Andamento do Processo n. 1001335-41.2018.5.02.0320 - ROT - 13/09/2019 do TRT-2

10ª Turma

Processo Nº ROT-1001335-41.2018.5.02.0320

Relator RICARDO VERTA LUDUVICE

RECORRENTE TAM LINHAS AEREAS S/A.

ADVOGADO FABIO RIVELLI (OAB: 297608/SP)

RECORRIDO CARLOS DOS SANTOS FERREIRA

ADVOGADO TIAGO NUNES DE SOUZA (OAB: 300571/SP)

ADVOGADO VALERIA GOMES FREITAS (OAB: 296603/SP)

ADVOGADO CECILIA CONCEICAO DE SOUZA NUNES (OAB: 128313-D/SP)

ADVOGADO SIMONE LOUREIRO VICENTE (OAB: 336579/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CARLOS DOS SANTOS FERREIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP: 1001335-41.2018.5.02.0320 11ª Turma

RECURSO ORDINÁRIO ORIGEM: 10ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS MAGISTRADO SENTENCIANTE: LÍBIA DA GRAÇA PIRES RECORRENTE: TAM LINHAS AÉREAS S/A RECORRIDO: CARLOS DOS SANTOS FERREIRA

"ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. Revendo posicionamento anterior e, com base em recente julgamento proferido pela Colenda 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, realizado em 05 de dezembro de 2017, o qual julgou improcedente a Reclamação ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos promovida contra r. decisão do Colendo TST (Reclamação 22.012), volta a prevalecer a r. decisão do Tribunal Pleno do Colendo TST, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da aplicação da TRD a partir de 04 de agosto de 2015, e determinou sua

substituição pelo IPCA-E no Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho. Portanto, a correção monetária do crédito do autor deverá observar o IPCA-E, em conformidade com a atual jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Tribunal Superior do Trabalho. Recurso ordinário patronal ao qual o Colegiado Julgador nega provimento no particular."

Adoto o relatório da r. sentença (ID. d2e338c), que julgou a ação parcialmente procedente.

Recorre ordinariamente a reclamada (ID. d73d301), requerendo reforma da r. sentença, alegando, em síntese, que indevida a equiparação salarial, por não comprovados os requisitos contidos no artigo 461 consolidado, horas extras, inclusive intervalares e destinadas aos cursos, por não demonstradas pelo trabalhador, a teor do disposto no artigo 818 da CLT. Segue afirmando que indevidos os honorários sucumbenciais, dada a inaplicabilidade da regra preceituada no artigo 791-A, assim como que o índice de correção monetária a ser aplicado é a TR. Requer o provimento de seu apelo.

Recurso tempestivo (ID. d73d301).

Custas e depósito recursal recolhidos (ID. 6e71bff e ID. 6e71bff).

Contrarrazões apresentadas pelo reclamante (ID. 734a625). É o relatório.

V O T O

Conheço do apelo, eis que preenchidos os pressupostos de admissibilidade respectivos.

a) Equiparação salarial

Insurge a recorrente em relação ao deferimento da equiparação salarial. Afirma que o autor não logrou comprovar os requisitos contidos no artigo 461 consolidado, inobstante lhe pertencer o ônus probatório.

Razão não assiste à recorrente neste particular.

Como já sabido, os requisitos para a viabilidade do pleito de equiparação salarial consistem no exercício de idênticas funções, equivalência de produtividade e perfeição técnica, mesma localidade e empregador e cuja diferença de tempo no exercício da função não seja superior a dois anos.

O reclamante indicou o paradigma José Pedro Macedo, contemporâneo ao seu contrato de trabalho, e ocupante da mesma função de abastecedor, porém com vencimentos superiores daqueles auferidos pelo reclamante.

Pois bem. Durante a sessão realizada no dia 14 de março de 2019 (ID. 3540f73), o próprio preposto da reclamada afirmou que: "...

quatro turnos e em cada um havia um abastecedor; que o Sr. Jose Pedro era abastecedor, não havendo diferenças de serviço entre o do reclamante e o Sr. Pedro ..." (grifei).

Deste modo, tenho que a prova oral acima mencionada revelou-se amplamente favorável a tese do autor, impondo-se, deste modo, a manutenção da r. decisão de origem, já que o autor se desvencilhou do seu ônus probatório a teor do artigo 818 da CLT.

Nada a rever, em assim sendo e, vou adiante para o exame do próximo item sentencial abordado pela recorrente.

b) Horas extras e intervalares

Sustenta a reclamada que deve ser absolvida da condenação nas horas extras e reflexos, inclusive as decorrentes do intervalo intrajornada, alegando que sempre respeitou o artigo 71, da CLT e o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar fato constitutivo de direito.

Destaca, ainda que não houve provas contrárias às anotações contidas nos controles de ponto, pelo que não devem ser considerados meios hábeis de prova.

Sem razão. Consoante preceitua o artigo da Consolidação das Leis do Trabalho, é considerada como jornada de trabalho todo o período em que o trabalhador se encontra à disposição do empregador, aguardando ou executando ordens, salvo disposição

expressa em contrário.

eram Com efeito, o ônus da prova é distribuído de forma equilibrada entre as partes. No caso específico de alegação de jornada em sobrelabor, incumbe, em princípio, ao empregado produzir a prova do fato constitutivo do seu direito nos termos dos artigos 818 da CLT. De tal encargo, desincumbiu-se o obreiro.

Por possuir mais de dez empregados (CLT, artigo 74, § 2º), era dever da parte reclamada apresentar os controles de jornada do reclamante. No caso em tela, a parte reclamada trouxe aos autos os cartões de ponto da parte obreiro (ID. c6fd0b5), contudo nenhum deles encontram-se subscritos, em que pese referido procedimento tenha sido confirmado pela prova oral colhida durante a sessão realizada no dia 14.03.2019 (ID. 3540f73), sobretudo pelo depoimento pessoal do recorrente que a despeito do tema afirmou: "...que os espelhos de ponto eram assinados no final do mês...".

Deste modo, realmente os controles de ponto não podem ser reconhecidos como meio de prova, conforme, aliás, bem pontuou a MM. Juíza de origem. Ademais, as prorrogações apontadas pelo autor na sua peça inicial foram corroboradas pela testemunha Roberto Aparecido, única a rogo pelo autor.

Aliás, ainda a despeito da prova oral, tenho que a mesma prova oral acima em destaque foi precisa a respeito da supressão dos intervalos para refeição e/ou descanso, valendo, neste particular destacar o depoimento da testemunha Roberto Aparecido, única a rogo pelo autor que assim declarou: "...que nos últimos três anos trabalhava no mesmo turno que o reclamante; que o depoente não fazia intervalo para refeição ; que era corrido havendo muito equipamento, o mesmo ocorrendo como reclamante e os demais funcionários...".

De mais a mais, as horas extras reconhecidas eram sim habituais, sendo cabíveis todos os reflexos deferidos, tudo com base nas Súmulas 264, 132, 172, 63 do Colendo TST, artigo 142, § 5º da CLT e 7º, letra b da lei 605/1949.

Dessa forma, restando provados os fatos em análise, a causa deve ser decidida procedente em favor da parte a quem a lei processual atribuir o encargo probatório, sendo no caso dos autos o reclamante, a teor do artigo 818 da CLT.

Assim, tenho que a parte reclamante se desvencilhou do referido ônus, a teor das normas jurídicas (imperativas autorizantes) acima

citadas, ao passo que não o fez a parte ré, mas não a ponto de dar guarida a quaisquer dos apelos no particular, nos termos da fundamentação.

Inaplicável o sistema de compensação de horas, dado ao habitual labor em horas extras. Inteligência da regra preceituada no item IV, da Súmula 85 do Colendo TST.

Nada a rever, em assim sendo e, vou adiante.

c) Honorários advocatícios

Ao argumento de que a presente demanda foi distribuída antes do advento da Lei 13467/17, afirma a recorrente que não há se falar em honorários advocatícios na forma do artigo 791-A da CLT.

Sem razão a reclamada, posto que a presente demanda foi distribuída em 30.10.2018 (ID. 9632200), o que atrai a aplicação do referido diploma legal, até mesmo diante das diretrizes contidas no artigo 6º da Instrução Normativa 41/2018 do Colendo TST.

Nada a rever e, assim sendo e, vou adiante para exame do último tópico sentencial abordado.

d) Índice de correção monetária

Insurge-se a reclamada contra a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, argumentando que os créditos trabalhistas devem ser corrigidos pela TR.

Razão não assiste à recorrente neste ponto.

Com efeito, revendo posicionamento anterior e, com base em recente julgamento proferido pela Colenda 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, realizado em 05 de dezembro de 2017, o qual julgou improcedente a Reclamação ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos promovida contra r. decisão do Colendo TST (Reclamação 22.012), volta a prevalecer a r. decisão do Tribunal Pleno do Colendo TST, que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade da aplicação da TRD a partir de 23 de março de 2015, e determinou sua substituição pelo IPCA-E no Sistema Único de Cálculos da Justiça do Trabalho. Peço vênia para transcrever:

"Contudo, na linha proposta pelo Embargante, também contida nas manifestações da União, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, do Município de Gravataí, da FIEAC e da CNI, e em sugestão encaminhada por Ministros desta Corte, acolho os embargos de declaração e lhes atribuo efeito modificativo para, no que toca aos efeitos produzidos pela decisão que acolheu a inconstitucionalidade, fixá-los a partir de 25 de março de 2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, além de prestar os esclarecimentos contidos na fundamentação." (TST, Pleno, TST-ED-ArgInc-479-

60.2011.5.04.0231, Rel. Min. Cláudio Brandão, pub. DJ Publicado acórdão em 30/06/2017)"

Portanto, a correção monetária do crédito do autor não deve ser feita por meio da aplicação da TR, ao contrário do que afirma a reclamada.

Nada a rever e dou por finalizado este voto, com fulcro nos fundamentos (artigo 93, IX, da CF) que acima alinhavei.

PROCESSO incluído na Sessão de Julgamento de 10/09/2019 , que foi disponibilizada no DEJT/2 em 29/08/2019.

Presidiu a sessão o Exmo. Des. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs.: Relator Des. RICARDO VERTA LUDUVICE; Revisora Juíza ADRIANA PRADO LIMA; 3º votante Des. EDUARDO DE AZEVEDO SILVA.

Votação: Unânime

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 11ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da segunda Região em: conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da reclamada, tudo para manter a r. sentença de primeiro grau pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

(a) RICARDO VERTA LUDUVICE

Relator