Andamento do Processo n. 1001064-48.2016.5.02.0402 - ROT - 13/09/2019 do TRT-2

17ª Turma

Processo Nº ROT-1001064-48.2016.5.02.0402

Relator MARIA DE LOURDES ANTONIO

RECORRENTE JOSE LUIZ ALFREDO

ADVOGADO WANDER HENRIQUE

ao

BRANCALHONI (OAB: 187221/SP)

RECORRENTE INTERCEMENT BRASIL S.A.

ADVOGADO MARCO ANTONIO BELMONTE (OAB: 182205/SP)

RECORRIDO GEBOMSA BRASIL SERVICOS DE BOMBEAMENTO DE CONCRETO LTDA

Intimado (s)/Citado (s):

- INTERCEMENT BRASIL S.A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

17ª TURMA PROCESSO Nº 1001064-48.2016.5.02.0402 RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: 1. JOSÉ LUIZ ALFREDO 2. INTERCEMENT BRASIL S/A RECORRIDA: GEBOMSA BRASIL SERVIÇOS DE BOMBEAMENTO DE CONCRETO LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

ORIGEM: 2ª Vara do Trabalho de Praia Grande

RELATORA: MARIA DE LOURDES ANTONIO EMENTA

O fato de não existir vínculo de emprego entre a tomadora e o empregado de sua contratada não impede que seja imputada à primeira a responsabilidade subsidiária pelos débitos decorrentes dos contratos de trabalho mantidos pela prestadora de serviços.

RELATÓRIO

O reclamante e a 2ª reclamada recorrem contra a sentença de fls. 715/721, complementada pela decisão de embargos declaratórios de fl. 757, e que julgou procedente em parte a ação.

O reclamante discute (fls. 730/750): horas extras; intervalo intrajornada; intervalo interjornadas; adicionais de insalubridade e de periculosidade; diferenças de FGTS; multa normativa.

A 2ª reclamada discute (fls. 761/777): responsabilidade subsidiária; jornada de trabalho e horas extras; diferenças de verbas rescisórias; multas dos artigos 467 e 477 da CLT; devolução de descontos de contribuições assistenciais.

Apresentadas contrarrazões (fls. 782/789 e 791/798), pela 2ª reclamada e reclamante, respectivamente.

V O T O V O T O

Conheço dos recursos, já que observados os pressupostos legais de admissibilidade.

RECURSO DA 2ª RECLAMADA

Responsabilidade subsidiária.

Quanto ao pretendido sobrestamento em razão do reconhecimento da repercussão geral em relação ao processo ARE 713.211, esclarece-se à recorrente que o E. Supremo Tribunal Federal substituiu este processo para julgamento no RE 958.252.

E, no dia 30.08.2018 o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento conjunto do RE 958.252 (Tema 725 de Repercussão Geral), de relatoria do Min. Luiz Fux, e da ADPF 324, de relatoria do Min. Luís Roberto Barroso, concluindo-se pela licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se formando vínculo de emprego entre a empresa contratante e os empregados da contratada.

No RE 958.252 foi fixada a seguinte tese jurídica no Tema 725 de Repercussão Geral, in verbis:

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante."

Na ADPF 324, processo objeto que possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, a tese de conclusão do voto foi, in verbis:

1) É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.

2) Na terceirização, compete à contratante verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada e responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.

Portanto, ficou assentado que é licita a terceirização de toda e qualquer atividade (essencial, meio ou fim), ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, mas a empresa contratante responde subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias.

O fato de não existir vínculo de emprego entre a tomadora e o empregado de sua contratada não impede que seja imputada à primeira a responsabilidade subsidiária pelos débitos decorrentes dos contratos de trabalho mantidos pela prestadora de serviços. Não se nega a licitude da prática de terceirização de serviços, como já decidido pelo E. STF. Apenas preserva-se o direito dos empregados contratados ao recebimento das verbas contratuais que lhe cabem.

A moderna jurisprudência, de forma majoritária, reconhece a responsabilidade da tomadora, por não se admitir que o empregado sofra prejuízo diante do inadimplemento das obrigações contratuais de sua empregadora.

Prevalece, assim, o entendimento constante na Súmula 331 inciso IV do C. TST, já citada na r. sentença de origem.

A responsabilidade subsidiária da recorrente abrange todos os títulos conferidos ao recorrido e não comporta exceções, incluindo verbas rescisórias, multas e indenizações, como previsto no item VI da citada Súmula 331.

Ademais, na hipótese dos autos, restou comprovado o ajuste celebrado entre as reclamadas (Id. 86b321e - fls. 182/193 do PDF) e a prestação de serviços por parte do autor em prol da recorrente, conforme prova oral (depoimento da testemunha do reclamante, fls. 621/622).

Quanto ao alegado benefício de ordem, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem procedimento próprio que, ser for o caso, deverá ser observado no momento oportuno.

Mantenho.

Horas extras, diferenças de verbas rescisórias; e multas dos arts. 467 e 477 da CLT.

A recorrente se limita a alegar que não tem responsabilidade pelas verbas deferidas ao reclamante por não ter sido sua empregadora.

Todavia, como já decidido neste julgamento, a responsabilidade da ora recorrente abrange todas as verbas deferidas, sem exceção, pelo que nada há a ser modificado na r. sentença, no particular.

Nego provimento.

Devolução de descontos - contribuições assistenciais

A questão atinente à cobrança de contribuições assistenciais impostas aos integrantes da categoria que não sejam associados ao sindicato ganhou contornos de definitiva em face da decisão do E. Supremo Tribunal Federal no ARE 1.018.459 (j. 23.02.2017, DJe-046 divulg. 09.03.2017, public. 10.03.2017), que decidiu o Tema 935 de Repercussão Geral e fixou a seguinte tese jurídica, in verbis

É inconstitucional a instituição, por acordo, convenção coletiva ou sentença normativa, de contribuições que se imponham compulsoriamente a empregados da categoria não sindicalizados.

A tese jurídica supramencionada e as rationes decidendi do leading

case (ARE 1.018.459) possuem efeito vinculante e são de observância obrigatória (art. 927, inciso III, c.c. art. 1.040, caput e incisos, do CPC).

Do voto do Relator, Exmo. Min. Gilmar Mendes, extrai-se os seguintes fundamentos determinantes na formação do precedente, in verbis:

"(...) Para melhor entender a controvérsia, é imperioso distinguir a contribuição sindical, prevista na Constituição (art. 8º, parte final do inciso IV) e instituída por lei (art. 578 da CLT), em prol dos interesses das categorias profissionais, com caráter tributário (logo obrigatório) da denominada contribuição assistencial, também conhecida como taxa assistencial. Esta última é destinada a custear as atividades assistenciais do sindicato, principalmente no curso de negociações coletivas, e não tem natureza tributária.

A questão encontra-se, inclusive, pacificada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que somente a contribuição sindical prevista especificamente na CLT, por ter caráter tributário, é exigível de toda a categoria, independentemente de filiação . Nesse sentido, registro os seguintes precedentes:

(...)

Outro não foi o raciocínio utilizado pela Corte, em 11.3.2015, quando converteu em verbete vinculante (n.40) o enunciado da Súmula 666, com a seguinte redação:

: A contribuição confederativa de que trata o art. 8º, IV, da

Constituição, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo.

Logo, o que ficou proclamado foi que a contribuição confederativa, à luz do disposto no art. , IV, da Carta Magna, por não se revestir de caráter tributário, somente pode ser cobrada pelas entidades sindicais de seus respectivos filiados.

Esse mesmo raciocínio aplica-se às CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS que, em razão da sua natureza jurídica não tributária, não podem ser exigidas indistintamente de todos aqueles que participem das categorias econômicas ou profissionais, ou das profissões liberais, mas tão somente dos empegados filiados ao sindicato respectivo.

Portanto, está correto o entendimento posto no acórdão recorrido.

A parte recorrente equivoca-se ao afirmar que, por força da CLT, o exercício de atividade ou profissão, por si só, já torna obrigatória a contribuição para entidade sindical, independentemente da vontade pessoal do empregador ou do empregado. Isso aplica-se apenas para as contribuições sindicais.

A interpretação do artigo 513, e, da Consolidação das Leis do Trabalho (de 1943) deve ser feita à luz da Constituição da República de 1988, que consagra os princípios da liberdade de associação e de sindicalização (art. 5º, inciso XX; e art. 8º, inciso V) .

O princípio da liberdade de associação, nas palavras do Min. Menezes Direito, está previsto no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição de 1891, tendo sido repetido em todas as Constituições que lhe sucederam. A Carta de 1988, por sua vez, com nítida influência da Constituição portuguesa (art. 46), tratou analiticamente do princípio, enunciando-o de maneira expressa, tanto em sua dimensão positiva (o direito de associar-se e de formar associações) quanto em sua dimensão negativa, a de que ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado (art. 5º, inciso XX). (ADI 3.464/DF, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2008). E a liberdade de contribuição é mero corolário lógico do direito de associar-se ou não .

Portanto, ainda que a Constituição reconheça, em seu art. , XXVI, a força das convenções e acordos coletivos de trabalho, com base nos princípios constitucionais da livre associação ou sindicalização, é impossível a cobrança de contribuição assistencial dos empregados não filiados ao sindicato, pelos motivos já expostos . (...)" (STF-Pleno, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo - ARE 1.018.459 RG / PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23.02.2017, DJe divulg. 09.03.2017, public. 10.03.2017) - grifei e negritei.

Sobre a repercussão geral e eficácia vinculante Luiz Guilherme Marinoni esclarece que, in verbis:

"(...) A função da repercussão geral é permitir a seleção dos recursos que devem ser conhecidos pelo Supremo Tribunal Federal, permitindo-lhe, assim, o desempenho da missão de outorga de unidade ao direito mediante a compreensão da Constituição . Trata-se de busca de unidade prospectiva e retrospectiva - na última hipótese a compatibilização das decisões judiciais e, na primeira, o desenvolvimento do direito de maneira constitucionalmente adequada aos novos problemas sociais .

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal, para poder desempenhar a sua função, deve examinar apenas as questões que lhe pareceram de maior impacto para a obtenção da unidade do direito. A simples"intenção da justiça quanto à decisão do caso jurídico concreto - e, com ela, também o interesse das partes na causa"-não justifica, por si só, a abertura de uma terceira (e, eventualmente, quarta) instância judiciária. O que está por detrás da repercussão é o interesse na concreção da unidade do direito: é a possibilidade que se adjudica à Corte Suprema de" clarifier ou orienter le droit "em função ou a partir de determinada questão levada ao seu conhecimento. Daí a necessidade e a oportunidade de instituir-se a repercussão geral da controvérsia constitucional afirmada no recurso extraordinário como requisito para a sua admissibilidade.

Como a questão constitucional com repercussão geral necessariamente tem relevante importância à sociedade e ao Estado, a decisão que a enfrenta, por mera consequência, assume outro status. Não há como conciliar a técnica de seleção de casos com a ausência de efeito vinculante, já que isso seria o mesmo que supor que a Suprema Corte se prestaria a selecionar questões constitucionais caracterizadas pela relevância e pela transcendência e, ainda assim, estas

poderiam ser tratadas de maneira diferente pelos tribunais e juízes inferiores. A ausência de efeito vinculante constituiria mais uma afronta à Constituição Federal, desta vez à norma do art. 102, § 3.º, que deu ao Supremo Tribunal Federal a incumbência de atribuir - à luz do instituto da repercussão geral - unidade ao direito mediante a afirmação da Constituição.

Quer dizer, em suma, que o instituto da repercussão geral, ao frisar a importância das questões constitucionais com relevância e transcendência e, por consequência, demonstrar a importância do Supremo Tribunal Federal para garantir a unidade do direito, deu nova ênfase à imprescindibilidade de se ter as decisões da Suprema Corte como precedentes constitucionais dotados de eficácia vinculante. (...)" (MARINONI, Luiz Guilherme. PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS. 3ª ed. em ebook baseada na 4ª ed. impressa, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016).

Tendo em vista que cabe ao Egrégio Supremo Tribunal Federal definir a interpretação do texto constitucional, extraindo a norma jurídica e atribuindo sentido ao direito, os demais tribunais e juízes tem o dever de manter referida jurisprudência estável, íntegra e coerente (art. 926 do CPC). Por oportuno, de mencionar-se o seguinte, in verbis:

"(...) A evolução da teoria da interpretação e o espaço ocupado pelo Judiciário no contexto do Estado Constitucional deixaram evidenciado que as Cortes Supremas só teriam razão para existir caso pudessem definir a interpretação do texto legal ou dele extrair a norma jurídica válida, o que significa ter poder para atribuir sentido ao direito e desenvolvê-lo de acordo com as necessidades sociais . Essa Corte, como é óbvio, simplesmente não pode corrigir, mas apenas instituir o sentido do direito que deve regular a vida social e ser observado pelos juízes e tribunais . De modo que a decisão de um tribunal ou abre oportunidade para a Corte desenvolver o direito ou simplesmente nega o seu entendimento, devendo, nesse último caso, ter a sua decisão cassada por ter afrontado o sentido do direito insculpido pela Corte Suprema, e não por estar equivocada perante um critério externo (a lei). (...)" (MARINONI, Luiz Guilherme. PRECEDENTES OBRIGATÓRIOS. 3ª ed. em e-book baseada na 4ª ed. impressa, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016).

O cumprimento da decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal e a observância da tese do Tema 935 de Repercussão Geral independe do trânsito em julgado do leading case.

Diante da tese do Tema 935 de Repercussão Geral supramencionada e dos fundamentos determinantes do referido precedente (ARE 1.018.459), é inconstitucional a pretensão de cobrança de contribuições assistenciais de todos os empregados da categoria (filiados ou não).

De ver-se que os fundamentos determinantes abordaram os dispositivos constitucionais e legais invocados pelas recorrentes, como o reconhecimento da convenção coletiva de trabalho (art. , XXVI, da CF), enfatizando que a interpretação do art. 513, alínea e, da CLT deve ser feita à luz da Constituição da República de 1988, sendo que a liberdade de contribuição é mero corolário lógico do direito de associar-se ou não.

Portanto, somente é legítima a cobrança de contribuições assistenciais em relação aos empregados associados do sindicato. Mantenho.

RECURSO DO RECLAMANTE

Horas extras - Súmula 338 do C. TST.

Pretende o reclamante o reconhecimento da jornada por ele indicada na petição inicial em relação aos meses em que não foram juntados cartões de ponto.

Todavia, em que pese o fato de não terem sido juntados aos autos a totalidade dos cartões de ponto do período laborado, tal fato, por si só, não autoriza a conclusão de a jornada declinada na petição inicial deve ser admitida como verdadeira.

Note-se que a jornada indicada na exordial - de segunda-feira a sábado, das 6h às 23h, com prorrogação até às 2h da manhã em 2 dias da semana - sequer foi confirmada pelo reclamante em seu depoimento, onde restou confessado que a jornada era das 6h às 23h, de segunda a sexta-feira, e das 6h às 18h aos sábados.

Ademais, também em seu depoimento, confessou o reclamante que anotava corretamente o horário de trabalho nos cartões de ponto. Entretanto, aqueles juntados com a defesa da 1ª reclamada às fls. 320/331 (Id. 2f832a1), não consignam jornada nos moldes alegados. Ressalte-se que, embora impugnados os cartões de ponto juntados autos, a perícia grafotécnica de fls. 659/677, confirmou que eles foram preenchidos pelo próprio recorrente.

Dessa forma, mostra-se correta a sentença que arbitrou, para os meses em que não foram juntados os cartões de ponto, a média das horas extras do mês mais benéfico ao reclamante.

Mantenho.

Intervalo intrajornada.

Consignou a r. sentença:

"No que se refere ao intervalo para refeição, cabe frisar que o trabalho externo evidencia a ausência de fiscalização do tempo despendido para o consumo do alimento e descanso e a possibilidade do autor usufruí-lo de forma integral, pelo que nada é devido a tal título."

Entretanto, no caso, o reclamante desincumbiu-se do ônus relativo à existência de fiscalização do intervalo e a ausência de fruição integral do período.

Não há como prevalecer o fundamento adotado pela sentença para indeferir o pagamento do intervalo, uma vez que o preposto da 1ª reclamada, ao se reportar à fruição do intervalo intrajornada, afirmou que "... havia um supervisor de obra que passava em todas as obras e um dos aspectos que verificava era esse..." (fl. 620).

Por outro lado, a testemunha do reclamante confirmou as alegações da petição inicial, no sentido de que o intervalo não ultrapassava 15 minutos, "... alimentando-se as vezes na cabine do caminhão e às vezes na laje..." , e acrescentando, quando perguntado se havia fiscalização, que "... os encarregados ligavam para que saísse um e ficasse outro para almoçar..." (fl. 621).

Devido, portanto, o pagamento de 1 hora extra diária decorrente da não fruição regular do intervalo para alimentação e repouso durante todo o contrato de trabalho.

Por habituais, essas horas extras produzirão os mesmos reflexos já deferidos na sentença.

Intervalo interjornadas.

Na situação em exame, o intervalo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT nem sempre era respeitado, como se observa, por exemplo, do espelho de ponto de fl. 320 (Id. 2f832a1 - Pág. 1), quando o reclamante encerrou suas atividades do dia 13.08.2014 às 20h30 e reassumiu seu posto de trabalho no dia 14.08.2014 às 5h50.

Assim, são devidas as horas extras daí decorrentes, uma vez que, ao contrário do decidido na sentença, não se trata de mera infração administrativa.

Nesse sentido a Orientação Jurisprudencial nº 355 da SDI-I do C. TST:

355. Intervalo interjornadas. Inobservância. Horas extras. Período pago como sobrejornada. Art. 66 da CLT. Aplicação analógica do § 4º do art. 71 da CLT.( DJ 14.03.2008)

O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do art. 71 da CLT e na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Destarte, são devidas horas extras decorrentes da fruição de menos de 11 horas interjornadas, conforme será apurado em liquidação, com base nos cartões de ponto juntados.

Para os meses em que não foram juntados os cartões de ponto, deverá ser adotada a mesma fórmula determinada na sentença em relação às horas extras, assim como os seus reflexos.

Reformo em parte.

Adicionais de insalubridade e de periculosidade.

À vista do encerramento das atividades da 1ª reclamada no local onde o reclamante prestou serviços, foi autorizada pelo Juízo de origem a juntada de prova emprestada.

O reclamante apresentou o laudo de fls. 197/214. A 1ª reclamada, o laudo de fls. 275/296

A 2ª ré juntou os laudos de fls. 427/438, 439/462 e 463/473.

A sentença indeferiu o pagamento dos adicionais, assim fundamentando sua decisão (fls. 718/719):

"Do adicional de insalubridade/periculosidade e integrações - O reclamante pretendeu o pagamento de adicional de insalubridade e/ou adicional de periculosidade em razão das funções por ele realizadas na empresa-ré.

Contudo, restou incontroverso nestes autos, que foram encerradas as atividades em seu local de trabalho. Anote-se, que de acordo com a regra da norma celetizada, (art. 195, § 2º), a constatação da insalubridade ou periculosidade, deve ser realizada, obrigatoriamente, através da realização de perícia técnica, que ficou, repita-se, prejudicada diante do encerramento das atividades da ré.

Observa-se, por outro lado, que apesar da possibilidade de juntada de prova emprestada, consistente na juntada de laudos periciais já realizados no mesmo local de trabalho do reclamante, como autorizado às empresas, é certo que nessas oportunidades, nem sempre possibilitam o esclarecimento e convencimento do Juízo sobre a matéria.

E também não há de se cogitar da possibilidade de deferimento do título pretendido pelo reclamante, pela simples análise de laudos técnicos realizados no seu ambiente de trabalho, cujo resultado foi favorável ao empregado, eis que da mesma forma, a reclamada carreou laudos periciais que negavam o direito dos demandantes em perceberem o pagamento do adicional correspondente.

Neste sentido, inclusive, os arestos que ora se transcreve:

'Prova pericial em local de labor desativado. Não pode haver condenação com base em indício e/ou suposição de existência de insalubridade. Nesta temática, (art. 195, § 2º, consolidado), descabe presumir o que perfeitamente claro, do ponto de vista técnico, não está confirmando. Exegese do artigo da CLT acima citado a teor dos artigos , ("caput", ao final) e 769 da CLT, bem como 436 do CPC.' (TRT da 2ª R., R.O. Proc nº 24212-2002-902-02-00-8, Acórdão nº 20030034749, 7a T., Juiz Ricardo Verta Luduvice).

'Adicional de periculosidade. Local desativado. Não serve prova especulativa, conjectural. O laudo deve estar apoiado em elementos objetivos ou em prova testemunhal confiável para se concluir pelo direito ao adicional. Há de se considerar que o art. 420, parágrafo único, III, do CPC, manda indeferir a prova se a verificação for impraticável.' (TRT da 2ª R., R0 Proc. nº 20000299728, 9a T., Juiz Luiz Edgar Ferraz de Oliveira).

Adicional de insalubridade. Local de trabalho desativado. Laudos divergentes em 'nível de prova pericial emprestada (art. 427 do CPC). Descabe acolher laudo caracterizador do" plus "trazido aos autos pelo autor, se a ré encarta dois outros laudos no mesmo local laboral e na mesma época enfatizando inexistir insalubridade. Sob pena de caracterizar mero e injustiçado fascínio protecionista, e não a certeza fundamentada que deve sempre emanar da prestação jurisdicional (art. 93, IX, da Constituição Federal), não há como utilizar subsidiariamente o conceito de prova emprestada, levandose aqui em conta para a improcedência os ditames do art. 195 da CLT, tudo de molde a não deferir o"plus"em tela por simples inferência.' (TRT 2ª R, R0 Proc.nº 20000306473, 4a T., Juiz Ricardo Verta Luduvice).

Ora, levando-se em conta que a caracterização da insalubridade ou periculosidade não pode acarretar de mera presunção ou de suposição da existência de tais condições, e observando-se, também, que o deferimento ou indeferimento de adicional de insalubridade ou adicional de periculosidade com base em mero 'estudo' realizado pelo julgador - que sequer detém conhecimentos técnicos no particular - sem que tenham sido vistoriadas as condições em que efetivamente se deu a prestação de serviços pela reclamante, poderia acarretar nulidade absoluta, por afrontar diretamente a regra do artigo 195 da CLT.

Além disso, consta do trabalho grafotécnico realizado (fls. 659/678) que é do reclamante a assinatura constantes das fichas de recebimento de EPIs acostadas aos autos, elidindo a nocividade do agente agressor. Assim, temos que nada resta a ser deferido ao reclamante no particular. Inexistindo o principal, não há se falar nas integrações correspondentes. Consequentemente, não há se falar em entrega do PPP."

De início, cabe observar que os julgados citados na r. sentença, embora prolatados por eminentes Desembargadores deste E. Tribunal, encontram-se superados pela atual jurisprudência da mais alta Corte Trabalhista, como se observa do teor da Orientação Jurisprudencial nº 278 da SDI-1 do C. TST, verbis:

278 - Adicional de insalubridade. Perícia. Local de trabalho desativado. (DJ 11.08.2003)

A realização de perícia é obrigatória para a verificação de insalubridade. Quando não for possível sua realização como em caso de fechamento da empresa, poderá o julgador utilizar-se de outros meios de prova.

Portanto, a utilização da prova emprestada tornou-se viável, não podendo o Juízo furtar-se à análise da prova produzida para decidir pelo procedência, ou não, do pedido, não importando a sua análise às provas técnicas produzidas nos autos qualquer violação ao art. 195 da CLT, como por ele fundamentado.

Passa-se, portanto, ao exame dos laudos periciais trazidos como prova emprestada.

De início, descarta-se a validade do laudo apresentado pela 1ª reclamada às fls. 275/296, bem como daqueles trazidos pela 2ª ré, uma vez que, com relação ao laudo da 1ª ré, o reclamante naquela ação não exercia as mesmas funções que o autor desta ação, já que era "Encarregado" e porque realizada a vistoria em local de trabalho diverso daquele onde se ativou o reclamante; quanto aos laudos da 2ª reclamada, os reclamantes das ações cujos laudos foram juntados às fls. 427/438 e 463/473, também não executavam as mesmas atividades que o autor (Operador de Betoneira/Motorista).

Quanto ao laudo de fls. 439/462, muito embora o reclamante exercesse a função de "Auxiliar de Bombas", assim como o recorrente, os contratos de trabalho não eram contemporâneos, já que o reclamante desta ação manteve contrato de trabalho no período de 01.04.2014 a 23.06.2016, enquanto o autor daquela ação trabalhou no período de outubro/2003 a dezembro/2013.

Remanesce, portanto, apenas o laudo apresentado pelo reclamante, cujo trabalhador daquela ação, assim como o reclamante, exerceu a função de "Auxiliar de Bombas" e manteve contrato de trabalho com a 1ª reclamada no período de 13.02.2014 a 08.04.2015.

A prova produzida pelo autor é convincente, na medida em que abrangeu os mesmos agentes insalubres apontados na petição inicial (contato com cimento e cal; óleos minerais; e ruído), além do abastecimento de caminhões, constatando o vistor judicial na ocasião os riscos químicos que caracterizaram sua atividade como insalubre em graus máximo e médio, e também perigosa em razão

do abastecimento do caminhão com óleo diesel realizado por aquele reclamante.

Nada obstante, declarou o autor em depoimento pessoal "...que os caminhões eram abastecidos nos postos de combustíveis" (fl. 620), tendo destacado na petição inicial que apenas "... acompanhava o abastecimento..." (fl. 8). Fato esse que, a toda evidência, não caracteriza que o trabalho era realizado em condições de periculosidade.

De outra parte, a testemunha ouvida pelo reclamante informou que "... como ajudante o depoente limpava bomba, engraxava, passava óleo, punha areia e montava o mangote nas lajes" (fl. 621), não podendo ser admitida como válida a "Ficha de Recebimento de EPI" de fl. 347 (Id. 2149868), de vez que informa que a entrega dos equipamentos de proteção nela relacionados se deu no dia 12.02.2014 , quase 2 (dois meses antes do início do contrato de trabalho (01.04.2014 - fls. 318/319 - Id. 03fa217).

Ressalte-se, mais uma vez, que as reclamadas não apresentaram laudo válido com conclusão diversa, tampouco há impugnação específica quanto à validade da prova emprestada trazida pelo reclamante.

Dou, pois, provimento ao recurso para acrescer à condenação o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo durante todo o contrato de trabalho.

Carece de amparo legal a pretensão do reclamante de que o adicional de insalubridade seja calculado sobre outra base que não seja o salário mínimo.

O adicional de insalubridade integra a base de cálculo das horas extras deferidas.

São devidos os reflexos do adicional de insalubridade em aviso prévio, 13ºs salários, férias+1/3 e FGTS+40%, sendo redundante a condenação de reflexos em "verbas rescisórias".

Diferenças de FGTS.

A causa de pedir (fl. 9, item 10 da petição inicial), refere que "A Reclamada não recolheu os depósitos fundiários corretamente, pois não serviu como base a real remuneração mensal, bem como não depositou a multa rescisória, conforme extrato anexo".

A sentença julgou improcedente a pretensão sob os seguintes fundamentos (fl. 719):

"Das diferenças fundiárias - O reclamante se limitou a afirmar que seria credor de diferenças dos depósitos fundiários eis que depositados a menor, sem contudo apontar quaisquer créditos a este título, diligência que lhe incumbia de acordo com a regra do artigo 818 da CLT, e da qual não se desincumbiu com satisfação, eis que se encontram ilegíveis os documentos de fls. 91/92, contrariando o disposto no artigo , c, do Ato GP/CR Nº 01/2012, razão pela qual são declarados inválidos.

Nem se cogite que o autor não teria como apontar tais diferenças, porque o acesso à sua conta vinculada é fácil e rápido, podendo, qualquer empregado dirigir-se à agência da CEF e requerer seu saldo do FGTS. Além disso, o reclamante sequer apontou qualquer crédito a título de diferenças a tal título, pelo que, nada a ser deferido."

Prospera a irresignação recursal.

Aplicável ao caso o enunciado na Súmula nº 461 do C. TST, que dispõe, in verbis:

Súmula nº 461 do TST. FGTS. DIFERENÇAS. RECOLHIMENTO. ÔNUS DA PROVA - Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

É do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015).

No caso, a reclamada não se desincumbiu de seu ônus de comprovar a regularidade dos depósitos fundiários, uma vez que o único documento por ela trazido aos autos (fls. 348/349), não se presta a esta finalidade.

Da análise do referido documento, não se nega a existência de saldo anterior, fato indicativo de depósitos precedentes, mas que não comprovam a regular quitação dos depósitos fundiários

considerando a vigência do contrato de trabalho em apreço (01.042014 a 23.06.2016).

Devidas, portanto, as diferenças fundiárias a serem apuradas em liquidação.

Multa normativa.

Diante do descumprimento da norma coletiva relativamente aos temas horas extra, intervalo intrajornada, intervalo interjornada e adicional de insalubridade, devida a multa normativa por ela prevista, nos seguintes termos:

"Incidirá multa de R$ 49,00 (quarenta e nove reais), por empregado, pelo descumprimento, pelo empregador, de quaisquer das cláusulas constantes na presente convenção"(Cláusula 47 do ACT 2013/2014 e Cláusula 45 do ACT 2014/2015 - fls. 89 e 57, respectivamente).

Registro que não há que se cogitar na ocorrência de "bis in idem", na medida em que a penalidade em comento tem natureza diversa da obrigação descumprida que a originou.

Reformo.

DISPOSITIVO

ACORDAM os magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, (I) DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso do reclamante, para acrescer à condenação: (a) horas extras decorrentes da não fruição regular do intervalo para alimentação e repouso durante todo o contrato de trabalho, com os mesmos reflexos já deferidos na sentença; (b) horas extras decorrentes da fruição de menos de 11 horas interjornadas, com os mesmos reflexos já deferidos na sentença; (c) adicional de insalubridade em grau máximo durante todo o contrato de trabalho e reflexos; (d) diferenças de FGTS a serem apuradas em liquidação; (II) NEGAR PROVIMENTO ao recurso da reclamada. Tudo nos termos da fundamentação do voto da relatora.

Altera-se o valor arbitrado da condenação para R$50.000,00, respondendo as reclamadas pelas custas no importe de R$ 1.000,00.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador CARLOS ROBERTO HUSEK.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. MARIA DE LOURDES ANTONIO (relatora), SIDNEI ALVES TEIXEIRA (revisor) e MARIA DE FÁTIMA DA SILVA (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

MARIA DE LOURDES ANTONIO

Relatora

lcjs

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