Andamento do Processo n. 1003058-15.2019.8.26.0006 - Procedimento Comum Infância e Juventude - Tratamento Médico - 16/09/2019 do TJSP

Fóruns Regionais e Distritais

VI - Penha

Criminal

Juízo da Infância e da Juventude

JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE

JUIZ(A) DE DIREITO PAULO ROBERTO FADIGAS CÉSAR

ESCRIVÃ(O) JUDICIAL OSMEIRY DE ANDRADE

EDITAL DE INTIMAÇÃO DE ADVOGADOS

RELAÇÃO Nº 0164/2019

Processo 1003058-15.2019.8.26.0006 - Procedimento Comum Infância e Juventude - Tratamento Médico-Hospitalar -Claudia dos Santos Carlos Pujol da Silva - fazenda do estado de são paulo - - Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo - HCFMUSP e outro - Vistos. Trata-se de ação de obrigação de fazer ajuizada por Pedro Pujol da Silva, devidamente representado, em face do Município de São Paulo e do Estado de São Paulo. Sustenta, em apertada síntese, que o infante é portador de deficiência auditiva neurossensorial de grau profunda à direita e severa à esquerda (CID H 90.3). Alega que o autor realizou uma cirurgia de implante coclear (IC) à orelha direito em 17 de junho de 2015 e ativação dos eletrodos em 22 de julho de 2015 e desde então passou a utilizar o aparelho processador da empresa Advanced Bionics Instrumentos Auditivos do Brasil. Afirma que embora a evolução auditiva do autor com o uso do aparelho, este apresenta defeito, segundo relatório de avaliação da empresa AB Advanced Bionics Instrumentos Auditivos do Brasil. Argumenta que, segundo laudo anexo realizado pela fonoaudióloga, o uso efetivo do aludido aparelho é de suma importância para desenvolvimento da fala e da linguagem, bem como do aprendizado escolar. Por fim, seja julgada procedente. Houve aditamento da inicial e seu recebimento. Incluiu-se no pólo passivo da demanda, a ré Hospital das Clínicas (fl. 50). Antecipação dos efeitos da tutela

deferida a fl. 71. Citada, a Fazenda Pública do Estado de São Paulo contestou (fls. 87/95). Alega que a obrigação de fazer só poderá ser cumprida pelo Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, Irmandade Santa Casa de Misericórdia de São Paulo ou Hospital São Paulo. Aduz ausência de legitimidade passiva e requer que a autora emende a inicial para constar um das três entidades supra-mencionadas. Afirma que a ação deve ser julgada improcedente, pois a Administração Pública Estadual não detém condições materiais de prestar diretamente o serviço especializado pedido nesta ação. Houve emenda à inicial a fl. 112 e inclusão do Hospital das Clínicas no pólo passivo da demanda (fl. 117). Citado, o Hospital das Clínicas contestou (fls. 125/130). Relata que precisa de um prazo maior para cumprir a tutela antecipada, pois o modelo do processador é diverso do requerido pelo autor. Réplica às fls. 135/136. O Ministério Público opinou pela procedência do pedido (fls. 141/142). É o relatório. Decido. Das preliminares Afasto todas as preliminares. Do valor da causa A impugnação deve ser acompanhada pelo valor que a parte reputa adequado, o que não aconteceu. Guardando relação para com o bem da vida perseguido, não há como acolher a impugnação. Do interesse de agir Cumprimento posterior à antecipação da tutela não induz a ausência de interesse de agir, pelo contrário, uma vez que a parte somente procurou o Poder Judiciário porque não teve a demanda atendida. Da legitimidade Argui a Fazenda Pública que a parte legítima seria o Hospital das Clínicas. Em termos de legitimidade fixou o C. STF que: (Tema 793): “Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro”. Analisaremos, mais abaixo, sete conteúdos ideológicos que o enunciado nos traz, todavia, mister se faz que venham à tona um princípio constitucional e outros dois infraconstitucionais princípios norteadores da Infância e da Juventude. O constitucional é o previsto no art. 227, “caput”, da Carta, ou seja, prioridade absoluta, enquanto os últimos estão previstos no art. 100 do ECA, que são os veiculados nos incisos III e IV,do parágrafo único do referidos dispositivo legal, ou seja, III - responsabilidade primária e solidária do poder público: a plena efetivação dos direitos assegurados a crianças e a adolescentes por esta Lei e pela Constituição Federal, salvo nos casos por esta expressamente ressalvados, é de responsabilidade primária e solidária das 3 (três) esferas de governo, sem prejuízo da municipalização do atendimento e da possibilidade da execução de programas por entidades não governamentais;IV - interesse superior da criança e do adolescente: a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do adolescente, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto;” O primeiro é “competência comum” ou seja, o previsto no art. 23 da CF, inc. II “, É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência.” Esse conceito não exige muita interpretação, porque o legislador constituinte dispôs responsabilidade para todos entes federativos. O segundo conteúdo é do plano das políticas públicas, porque “solidariamente responsáveis” demonstra que há solidariedade externa, ou seja, todos os entes são solidariamente responsáveis para o público alvo da política. Esse conceito será útil mais abaixo. O terceiro, “área da saúde”, demostra que não é possível expandi-lo para outras áreas, como Educação e Assistência Social. O quarto é mais complexo do ponto de vista da Administração Pública. Essa cada vez mais é descentralizada, portanto ao ser estabelecido o respeito a “critérios constitucionais de descentralização e hierarquização”, exige-se que a demanda seja atribuída à determinado ente federado em razão do próprio SUS. Em outras palavras, não pode o Poder Judiciário afastar a incidência do previsto no art. 198, inc. I, da CF, que prevê a descentralização, portanto não existe solidariedade interna, mas tão somente externa. O quinto conteúdo é processual, ou seja, “direcionar o cumprimento” decorre da necessidade de processo ter um resultado útil, ou seja, não basta o título executivo judicial, mas se exige o bem da vida que se persegue. O sexto exige que os órgãos internos observem as “regras de repartição de competências”. Essas regras decorrem da própria descentralização determinada pela CF quando criou o SUS, ou seja, alta complexidade não é do Município. Evidentemente que o enquadramento nem sempre é fácil, mas, como no caso em questão, não há controvérsia. O sétimo é de ordem de Direito Financeiro, porque, ante a solidariedade externa, há o direito de regresso interno, motivo pelo qual o “ressarcimento” é a medida que se estabeleceu. Nesse ponto, não é atribuição da Vara da Infância e da Juventude, porque a lide entre entes federativos não se inclui no rol das ações de competência da Vara especializada. Auridos os conceitos e princípios delineados em nosso Ordenamento Jurídico, não há como acolher a tese de que compete ao usuário do sistema acertar a lide conforme o pactuado, seja por portaria ou qualquer outro ato administrativo de cunho normativo, porque feriria o princípio constitucional da legalidade. Sendo do Estado-Membro o dever de prestar a assistência ou o insumo, sua organização interna não interfere na legitimidade. Passemos ao mérito. Como destacado acima, a Constituição da República estabelece a competência comum de União, Estados e Municípios para prover os serviços de saúde, o que consubstancia o dever do Estado em sentido amplo (arts. 23, II, e 196, CF). A matéria está pacificada nos tribunais brasileiros, tendo o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo editado a Súmula 66: “A responsabilidade para proporcionar meios visando garantir o direito à saúde da criança ou do adolescente é solidária entre Estado e Município”. Para concretização desse dever estatal, a Carta Magna prevê a implementação de políticas públicas orientadas à redução do risco de doença e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para promoção, proteção e recuperação da saúde (art. 196), tarefas a serem desempenhadas por intermédio do Sistema Único de Saúde (art. 198, CF; Lei nº 8.080/90). Interpretando-se o texto constitucional sob a perspectiva da efetividade máxima dos direitos fundamentais, tem-se que ao dever do Estado corresponde o direito subjetivo do cidadão de exigir prestações positivas voltadas à preservação da saúde, sempre que necessárias à tutela do mínimo existencial, que por seu turno consubstancia os primados da dignidade da pessoa humana e da inviolabilidade do direito à vida (arts. , III, e , caput, CF). Tem-se por mínimo existencial o conjunto de prestações materiais mínimas de que o indivíduo necessita para não estar em situação de indignidade. Núcleo essencial dos referidos postulados constitucionais, define-se por aquilo que é imprescindível à manutenção da vida e de uma existência digna, o que, constituindo dever do Estado para com seus cidadãos, fundamenta a exigibilidade judicial (“justiciabilidade”) de prestações voltadas à sua concretização. Eis, portanto, uma consequência elementar da delimitação do mínimo existencial: a configuração do direito subjetivo à sua fruição. Nas palavras de Ana Paula de Barcellos, somente “as prestações que compõem o mínimo existencial poderão ser exigidas judicialmente de forma direta, ao passo que ao restante dos efeitos pretendidos pelo princípio da dignidade da pessoa humana são reconhecidas apenas as modalidades de eficácia negativa, interpretativa, e vedativa do retrocesso, como preservação do pluralismo e do debate democrático” (Eficácia jurídica dos princípios constitucionais O princípio da dignidade da pessoa humana, Rio de Janeiro : Renovar, 2002, p. 204/5). Com efeito, interpretação diversa entendendo que ao cidadão, ou quem o represente, não é dado exigir direitos constitucionalmente assegurados e ao Judiciário descabe interferir nas escolhas políticas do administrador público faria “letra morta” da Constituição. Nessa perspectiva, vislumbrando-se lesão ao direito fundamental à saúde, o descumprimento do dever estatal não pode perpetuar-se sob o pretexto da observância dos princípios da isonomia, da tripartição dos poderes e da discricionariedade da Administração. Com efeito, inexiste ofensa ao princípio da igualdade em situação de prestação jurisdicional reparadora de direito subjetivo violado. Ao contrário, se existe prestação positiva indispensável à plena tutela do direito à saúde e o Poder Público não a disponibiliza indistintamente à população, a ofensa a direito pode ser reparada por iniciativa de todo e qualquer

lesado, todos igualmente titulares do direito à vida digna e à saúde. Outrossim, não há intromissão indevida do Poder Judiciário em área discricionária do Poder Executivo, nem quebra da tripartição dos poderes, na medida em que o exercício da jurisdição opera-se, frise-se, no sentido da tutela de um direito violado. À vista de lesão consumada ou iminente a direito (art. , XXXV, da CF), o Estado-juiz, em sua missão constitucional, tão somente faz cumprir a lei e a ordem constitucional. Ante o exposto, confirmando a antecipação de tutela, julgo procedente o pedido (art. 269, I, CPC) para determinar ao Estado de São Paulo e Hospital das Clínicas da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo, solidariamente, que providenciem a manutenção periódica do aparelho Advanced Bionics Instrumentos Auditivos do Brasil, sob pena de multa diária de R$ 1000,00, limitada sua cumulação, em princípio, a 30 dias, que será revertida ao Fundo Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. Não há custas. Fixo os honorários advocatícios em dez por cento sobre o valor dado à causa. Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do artigo 475, § 2º, do Código de Processo Civil. Dê-se ciência à Defensoria Pública e ao Ministério Público. P.R.I. - ADV: LENITA LEITE PINHO (OAB 329026/SP)