônicos para que o senhor comparecesse na empresa a fim de proceder o devido acerto das verbas rescisórias, solicitamos novamente o seu comparecimento imediato após o recebimento deste comunicado;

Comunicamos ainda que persistindo em não comparecer para a devida baixa de sua CTPS e recebimento de suas verbas rescisórias, a empresa realizara deposito judicial junto à Caixa Econômica Federal, cujo valor ficará a sua disposição.

Atenciosamente.

À fl. 92 consta carimbo dos Correios com data de 31 de julho de 2018, com a seguinte expressão:" ao remetente ". A data de postagem foi também 31.07.2018 e não consta nada no campo relativo ao recebedor e data de recebimento. Ou seja, ao que observo, o referido comunicado não chegou às mãos do reclamante. Destaco que o endereço indicado no AR é diverso daquele declinado na petição inicial.

E ainda que tivesse, o teor do documento dá conta que não se trata

o de convocação para o trabalho, mas sim de convocação para

recebimento das verbas rescisórias, que já estariam à disposição do ex-empregado desde 15.05.2018, pois ele teria requerido a terminação do vínculo.

Tal documento, portanto, é imprestável para comprovar a tese judicial de abandono de emprego.

".

De outra parte, a folha de frequência do mês de maio de 2018 demonstra que o reclamante teria trabalhado até o dia 12, tendo faltado no dia 13 (Id. 4a4f8f9 - fl. 114). Os dias 14 e 15 de maio são lá indicados como dias de descanso semanal.

Logo, se o próprio réu junta documentos por ele elaborados no sentido de que o reclamante pediu para sair do emprego no dia 15 de maio de 2018, não pode agora requerer que a ausência ao trabalho a partir do dia 13.05.2018 seja considerada como abandono de emprego.

Mais uma vez, não foi provada a ausência injustificada ao trabalho pelo prazo de 30 dias consecutivos, apta a configurar o alegado abandono de emprego.

Ante o alinhado, mantenho integralmente a sentença no ponto e nego provimento ao recurso da empresa reclamada.

Títulos relativos à jornada de trabalho

Segundo a diretriz da Súmula 338 do TST, os controles de ponto consubstanciam o meio de prova, por excelência, adequado à comprovação da jornada de trabalho, para as empresas que possuam mais de 10 empregados. A sua ausência, portanto, implica presunção relativa da jornada de trabalho apontada na petição inicial. De outra parte, quando devidamente coligidos, presume-se verdadeiro o seu conteúdo, que somente pode ser desconstituído por meio de prova robusta.

No caso, o período questionado refere-se ao lapso de 09/09/2017 (admissão) a 14/06/2018 (dispensa, já com a projeção do aviso prévio) e a empresa reclamada não se desincumbiu da obrigação legal de juntar os controles de frequência, na forma do art. 74 da CLT. Injustificadamente, ela só trouxe aos autos os cartões dos meses de abril e maio de 2018, sendo que neste último mês já ficou decidido que o autor somente trabalhou até o dia 13.

Dito isso, presume-se verdadeira a jornada declinada na petição inicial, mas somente naquilo em que não infirmado pela prova testemunhal em sentido contrário.

Na espécie, duas testemunhas foram ouvidas na audiência cuja ata encontra-se juntada sob o Id. 8b9e4a6 - fls. 159/161, uma pela empresa e outra pelo empregado.

Sopesando as alegações da petição inicial e os depoimentos acima mencionados, entendo que a jornada fixada pelo Juízo de origem não merece alteração, na medida em que está amparada na prova testemunhal direta e efetivamente produzida.

Sob tais considerações, e por motivos de celeridade, eficiência e economia processuais, peço vênia para adotar os fundamentos da sentença proferida pela Exma. Juíza Katia Keitiane da Rocha Porter, em acréscimo às razões de decidir aqui expostas, verbis:

2.9. DOS PLEITOS RELACIONADOS À JORNADA

Em sua peça de ingresso o autor afirma que cumpria a seguinte jornada de trabalho: "Que o seu horário de trabalho era de quarta a domingo, sendo que nas quartas e quintas-feiras, o seu labor era das 14h às 3h. Nas sextas, das 15h às 4h/4h30. Aos sábados, devido a lavagem do salão, laborava das 13h30/14h às 4h/4h30, de forma alternada. No domingo, das 14h à 1h, alternados.". Aduz que tinha apenas 10 minutos para repouso e alimentação.

Em sua peça de defesa, a empresa contestou o pedido nos seguintes termos:

"Contesta a Jornada de trabalho alegada na exordial, pois o reclamante exercia seu labor, em semanas alternadas da seguinte forma:

1ª semana nas quarta-feira aos sábados nas seguintes jornadas:

Quarta-feira iniciava das 15:00 ás 18:00hs com 01 hora de intervalo e retornava das 19:00hs as 01:00h;

Quinta-feira iniciava das 17:00h ás 19:00hs com 01 hora de intervalo e retornava das 20:00hs as 03:00h;

Sexta-feira iniciava das 16:00h ás 18:00hs com 01 hora de intervalo

e retornava das 19:00h as 03:00h;

Aos sábados iniciava das 18:00 as 20:00hs com 01 hora de intervalo e retornava das 21:00h as 03:00hs;

2ª semana das quinta-feira ao domingo nas seguintes jornadas:

Quinta-feira iniciava das 16:00 ás 18:00hs com 01 hora de intervalo e retornava das 19:00hs as 03:00h;

Sexta-feira iniciava das 17:00h ás 19:00hs com 01 hora de intervalo e retornava das 20:00hs as 03:00h;

Aos sábados iniciava das 18:00h ás 20:00hs com 01 hora de intervalo e retornava das 21:00h as 03:00h;

Aos domingos iniciava das 15:00 as 18:00hs com 01 hora de intervalo e retornava das 19:00h as 01:00hs;"

Vejamos o que relatam as testemunhas ouvidas pelo Juízo acerca da jornada de trabalho do autor:

"(...) que o horário de atendimento ao cliente é de quarta a domingo, das 16h fechando por volta das 3h/4h da manhã; que o pessoal chega antes, por volta das 14h ou 15h; que as apresentações musicais se encerram às 3h e por isso só largam após as 3h; que todos trabalham em domingos alternados, havendo uma escala para o trabalho aos domingos; que a jornada do reclamante e a mesma do depoente; que gozam de intervalo intrajornada de 1 hora; (...) que há leitor biométrico da jornada, porém fica em uma parte interna, no primeiro andar, ao lado do escritório da administração, a qual não tem acesso; que há 2 portas para ter acesso ao relógio de ponto; que já chegou a registrar a entrada e teve que fazer novo registro, a fim de ser registrado o horário desejado pela empresa; que geralmente o depoente não faz registro de saída, pois já aconteceu de registrar a saida e haver reclamação por ter registrado tarde demais, por isso deixou de fazer o registro; que fazia registro da entrada na hora que o estabelecimento abria para os clientes; (...) que quando não folga aos domingos, há a folga segunda e terça; que há um grupo que abre a casa, uma vez por semana; que esse grupo chega por volta das 13h, pois tem que varrer a área interna e arrumar o local; que o intervalo para quem abre é de 2 horas; que o grupo que abre larga 30 minutos mais cedo.". (testemunha do autor).

"(...) que o horário de atendimento ao cliente é de quarta a domingo, das 16h fechando por volta das 3h da manhã; que há uma turma que trabalha na abertura, chegando às 15h e tem 2 horas de intervalo, largando às 3h da manhã e o pessoal que faz o horário do fechamento chega as 18h e tem 1 hora de intervalo, largando às 3h30min da manhã; que a apresentação musical encerra às 3h da manhã; que todos trabalham em domingos alternados, sendo que a jornada pode ser de quarta a sábado ou de quinta a domingo, de forma alternada; (...) que há leitor biométrico da jornada, localizado no primeiro andar, ao lado do escritório da administração, com acesso livre; que registrava corretamente a jornada de trabalho, o que ocorre com os demais empregados; que próximo ao relógio de ponto fica o escritório de Natália e dois depósitos de bebidas e para chegar ao relógio de ponto existe uma escada; que o refeitório fica em uma empresa próximo ao ponto, chamada FULANO HALL; (...) que às quartas o estabelecimento fecha às 01h30min da manhã e às quintas fecha antes das 3h, sendo comum ser pouco depois das 2h e aos domingos fecha por volta das 00h30min; (...)". (testemunha da reclamada).

A testemunha do autor corrobora com a tese autoral, mas confessa que gozam de 01 (uma) hora de intervalo intrajornada.

Por sua vez, a testemunha do reclamado admite extrapolação de jornada.

Assim, com base no depoimento testemunhal fixo a jornada de trabalho do autor da seguinte forma: a) nas quartas e quintas-feiras, das 14h às 3h; b) nas sextas, das 15h às 4h; c) aos sábados, das 14h às 4h, de forma alternada; d) e no domingo, das 14h à 1h, de forma alternada; sempre com 01 (uma) hora de intervalo intrajornada.

Portanto, DEFIRO o pedido de pagamento das horas extras além da 8ª hora diária e 44ª semanal acrescidas do percentual de 50%, com repercussões no aviso prévio, férias + 1 / 3, 13º salário e FGTS + 40%.

Na apuração da jornada de trabalho deverá ser observada a hora noturna reduzida de 52 minutos e trinta segundos, a partir das 22h, determinada no § 1º do art. 73 da CLT.

Quanto ao intervalo do art. 71, § 4º da CLT, INDEFIRO o pedido de horas extras do intervalo intrajornada, eis que o autor gozava do intervalo corretamente, conforme depoimento de sua testemunha.

Deverão ser excluídos os dias de afastamentos, tais como férias,

faltas, licenças, etc. Autoriza-se a compensação dos valores pagos a idêntico título, devidamente comprovado nos autos. Base de cálculo: R$ 1.102,16 (TRCT - ID. a78f13d).

Quanto ao alegado banco de horas, a ausência injustificada dos cartões de ponto não permite sequer aferir se tal regime foi de fato implantado, tampouco se as regras previstas na norma coletiva autorizadora foram observadas.

Confira-se o que dispõe o item 7 da Cláusula sexta da CCT juntada sob o Id. 1b77ffb - fl. 124, verbis:

7. As Empresas ficam obrigadas a adotarem mecanismos de controle e fiscalização do BANCO DE HORAS, de modo a permitir, mensalmente, o acompanhamento individual do trabalhador e, em havendo divergência, do Sindicato Profissional.

Observe-se, por fim, que o fato de a CCT prever o divisor 220 não significa que serão consideraras como extras apenas aquelas que ultrapassarem esse número. Na norma coletiva juntada não há essa previsão.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso do reclamado.

Retificação dos cálculos

O Juízo de origem entendeu não haver equívoco no cálculo horas extras, consignando as razões a seguir, textual:

Os embargantes argumentam que o Setor de Cálculos fez constar horas trabalhadas aos domingos e feriados como horas extras, bem como calculou horas extraordinárias quando a soma não ultrapassa as 44ª horas semanais.

Sem razão os embargantes neste ponto.

Analisando a planilha de cálculos, observa-se que não houve os erros apontados pelos embargantes. A Contadoria do Juízo apurou as horas extraordinárias conforme determinação do comando sentencial. Nada a sanar neste ponto.

Irresignado, o reclamado afirma que "o responsável pelos cálculos fez constar que as horas trabalhadas aos domingos e feriados são todas horas extras, quando no comando sentencial não existe tal determinação".

No comando sentencial aqui mantido, a parte reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras a partir da 8ª diária e 44ª semanal, acrescidas do percentual de 50%.

Conforme a planilha de cálculos juntada sob o Id. 95ae841 - fls. 221/239, os parâmetros de liquidação estabelecidos pela sentença foram equivocadamente interpretados, uma vez que o calculista utilizou concomitantemente os critérios da 8ª hora diária e 44ª semanal. Tome-se como exemplo a semana de 04.10.2017 (quarta) a 08.10.2017 (domingo). De quarta a sábado foram consideradas como extras as horas trabalhadas após a oitava diária, e no domingo, todas as horas trabalhadas foram consideradas como extras, sinalizando que assim foi feito porque já ultrapassado o limite de 44 horas semanais quando somadas as horas laboradas de quarta a sábado.

Ocorre que somente um dos critérios deve ser utilizado, não podendo haver cumulação. Ou se adota o parâmetro diário, acima da 8ª, ou o semanal, acima da 44ª, o que for mais favorável ao reclamante.

Nesse contexto, dou provimento ao recurso do reclamado, para determinar a retificação dos cálculos das horas extras, nos termos da fundamentação.

RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE:

Multa do art. 467 da CLT

Eis os fundamentos da sentença, verbis:

2.4. DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

O adimplemento das verbas rescisórias incontroversas fora realizado fora do prazo previsto no art. 477, § 6º, da CLT, eis que realizado apenas no dia da audiência. Portanto, DEVIDA a multa do art. 477.

De outro lado, a empresa no dia da audiência pagou a parte que julgava incontroversa das verbas rescisórias (ID. bad64a4 - Pág. 1). Por isso, INDEVIDA a multa do art. 467 da CLT. Ressalte-se que a diferença decorrente dos títulos reconhecidos em Juízo, não torna devida a multa.

Não há o que alterar na sentença, no aspecto.

Não é devida a multa do art. 467 da CLT, uma vez que por ocasião da audiência inicial as verbas rescisórias incontroversas foram adimplidas, no valor indicado no TRCT de fl. 95.

Havendo controvérsia quanto ao restante das verbas rescisórias, é incabível a aplicação da citada multa. Nessa linha, o seguinte julgado do C. TST:

(...) MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT - VERBAS CONTROVERSAS 1. A penalidade prevista no artigo 467 da CLT aplica-se quando, apesar de inexistir controvérsia acerca da totalidade ou de parte das verbas rescisórias devidas ao empregado, o empregador deixa de efetuar, ao comparecer à Justiça do Trabalho, o pagamento da parcela incontroversa. 2. No caso, o Tribunal Regional registrou que as parcelas postuladas eram controvertidas. Entendimento em sentido contrário demandaria reexame de fatos e provas, vedado pela Súmula nº 126 do TST. (...) (AIRR-11854-61.2015.5.15.0021, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 16/08/2019.)

Nego provimento .

Responsabilização de sócio

Eis as razões da sentença, verbis:

2.12.1. DA RESPONSABILIDADE DO RÉU SAMUEL GOUVEIA

ARAUJO

Analisando a alteração contratual nº 1 do contrato social da 1ª reclamada, observa-se que o réu Samuel Gouveia Araújo retirou-se do quadro societário da empresa demandada em 31/07/2017.

Pois bem.

Nos termos do art. 10-A da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017 (Reforma Trabalhista), o sócio retirante responderá subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, nas ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, na ordem de preferência referida nos incisos do referido dispositivo.

É a hipótese dos autos.

Assim, CONDENO SUBSIDIARIAMENTE o sócio retirante SAMUEL GOUVEIA ARAÚJO pelas obrigações trabalhistas deferidas no presente decisum, nos termos da legislação em vigor.

2.12.2. DA RESPONSABILIDADE DO RÉU JOSÉ MARCOS CAVALCANTI SILVA

Pleiteia também o autor a responsabilização solidária do réu José Marcos Cavalcanti Silva, alegando que se trata de sócio oculto.

Em sua defesa o reclamado nega as alegações da inicial, afirmando que jamais fiscalizou, ou deu ordens de serviços e orientações para os funcionários da empresa demandada, bem como nunca interferiu no gerenciamento administrativo da 1ª reclamada.

Decido.

Por ser fato constitutivo do seu direito, cabia ao autor fazer prova de suas alegações (art. 818, I da CLT c/c art. 373, I do CPC). E desse ônus não se desincumbiu.

Sua única testemunha apenas afirmou o seguinte em seu depoimento: "(...) que os proprietários são SAMUEL e MARCOS; que MARCOS administra à distância, mas comparece a empresa com frequência, não sabendo dizer ao certo quantas vezes; (...)".

Ora, consta dos autos que o Sr. JOSÉ MARCOS CAVALCANTI SILVA é genitor das sócias da 1ª reclamada. É natural que ele compareça ao empreendimento. Porém, nos autos não há prova para afirmar que o Sr. JOSÉ MARCOS tinha poder de mando ou gestão ou administrava o 1º reclamado.

Por sua vez, o documento ID ceeca69 em nada corrobora para a tese autoral, eis que é uma reportagem na qual fala dos bares em Recife, João Pessoa e Caruaru, citando supostos sócios. Porém, o documento hábil a comprovar as alegações do autor seria os contratos sociais das empreendimentos citados na reportagem.

Por tudo o exposto, julgo improcedente os pedidos da inicial em face do réu JOSÉ MARCOS CAVALCANTI SILVA.

Inconformado, o reclamante apresenta recurso ordinário.

Ao exame.

Quanto ao reclamado Samuel Gouveia de Araújo, conforme contrato social juntado sob o Id. 7a228a8 - fls. 83/87, o referido sócio se retirou da sociedade em 31.07.2017.

A presente ação foi ajuizada em 05.09.2018, quando já em vigor a Lei 13.467/2017, que acrescentou o art. 10-A ao Texto Consolidado. Confira-se o seu teor:

Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguinte ordem de preferência:

I - a empresa devedora;

II - os sócios atuais;

III - os sócios retirantes

Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato.- Sublinhei

Diante de tal contexto e não comprovada fraude na alteração contratual perpetrada, a responsabilidade do sócio retirante Samuel Gouveia de Araújo é subsidiária, nos exatos moldes do art. 10-A, caput, da CLT, tal como decidiu a Magistrada de origem.

Quanto ao reclamado José Marcos Cavalcanti Silva, tenho que o reclamante não se desvencilhou do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, no sentido de que tal indivíduo era sócio oculto da empresa reclamada e que possuía ingerência ativa no destino do empreendimento, representando-a judicial e administrativamente.

A testemunha do autor limitou-se a afirmar que "os proprietários são SAMUEL e MARCOS; que MARCOS administra à distância, mas comparece a empresa com frequência, não sabendo dizer ao certo quantas vezes". A testemunha patronal, por seu turno, disse que "os proprietários são NATALIA E TÂMARA; que já trabalhou anteriormente para a empresa e à época o proprietário era SAMUEL; que MARCOS é pai de TÂMARA".

Não existe nos autos prova do alegado poder de mando e ingerência administrativa por parte do Sr. José Marcos Cavalcanti Silva, sendo ele genitor de uma das atuais sócias proprietárias do estabelecimento comercial.

Sob tais considerações, adoto os fundamentos da sentença em acréscimo às razões de decidir aqui expostas e nego provimento ao recurso do reclamante.

Indenização substitutiva do PIS

Assim decidiu o Juízo de origem:

2.8. DA INDENIZAÇÃO EQUIVALENTE AO PIS

IMPROCEDE o pedido, uma vez que o autor é cadastrado no PIS, cuja numeração foi indicada na própria inicial. Ademais, a teor do disposto no artigo 818, I da CLT c/c os artigos 373, inciso I, e 474, do CPC/2015, o reclamante não comprovou sua alegação de que não foram prestadas as informações ao PIS, bem assim os prejuízos que alega ter sofrido de modo a gerar o direito à indenização.

A sentença merece reparos.

O pagamento do abono anual do PIS só é devido quando o empregado preenche todos os requisitos instituídos pela lei que criou o benefício (Lei nº 7.998/90), dentre os quais destaco o cadastramento há mais de cinco anos, o trabalho subordinado por pelo menos 30 dias em cada ano-base, e a percepção de remuneração inferior a dois salários mínimos mensais.

Na espécie, é incontroverso o cadastramento do reclamante no PIS, sob o número 162.47774.39-8 (fl. 96), o qual, segundo ele, ocorreu em 1º.12.2005, o que não foi contestado pelo reclamado.

Com efeito, é obrigação do empregador - tendo em vista, inclusive, o Princípio de Aptidão da Prova - comprovar que prestou as informações acerca do contrato de trabalho no Relatório Anual de Informações Sociais (RAIS), a fim de habilitar o empregado à percepção do abono salarial, uma vez preenchidos os requisitos constantes no artigo da Lei nº 7998/90, encargo do qual não se desvencilhou.

Verdadeiramente, a reclamada não apresentou qualquer documento comprobatório de que forneceu, anualmente e no prazo legal, a relação de informações sociais - RAIS, sendo forçoso reconhecer que a sua omissão, neste particular, já foi suficiente para causar prejuízos ao reclamante.

Nesse sentido, transcreve-se a seguinte ementa:

INDENIZAÇÃO PELO NÃO CADASTRAMENTO DO PIS -INFORMAÇÃO DA RAIS - O pedido de indenização pelo descumprimento da obrigação de cadastrar e informar junto a RAIS não depende da prova de que o empregado satisfaz aos requisitos para percepção do benefício. Trata-se de indenização pelo descumprimento da obrigação legal. Cumprindo a reclamada com sua obrigação, caberia às autoridades competentes aferir se o reclamante teria, ou não, direito ao benefício. Incontroverso o descumprimento da obrigação legal. Cabível a indenização pleiteada. (Processo RecOrd 00006943820125050016 BA 0000694

38.2012.5.05.0016, Orgão Julgador 2ª. TURMA, Publicação DJ 11/06/2014, Relator RENATO MÁRIO BORGES SIMÕES)

Sendo assim, dou parcial provimento ao recurso do empregado para condenar os reclamados a pagar indenização equivalente a um salário mínimo por ano e fração superior a seis meses, dos períodos cuja entrega da RAIS não foi comprovada nos autos, nos termos do § 3º do artigo 239 da CF/88 e da Lei 7.859/89.

Prequestionamento

Esclareça-se, desde já, que a fundamentação supra não permite vislumbrar-se qualquer violação aos dispositivos constitucionais e infraconstitucionais a que se reportaram as partes.

Por fim, a evitar questionamentos futuros, esclareço que os argumentos pertinentes ao deslinde da controvérsia foram devidamente apreciados, trilhando-se uma linha lógica de decisão, que, obviamente, excluiu aqueles em sentido contrário. Quanto ao tema, pronunciou-se a mais alta Corte Trabalhista do país, na Instrução Normativa nº 39, datada de 15.03.2016, que "não ofende o art. 489, § 1º, inciso IV do CPC a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame haja ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante". (artigo 15, inciso III).

Adverte-se, até em homenagem ao princípio constitucional da razoável duração do processo (artigo , inciso LXXVIII, da CF), que eventual utilização de medida procrastinatória ensejará adequada reprimenda, a teor do artigo 1.026, §§ 2º e , do CPC.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ordinário do primeiro reclamado, para determinar a retificação dos cálculos das horas extras, nos termos da fundamentação; dou parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante, para condenar os reclamados a pagar indenização equivalente a um salário mínimo por ano e fração superior a seis meses, dos períodos cuja entrega da RAIS não foi comprovada nos autos, nos termos do § 3º do artigo 239 da CF/88 e da Lei 7.859/89.

Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, declara-se a natureza indenizatória da parcela aqui deferida.

Diante da parcial procedência de ambos os recursos, mantenho o valor condenatório fixado pelo Juízo singular.

ACORDAM os Membros Integrantes da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso ordinário do primeiro reclamado, para determinar a retificação dos cálculos das horas extras, nos termos da fundamentação; e dar parcial provimento ao recurso adesivo do reclamante, para condenar os reclamados a pagar indenização equivalente a um salário mínimo por ano e fração superior a seis meses, dos períodos cuja entrega da RAIS não foi comprovada nos autos, nos termos do § 3º do artigo 239 da CF/88 e da Lei 7.859/89. Para os fins do art. 832, § 3º, da CLT, declara-se a natureza indenizatória da parcela aqui deferida. Diante da parcial procedência de ambos os recursos, mantenho o valor condenatório fixado pelo Juízo singular.

ANA CLÁUDIA PETRUCCELLI DE LIMA

Desembargadora Relatora

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

Certifico que, em sessão ordinária hoje realizada, sob a presidência da Exmª. Srª. Desembargadora NISE PEDROSO LINS DE SOUSA, com a presença do Ministério Público do Trabalho da 6ª Região, representado pelo Exmº. Sr. Procurador Waldir de Andrade Bitu Filho, e das Exmªs. Srªs. Desembargadoras Ana Cláudia Petruccelli de Lima (Relatora) e Gisane Barbosa de Araújo, foi julgado o processo em epígrafe nos termos do dispositivo supramencionado.

Certifico e dou fé.

Sala de Sessões, 12 de setembro de 2019.

Paulo César Martins Rabêlo

Chefe de Secretaria da 4ª Turma

mf

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