Andamento do Processo n. 0000718-36.2019.5.06.0261 - ATOrd - 13/09/2019 do TRT-6

Vara do Trabalho de Ribeirão

Processo Nº ATOrd-0000718-36.2019.5.06.0261

AUTOR EDILSON CALAZANS DA SILVA

ADVOGADO João José Bandeira(OAB: 3049/PE)

RÉU ZIHUATANEJO DO BRASIL ACUCAR E ÁLCOOL S.A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ADVOGADO DEBORA SORAYA NASCIMENTO SILVA(OAB: 35313/PE)

Intimado (s)/Citado (s):

- EDILSON CALAZANS DA SILVA

- ZIHUATANEJO DO BRASIL ACUCAR E ÁLCOOL S.A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

PODER

JUDICIÁRIO

Fundamentação

TERMO DE JULGAMENTO

Aos onze dias do mês de setembro do ano de dois mil e dezenove, às treze horas e vinte e cinco minutos, na sala de audiências da 1.ª Vara do Trabalho da cidade de Ribeirão/PE, na presença do MM. Juiz do Trabalho Substituto, JOAQUIM EMILIANO FORTALEZA DE LIMA , foram apregoados os litigantes EDILSON CALAZANS DA SILVA, reclamante, e ZIHUATANEJO DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL S/A , reclamada.

Partes ausentes.

Observadas as formalidades legais, foi proferida a seguinte SENTENÇA

Vistos etc.

I - RELATÓRIO EDILSON CALAZANS DA SILVA , devidamente qualificado nestes autos, ajuizou reclamação trabalhista a 15.07.2019, em face de ZIHUATANEJO DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL S/A , também qualificada nos autos, dizendo trabalhou para a ré entre 08.05.2006 e 13.03.2018, exercendo a função de Trabalhador Rural; formula, em razão desses e de outros fatos e fundamentos que expôs, o pedido de pagamento de adicional de insalubridade, horas extras e horas in itinere, dentre outros discriminados na petição inicial. Conciliação recusada.

Resistindo à pretensão, apresentou a ré defesa escrita, sob a forma de contestação.

As partes produziram prova documental.

Na audiência de instrução as partes "Inicialmente, as partes transacionaram no sentido de que o reclamante trabalhou em condições insalubres, em grau médio, apenas nos períodos de 01/outubro/2015 a 31/março/2016 e 01/outubro/2016 a 31/março/2017 e 01/outubro/2017 a 13/março/2018".

O reclamante adotou como prova emprestada o depoimento de uma testemunha colhido nos autos do Proc. nº 0000518-

26.2019.5.06.0262.

Em razões finais orais, reportaram-se as partes aos elementos dos autos.

Renovada, a proposta conciliatória foi recusada.

É o que de essencial há a relatar.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1. Nos termos da Súm. n.º 427 do TST, determino que as intimações futuras dirigidas às partes sejam realizadas por meio do advogado indicado nos autos.

2. A Lei n.º 13.467/17, que modificou a legislação processual trabalhista, foi publicada em 14.07.2017, com vacatio legis de 120 dias, de onde se deflui que entrou em vigor em 11.11.2017.

Houve significativa inovação no ordenamento jurídico trabalhista. O § 4.º do art. 791-A da CLT, inserido pela Lei n.º 13.467/2017, que trata do ônus da sucumbência, impõe restrição ao direito fundamental à gratuidade da justiça e, por via reflexa, ao próprio acesso à Justiça (perante a jurisdição trabalhista).

A meu sentir, portanto, a norma é materialmente inconstitucionalidade.

Com efeito, o § 4.º do art. 791-A da CLT consagra afronta diretamente as garantias fundamentais de assistência jurídica integral e gratuita (art. 5.º, LXXIV) e de acesso à Justiça (art. 5.º, XXXV), assim como os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III) e dos valores sociais do trabalho (art. 1.º, IV).

Outrossim, conspira contra os objetivos fundamentais de construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3.º, I) e de erradicação da pobreza e da marginalização, bem como de redução das desigualdades sociais (art. 3.º, III), além de conflitar com o direito fundamental à isonomia (art. 5.º, caput).

Ressalto: a gratuidade da justiça é reconhecido como um direito de âmbito constitucional em toda nossa tradição.

Salvo na Constituição do Estado Novo, de 1937, todos os textos constitucionais posteriores reconheceram a importância desse direito aos hipossuficientes econômicos (com o escopo de garantirlhes o pleno acesso à Justiça).

Pois bem.

A Constituição Federal de 1988, no inc. XXXV do art. 5.º, estabelece que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" e o inc. LXXIV do mesmo artigo preceitua que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos".

Além da previsão constitucional, o direito fundamental de acesso à Justiça é protegido por normas internacionais (em especial, o art. 8.º da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica).

A Lei n.º 1.060/1950 (que foi parcialmente substituída por disposições semelhantes do CPC de 2015) regulamentou o direito à gratuidade da Justiça no plano infraconstitucional, consolidando diversas normas sobre assistência jurídica gratuita (em seu sentido mais amplo) e estabelecendo os requisitos essenciais para o pleno exercício do direito fundamental por ela regulamentado. Essa lei foi recepcionada pelas Constituições que lhe sucederam.

Com a Reforma Trabalhista, o legislador ordinário impôs limitações específicas, as quais se traduzem em restrições indevidas às

retromencionadas garantias constitucionais.

Observe-se que a Constituição é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico interno.

A gratuidade da Justiça é um pressuposto para o exercício do direito fundamental ao acesso à Justiça, pois, caso seja restringida, haverá um afastamento significativo (em relação ao acesso à Justiça) daqueles economicamente mais frágeis.

Restringir, no âmbito trabalhista, as situações em que o trabalhador terá acesso aos benefícios da gratuidade da justiça pode subverter o único meio de que ele dispõe para ver garantidos seus direitos sociais trabalhistas que não foram espontaneamente cumpridos durante o liame empregatício, inviabilizando a pretensão (em face da ausência de eficácia dos instrumentos de proteção disponíveis). O direito à gratuidade da Justiça e, consequentemente, do acesso à Justiça, também encontra amparo na equidade, pois a desigualdade social impõe uma maior proteção ao direito ao acesso à Justiça (significa dizer: reforçar o direito que pode garantir outros direitos). A Lei n.º 13.467/2017 atualizou o modelo de gratuidade da Justiça do Trabalho, impondo condições restritivas ao exercício desse direito por parte dos litigantes trabalhadores.

Considerando que a defesa em juízo de direitos fundamentais que não foram espontaneamente cumpridos ao longo da vigência dos respectivos contratos de trabalho, em muitas situações, depende da dispensa inicial e definitiva das custas do processo e despesas daí decorrentes, há, efetivamente, o risco de tornar inviável a defesa, por parte dos trabalhadores, de seus interesses legítimos. É necessário que seja restabelecida a integralidade do direito fundamental de acesso gratuito à Justiça do Trabalho, contexto que exige que a legislação seja interpretada de modo a garantir a

máxima efetividade desse direito fundamental, sob pena de tornar inócuo, por meio de sucessivas restrições, o próprio direito de acesso à Justiça e, por via reflexa, todos os direitos por ele assegurados.

Ainda que haja interesses contrapostos que justifiquem as restrições impostas pela Reforma Trabalhista (objetivando assegurar uma maior responsabilidade e um maior compromisso dos litigantes trabalhadores em relação à defesa dos seus direitos sociais trabalhistas), o fato nuclear e inafastável é que, a partir de tais restrições, há uma real possibilidade de serem restringidos direitos fundamentais dos trabalhadores em decorrência da imposição de obstáculos que, em última análise, tornam inacessíveis os meios judiciais de que os trabalhadores dispõem para a concretização de seus direitos.

Não se deve corrigir uma irregularidade com outra irregularidade. As normas que impõem o pagamento de despesas processuais, independentemente da declaração judicial da perda da condição de

hipossuficiência econômica, afrontam o direito à gratuidade da Justiça e, consequentemente, o próprio direito ao acesso à Justiça. A gratuidade da Justiça estabelece uma condição mais equilibrada de igualdade (entre trabalhador e empregador) no processo trabalhista. Trata-se de aplicação do princípio da isonomia no âmbito do devido processo legal.

Registro que, nesse sentido, foi o voto proferido pelo Ministro Edson Fachin na Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 5.766 Distrito Federal.

Assim, considerando que as limitações impostas pela Lei n.º 13.467/2017 põem em risco o direito fundamental de acesso à Justiça (o que torna tais limitações materialmente inconstitucionais), afigura-se-me inaplicável, no particular, ônus da sucumbência. 3. O art. , § 2º, da Lei nº 11.101/2005 preceitua que "as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8.º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito", o que impende concluir que o processo de recuperação judicial não desautoriza nem impede o prosseguimento da fase de cognição, existindo, de fato, algumas restrições, mas somente na fase de execução do título executivo judicial transitado em julgado.

No particular, destaco que os incidentes referentes à execução do julgado (caso haja deferimento do pedido ou de parte dele) serão decididos no momento oportuno.

4. O § 1.º do artigo 840 da CLT aponta os requisitos necessários à reclamação escrita: a designação do presidente da Vara, ou do Juiz de Direito, a quem foi dirigida; a qualificação do reclamante e do reclamado; uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio; o pedido; a data e assinatura do reclamante ou de seu representante.

A inicial atende aos requisitos do dispositivo celetista, e é o quanto basta para que seja analisada pelo Juízo. Aliás, observo que os termos da petição inicial em nada dificultaram a formulação da defesa, e esse é o ponto essencial para aferir-se a aptidão da peça de ingresso, de modo que rejeito a preliminar.

5. A reclamada suscita prejudicial de mérito referente à prescrição quinquenal.

A prescrição é instituto de ordem pública e visa a fixar o prazo para que o titular de direito subjetivo, ameaçado de lesão ou lesionado, exija a devida reparação, evitando-se a perpetuação dos conflitos, assegurando-se a garantia das relações jurídicas.

Em se tratando de direito de natureza trabalhista, o prazo é de cinco anos até o limite de dois anos, a contar do término do contrato de trabalho (art. 7.º, inciso XXIX, da Constituição Federal).

Proposta a ação em 15.07.2019, nessa data foi interrompido o prazo prescricional (art. 240, § 1.º, do CPC c/c art. 769 da CLT).

À luz do disposto na parte inicial do citado dispositivo constitucional, estão prescritas as parcelas prescritíveis e exigíveis anteriores a 15.07.2014, exceto quanto aos recolhimentos de FGTS, cujo prazo prescricional é trintenário, na espécie.

A prescrição referente ao FGTS deve ser analisada em apartado em face de suas regras próprias.

O FGTS (enquanto título principal, não decorrente de reflexos em outras verbas) tem prescrição diferenciada, que pode ser

quinquenal ou trintenária.

Em entendimento recente proferido no ARE n.º 709.212, o Pretório Excelso declarou a inconstitucionalidade da Lei Ordinária que regulamenta o FGTS por tratar de forma diversa matéria regulamentada na constituição, conforme ementa, abaixo transcrita: "Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. , XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5.º, da Lei n.º 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Dec. n.º 99.684/90. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei n.º 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento" (STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).

De acordo com o atual entendimento, a prescrição dos créditos decorrentes do FGTS é quinquenal, iniciando-se a contagem a partir da data da decisão proferida pelo STF, qual seja, dia 13.11.2014; todavia, em virtude do princípio da segurança jurídica, a Corte Maior manifestou-se sobre a necessidade de modulação dos efeitos da referida decisão para os casos em que o prazo prescricional já se encontra em curso, hipótese em que será aplicável a prescrição que ocorrer primeiro (trintenária, contada do termo inicial, ou quinquenal, contada da data do julgamento do STF - 13.11.2014).

Nesse sentido foi conferida nova nova redação à Súmula n.º 362 doTST, in verbis:

Súmula nº 362 do TST FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

No caso sob análise, o reclamante afirma foi admitido em 15.12.2005 e a presente ação foi ajuizada em 15.07.2019, data posterior ao julgamento do STF, deve-se aplicar a modulação dos efeitos da referida decisão.

Conclui-se, pois, que o prazo prescricional deve ser aplicado ao caso dos autos.

6. A reclamada não se desincumbiu do ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois alegou o correto depósito, fato extintivo do direito do autor e não fez a prova respectiva, conforme entendimento da Súm. n.º 461 do C. TST. Assim, defiro o recolhimento quanto aos meses faltantes, conforme apurar-se na liquidação deste julgado.

Ressalto que o extrato, de fl. 275, não constitui prova suficiente de que houve depósito em todas as competências relativas ao período imprescrito, muito pelo contrário.

7. Alega o reclamante que, durante todo o contrato de trabalho, cumpriu extensa jornada extraordinária, devidamente especificada na inicial, sem receber o pagamento respectivo, fato negado pela ré. À análise.

O ônus da prova quanto à jornada de trabalho compete ao autor, porque a contraparte apresentou controles de sua jornada de trabalho.

E o autor se desincumbiu a contento de seu encargo probatório, pois o testemunho constante da prova emprestada confirmou o labor extraordinário, a incorreção dos controles de ponto, apontados pelo "cabo". Observe-se:

"QUE é o cabo quem anotava o horário no cartão de ponto; QUE o cabo não preenchia corretamente o horário nos cartões, mas preenchia corretamente os serviços executados;"

Assim, em face da prova coligida aos autos, e considerando o princípio da razoabilidade, fixo que, em média, cumpriu a seguinte jornada de trabalho:

- de segunda a sexta-feira, de 6h às 16h, com 15min min intervalo intrajornada; e

- aos sábados, de 6h às 12h, sem intervalo.

Dessa forma, observada a jornada reconhecida:

I) defiro o pagamento das horas extras (decorrentes de labor em sobrejornada) efetivamente trabalhadas, devendo ser pagas, como extras, as horas trabalhadas além da 8ª diária e 44ª semanal (art. , inciso XIII, da Constituição Federal);

II) em face da habitualidade, defiro os pleiteados reflexos das horas extras (decorrentes de labor em sobrejornada) em aviso prévio indenizado (art. 487, § 5º, da CLT), 13º salários (Súm. n.º 45 do TST), férias acrescidas de um terço (art. 142, parágrafo 5º, da CLT), repouso semanal remunerado (Súm. n.º 172 do TST e art. , a, da Lei n.º 605/49) e FGTS acrescido de 40% (Súm. n.º 63 do TST);

III) defiro, como hora extra ficta (decorrente de intervalo intrajornada não integralmente usufruído), o pagamento do intervalo intrajornada mínimo de uma hora não concedido reclamada (Súm. n.º 437, item I, do TST);

IV) em face da habitualidade e dos termos da Súm. n.º 437, item III, do TST, defiro os pleiteados reflexos das horas extras fictas (decorrentes de intervalo intrajornada não integralmente usufruído) em aviso prévio indenizado, férias acrescidas de um terço, 13.º salários, repouso semanal remunerado e FGTS acrescido de 40%. Considerando os reflexos deferidos, defiro:

I) as repercussões (no FGTS acrescido de 40%) do resultado dos reflexos das horas extras (decorrentes de labor em sobrejornada) e das horas extras fictas (decorrentes de intervalo intrajornada não integralmente usufruído) em 13.º salários e repouso semanal remunerado;

II) as repercussões (no FGTS apenas, sem a multa rescisória de 40%) do resultado dos reflexos das horas extras (decorrentes de labor em sobrejornada) e das horas extras fictas (decorrentes de intervalo intrajornada não integralmente usufruído) em aviso prévio (considerando tratar-se de hipótese de aviso prévio indenizado -Súm. n.º 305 do TST e OJ 42, item II, da SDI-1 do TST). Observem-se os seguintes parâmetros:

- horários e dias reconhecidos;

- divisor 220;

- adicional de 50% (considerando que não foi acostada norma coletiva que estabelecesse percentual mais benéfico e considerando que não foram coligidos contracheques que reportassem o pagamento de adicional de horas extras diferenciado);

- globalidade de verbas de natureza salarial (Súm. n.º 264 do TST); - evolução salarial;

- dedução dos valores pagos sob idêntico título e/ou finalidade (observada a diretriz da OJ n.º 415 da SDI-1 do TST).

8. Segue a apreciação do pedido de pagamento de horas in itinere. Em primeiro lugar, deixo certo que a reforma trabalhista, por intermédio da nova redação do § 2.º do artigo 58, da CLT, conferida pela Lei n.º 13.467/2017, a meu sentir, não suprimiu o direito às horas in itinere.

Com efeito, interpretação sistemática, permite reconhecer o tempo de transporte como tempo à disposição do empregador, superando a literalidade do artigo 58, § 2º, da CLT, norma que ficou isolada - e descontextualizada - dentro do sistema normativo que regula a duração da jornada de trabalho e sua respectiva retribuição. O atual art. da CLT, em seu caput, expressamente estatui que "considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou

executando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada".

No § 2.º, o art. da CLT excepciona as hipóteses em que o tempo gasto pelo empregado não deve ser considerado como à disposição do empregador, enumerando-as de forma taxativa: "I - práticas religiosas; II - descanso; III - lazer; IV - estudo; V - alimentação; VI -atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; e VIII -troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigatoriedade de realizar a troca na empresa".

Ora, em referido rol de exceções não há qualquer menção ao tempo gasto com transporte ou deslocamento da residência para o trabalho, de modo que se verifica claramente a incompatibilidade sistêmica entre o § 2º artigo 58, da CLT (norma específica e mais restrita) e o art. da CLT (norma que estabelece uma regra geral). Fácil concluir que não se excluiu o tempo gasto com transporte é porque o integrou, ou seja, prevalece a regra geral quando não há exceção explícita.

Nesse sentido o ministro Maurício Godinho Delgado, em obra conjunta com Gabriela Novaes Delgado: "a eliminação das horas in itinere do ordenamento jurídico não afeta, entretanto, o conceito de tempo à disposição no ambiente de trabalho do empregador e, por consequência, de duração do trabalho. Embora a má redação do novo texto do § 2º do art. 58 da CLT eventualmente induza à compreensão de que a jornada de trabalho somente se inicia no instante em que o trabalhador concretiza a efetiva ocupação do posto de trabalho dentro do estabelecimento empresarial, tal interpretação gramatical e literal conduziria ao absurdo - não podendo, desse modo, prevalecer".

Observe-se que o art. 294 da CLT, que não foi revogado e disciplina o trabalho em minas de solo, vai além e também reconhece o direito desses trabalhadores ao período de deslocamento, inclusive dentro do próprio estabelecimento patronal, ao dizer que "o tempo despendido pelo empregado da boca da mina ao local do trabalho e vice-versa será computado para o efeito de pagamento do salário". E não é só na legislação trabalhista que encontramos preceitos colidentes com o atual § 2.º art. 58 CLT. Na legislação previdenciária, o art. 21, inciso IV, d, da Lei n.º 8.213/1991 (Lei de Benefícios da Previdência Social) prevê que os acidentes ocorridos no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado, serão considerados acidentes do trabalho por equiparação, de modo que, mais uma vez, vemos que o legislador optou por considerar que o período de deslocamento integra o contrato de trabalho, inclusive para fins de proteção acidentária.

Trata-se, aliás, de uma concepção enraizada no Direito

Internacional. O art. 3º, alínea c, da Convenção 155 da OIT define que "a expressão 'local de trabalho' abrange todos os lugares onde os trabalhadores devem permanecer ou onde têm que comparecer, e que esteja sob o controle, direto ou indireto, do empregador", lembrando que, conforme assentado no julgamento da Súmula Vinculante 25/STF, tratados internacionais sobre direitos humanos, quando incorporados pelo ordenamento jurídico brasileiro, gozam de status supralegal, estando, portanto, acima da lei ordinária. E o artigo XXIV, da Declaração Universal dos Direitos do Homem de 1948, destaca que: "Todo homem tem direito ao repouso e ao lazer, inclusive a limitação razoável das horas de trabalho...". Logo, o art. 3º, c, da Convenção 155 da OIT versa sobre um direito humano fundamental e, portanto, está acima da Lei n.º 13.467/2017, constituindo norma hierarquicamente superior.

Outro fundamento relevante para se afastar a nova redação do § 2.º art. 58 CLT reside no princípio constitucional da vedação do retrocesso social, que impede a supressão dos direitos sociais sem a correspondente contrapartida, como foi o caso da eliminação das horas in itinere pela lei da reforma trabalhista, em prejuízo exclusivo do trabalhador. Assim prevê a Constituição Federal (art. 1º, inciso III, art. 5º, §§ 1º e 2º, e no art. 7º, caput), os quais atraem a incidência do art. 26 do Pacto San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil pelo Decreto n.º 678/92.

O E. STF já reconheceu expressamente que a vedação de retrocesso social se estende aos direitos trabalhistas. Tanto é assim que, em um julgamento no qual se discutia a recepção do artigo 384 da CLT após a Constituição de 1988, o ministro Celso de Mello voltou a defender a força supranormativa da cláusula de vedação do retrocesso, afirmando: "Como se sabe, o princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive". (...) "Na realidade, a cláusula que proíbe o retrocesso em matéria social traduz, no processo de sua concretização, verdadeira dimensão negativa pertinente aos direitos sociais de natureza prestacional, impedindo, em consequência, que os níveis de concretização dessas prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser reduzidos ou suprimidos".

No mesmo sentido o C. TST, em acórdão que teve como relatora a ministra Kátia Magalhães Arruda, que reconheceu que o direito às horas in itinere está protegido pela garantia de vedação do retrocesso social, uma vez que a remuneração pelo tempo à disposição do empregador faz parte do mínimo existencial do trabalhador. Na fundamentação do voto condutor, ficou assentado que "o art. , caput, da CF/88 prevê o direito fundamental à melhoria da condição social dos trabalhadores urbanos e rurais,

positivação do princípio da proteção (núcleo essencial do Direito do Trabalho), do qual é desdobramento o princípio do não retrocesso": (...) o art. . da Constituição Federal revela-se como uma centelha de proteção ao trabalhador a deflagrar um programa ascendente, sempre ascendente, de afirmação dos direitos fundamentais. Quando o caput do mencionado preceito constitucional enuncia que irá detalhar o conteúdo indisponível de uma relação de emprego, e de logo põe a salvo 'outros direitos que visem à melhoria de sua condição social', atende a um postulado imanente aos direitos fundamentais: a proibição de retrocesso.

Ressalto que decisão recente do TRT da 3ª Região permite inferir que as horas in itinere devem continuar sendo pagas naqueles contratos que já estavam em curso antes da reforma trabalhista, inclusive no período a partir de 11/11/2017 (quando entrou em vigor a Lei n.º 13.467/2017), invocando-se, como raciocínio analógico, o entendimento que prevaleceu quando da interpretação da mudança na base de cálculo do adicional de periculosidade dos eletricitários, conforme Súmula 191, inciso III, do C.TST, haja vista se tratar de direito adquirido do trabalhador.

Então, concluo que, em se tratando de tempo à disposição do empregador, em uma interpretação sistemática e principiológica, as horas in itinere devem ser pagas para todos os trabalhadores, independentemente de terem sido contratados antes ou depois da Lei n.º 13.467/2017.

Assim, rejeito a arguição levantada pela reclamada.

Pois bem:

A testemunha apresentada pelo reclamante, na prova emprestada, disse que tomavam um transporte empresarial para ir ao local de trabalho, que não era servido por transporte público.

Havia locais próximos e outros muito distantes, segundo o depoente, de maneira que fixo que, em media, os percursos eram vencidos em 1 h, na ida, e 1 h, na volta.

A teor do depoimento da testemunha do autor, indene de dúvida que o trabalho ocorria em local de difícil acesso, não coberto por transporte público.

Assim, em face da jornada supra reconhecida, defiro o pagamento de 2 h, de segunda a sábado, a título de horas extras in itinere, com acréscimo de 50%.

Porque prestadas com habitualidade, defiro a integração das horas extras à base remuneratória do reclamante e, em consequência, condeno a ré a pagar diferenças de aviso prévio, 13.º salário (Súm. n.º 45 do TST), férias, com acréscimo de um terço (CLT, art. 142, § 5.º), repouso semanal remunerado (art. 7.º da Lei n.º 605/1949; Súm. n.º 172 do TST), e FGTS acrescido de 40% (CF art. 7.º, inc. III e ADCT, art. 10, I; Súm. n.º 63, do TST).

9. Considerando as perícias anteriormente realizadas e o princípios da economicidade e da duração razoável do processo, na última assentada as parte as partes transacionaram no sentido de não produzir a prova técnica e a reclamada reconhecer que o reclamante trabalhou em condições insalubres, em grau médio, apenas nos períodos de 01/outubro/2015 a 31/março/2016 e 01/outubro/2016 a 31/março/2017 e 01/outubro/2017 a 13/março/2018.

Considerando os termos supra, defiro, em relação ao período reconhecido pela ré, o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio (20%).

Em face da habitualidade e dos termos da Súm. n.º 139 do TST, defiro os pleiteados reflexos em aviso prévio indenizado, férias, acrescidas de um terço, 13.º salários e FGTS acrescido 40%. Registro, em relação à base de cálculo, que, no julgamento da Reclamação Rcl n.º 6.266 MC (DJe 5.8.2008), o Relator, Ministro Gilmar Mendes, mencionou o seguinte:

"no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 -Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva".

Assim, o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo.

Por fim, indefiro o pleiteado reflexo em repouso semanal remunerado, porquanto o adicional de insalubridade possui, como base de cálculo, o salário mínimo mensal, no qual já está incluído o repouso semanal remunerado.

10. O reclamante postula o pagamento da multa prevista no art. 477 da CLT.

A multa prevista no art. 477, § 8º, da CLT é devida sempre que o pagamento das parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação for efetuado em desrespeito aos prazos estabelecidos no § 6.º do retromencionado dispositivo legal ou, ainda, quando o pagamento das verbas esteja incorreto, pois qualquer pagamento posterior implica multa, apenas aceitando-se as excludentes previstas na própria lei.

No caso dos autos, a ré pagou os haveres finais a destempo e, além disso, foi reconhecido o direito do reclamante ao pagamento de diferenças de parcelas resilitórias, o que torna devida a multa pleiteada.

Assim, defiro o pedido.

11. A parte autora requer os benefícios da justiça gratuita, asseverando que é pobre, na forma da lei.

O art. 99, § 3º, do CPC preceitua o seguinte:

"Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na

petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

(...)

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".

O art. 790, § 3º, da CLT, estabelece:

"É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a

requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal, ou declararem, sob as penas da lei, que não estão em condições de pagar as custas do processo sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família". A Súm. n.º 463, item I, do TST estatui:

"I - A partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)".

O art. 105 do CPC expressamente dispõe que a procuração deve outorgar poderes especiais ao patrono da causa para firmar declaração de hipossuficiência econômica. O caputdo retromencionado dispositivo legal está assim redigido:

"Art. 105. A procuração geral para o foro, outorgada por instrumento público ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, exceto receber citação, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação, receber, dar quitação, firmar compromisso e assinar declaração de hipossuficiência econômica, que devem constar de cláusula específica".

No caso dos autos, foi colacionada declaração de insuficiência econômica assinada pelo reclamante.

Assim, defiro os benefícios da justiça gratuita.

12. Conforme cristalizado na Súm. n.º 219 do C. TST, na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência.

Pois bem.

A parte reclamante é beneficiária da justiça gratuita, pois de fato encontrar-se em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família, como se reconheceu acima, como analisado no item anterior.

Entretanto, não está assistida pelo sindicato de sua categoria profissional.

Então, indefiro o pleito de honorários advocatícios.

13. A liquidação do julgado observará a evolução salarial do

reclamante (ou, em sua ausência, o valor do salário declinado na exordial) e deverão ser excluídos os períodos em que houve suspensão ou interrupção do contrato de trabalho (observando-se, no que couber, os dias efetivamente trabalhados).

A atualização monetária observará o primeiro dia do mês subsequente ao vencido, pois o disposto no parágrafo único do art. 459 da CLT é aplicável somente a relações jurídicas trabalhistas ainda em curso, e não a créditos trabalhistas judicialmente executados (inteligência da Súm. n.º 381 do TST).

Incidirão juros de 1% ao mês sobre o principal corrigido, contados do ajuizamento da ação (art. 39, § 1º, da Lei 8.177/91), conforme entendimento cristalizado na Súm. n.º 200 do TST.

Para a correção monetária deverá ser utilizada a legislação vigente, conforme tabelas do TST.

Observe-se a diretriz da OJ n.º 302 da SDI-1 do TST, cujo teor é o seguinte:

"OJ-SDI1-302 FGTS. ÍNDICE DE CORREÇÃO. DÉBITOS TRABALHISTAS (DJ 11.08.2003)

Os créditos referentes ao FGTS, decorrentes de condenação judicial, serão corrigidos pelos mesmos índices aplicáveis aos débitos trabalhistas".

Sobre os juros de mora, não há incidência de imposto de renda, consoante dispõe a OJ n.º 400 da SDI-1 do TST.

Deverá ser observada a diretiva da Súm. n.º 04 deste Regional, que preceitua o seguinte:

"JUROS DE MORA - DEPÓSITO EM GARANTIA DO JUÍZO -EXEGESE DO ARTIGO 39, § 1º, DA LEI 8.177/91 -RESPONSABILIDADE DA PARTE EXECUTADA -Independentemente da existência de depósito em conta, à ordem do Juízo, para efeito de garantia, de modo a possibilitar o ingresso de embargos à execução e a praticar atos processuais subsequentes, os juros de mora - que são de responsabilidade da parte executada - devem ser calculados até a data da efetiva disponibilidade do crédito ao exequente".

14. O imposto de renda é devido quando a renda fica disponível ao contribuinte. No caso de salário, no mês seguinte ao da prestação de serviços. Entretanto, quando o empregador não cumpre a obrigação a tempo e modo e o Judiciário determina o seu adimplemento, ocorre o pagamento englobado, aumentando a carga tributária. Esse aumento deve ser de responsabilidade patronal, nos termos do art. 186 do CCB, de modo que responsabilizo a ré pelo pagamento dos valores que ultrapassarem os limites da retenção, devida mês a mês.

Quanto à previdência social, prevalece o que já é previsto expressamente pelo § 4.º do art. 276 do Decreto n.º 3.048/99, in verbis:

"A contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicandose as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do saláriodecontribuição."

Devem, assim, ser considerados os valores históricos nas deduções das contribuições previdenciárias, ficando sob a responsabilidade exclusiva da ré os recolhimentos fiscais no que ultrapassarem os limites das retenções que deveriam ter sido efetuadas mês a mês. 15. Autorizo, com o fito de evitar-se o enriquecimento sem causa, a dedução de todos os valores comprovadamente pagos sob idêntico título e/ou finalidade, conforme se apurar na liquidação do julgado. 16. A atualização monetária observará o primeiro dia do mês subsequente ao vencido, pois o disposto no parágrafo único do art. 459 da CLT é aplicável somente a relações jurídicas trabalhistas ainda em curso, e não a créditos trabalhistas judicialmente executados (Inteligência da Súm. n.o 381 do TST).

Incidirão juros de 1% ao mês sobre o principal corrigido, contados do ajuizamento da ação (Lei n.o 8.177/91, art. 39, § 1.o), conforme entendimento cristalizado na Súm. n.o 200 do TST.

17. Recolhimentos fiscais e previdenciários nos termos da Súm. n.º 368 do C. TST.

18. A compensação é modo indireto de extinção da obrigação, quando duas pessoas são, ao mesmo tempo, credor e devedor uma da outra (Código Civil, art. 368), e efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis (Código Civil, art. 369).

Esses requisitos não se encontram na espécie. Além disso, a compensação foi pleiteada de forma genérica.

Defiro, no entanto, a dedução de valores pagos sob idêntico título. III - DISPOSITIVO

ISSO POSTO , julgo PROCEDENTES EM PARTE os pedidos, para condenar ZIHUATANEJO DO BRASIL AÇÚCAR E ÁLCOOL S/A a pagar, no prazo legal, a EDILSON CALAZANS DA SILVA , como se apurarem em regular liquidação de sentença, obedecendo-se aos parâmetros fixados na fundamentação acima, que este decisum integra, as verbas acima deferidas.

Transitada em julgado a decisão, deverá a reclamada, em quinze dias, efetuar, de forma atualizada, o pagamento espontâneo da dívida. Assim não o fazendo, dar-se-á início à fase de execução do feito, com o acréscimo da multa de 10% (dez por cento) do valor atualizado da condenação, conforme previsto no art. 475-J do CPC. Após o trânsito em julgado, expeça-se ofício à Delegacia Regional do Trabalho, com cópia desta sentença, a fim de que tome conhecimento das irregularidades praticadas pela ré.

Custas de R$ 400,00, calculadas sobre R$ 20.000,00, valor arbitrado à condenação para este efeito específico, na forma do § 2.º do inc. IV do art. 789 da CLT, pela ré.

Intimem-se as partes.

Joaquim Emiliano Fortaleza de Lima

Juiz do Trabalho Substituto

Assinatura

RIBEIRAO, 11 de Setembro de 2019

JOAQUIM EMILIANO FORTALEZA DE LIMA

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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