Andamento do Processo n. 5008740-85.2018.4.03.6182 - Execução Fiscal - 16/09/2019 do TRF-3

Subseção Judiciáriade São Paulo 2ª Varade Execuções Fiscais

4ª Vara das Execuções F Iscais

Ato o R D I N Ató R I o

EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5008740-85.2018.4.03.6182 / 4ª Vara de Execuções Fiscais Federalde São Paulo EXEQUENTE:CONSELHO REGIONALDE FARMACIADO ESTADO DE SÃO PAULO

EXECUTADO:DROGAEX LTDA

Advogado do (a) EXECUTADO:ALEXANDRE DELLACOLETTA- SP153883

D E C I S Ã O

Trata-se de Execução Fiscalajuizada pelo CONSELHO REGIONALDE FARMACIADO ESTADO DE SÃO PAULO emface de DROGAEX LTDA.

No dia 26/03/2019, a parte executada apresentouexceção de pré-executividade, sustentando, emsíntese (id. 15686149):

a) a prescrição dos débitos inseridos nas CDA’s 345871/17 e 345872/17;

b) a inexigibilidade dos débitos emface da sentença proferida nos autos da ação declaratória nº 0001096-90.2012.4.03.6117, que reconheceua desnecessidade de recolhimento de anuidade das filiais da executada;

c) a impossibilidade de cobrança das multas previstas nas CDA’s nºs 345876/17 e 345878/17 emdecorrência da não recepção da Leinº 5.724/71 pela Constituição Federalde 1988.

Por meio da petição id. 15687041, a parte executada informoua juntada de comprovante de depósito judicial, bemcomo requereua intimação do exequente para manifestação.

Foiproferida decisao em28/03/2019, na qualfoiesclarecido que os embargos devemser oferecidos no prazo de 30 (trinta) dias contados do depósito, sendo determinada a regularização da representação processuale, cumprida a determinação, a intimação do exequente (id. 15741601).

Aexecutada regularizousua representação por meio dos documentos apresentados no dia 01/04/2019, ocasião na qualreiteroupedido para que o depósito seja reduzido a termo comsua posterior intimação para oposição de embargos (ids. 15940649/159941604).

Após vista dos autos, a parte exequente informouque, para garantia integraldo débito, seria necessário depósito complementar no valor de R$ 7.736,29 (id. 16160037).

Devidamente intimada, a parte executada efetuouo depósito complementar (ids. 18686966/18686967 e 20155889).

Apesar de ter sido devidamente instada a se manifestar, o exequente quedou-se inerte, conforme se verifica do andamento processualno sistema PJE.

Decido.

Prescrição

No tocante à alegação de prescrição, trata-se de dívida referente a anuidades dos exercícios de 2012 a 2017 e multas punitivas. O protocolo da execução fiscalocorreuem28/06/2018, como respectivo despacho inicialproferido em05/07/2018 (id. 9190181).

Aprescrição de tributos está regulamentada pelo art. 174 do Código Tributário Nacional, segundo o qual“a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve emcinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”, sendo interrompida, dentre outros casos, pela citação pessoalfeita ao devedor, conforme redação vigente à época.

Aregra, então, é a prescrição do crédito cinco anos após sua constituição definitiva, entendida esta como a declaração do contribuinte, quanto aos valores declarados (porque aínão há uma disputa administrativa), nos termos da Súmula n. 436 do C. Superior Tribunalde Justiça, oua decisão contra a qualnão caiba mais recurso eminstância administrativa, quanto a valores lançados de ofício. No primeiro caso, a data de início da contagemda prescrição dar-se-á a partir da data da declaração ouda data de vencimento da obrigação (princípio da actio nata), o que for posterior (REsp 1120295/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em12/05/2010, DJe 21/05/2010).

No caso, tratando-se de anuidades devidas a Conselhos Profissionais, a constituição definitiva (que dá início ao prazo prescricional) ocorre como lançamento de ofício, tendo início o prazo prescricional, emprincípio, no dia seguinte após o vencimento da obrigação, momento emque esta seria exigíveldiante do inadimplemento.

Entretanto, considerando que o disposto no art. 8º da Lein. 12.514/2011 estabelece obstáculo para que a pretensão executória seja perseguida, impedindo sua plena exigibilidade, o C. Superior Tribunalde Justiça já decidiuque a prescrição deve ter início apenas a partir de quando atendido o limite mínimo aliestabelecido. Sobre o tema:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUALCIVIL. RECURSO ESPECIAL.ART. 535 DO CPC/73. OFENSAGENÉRICA. SÚMULA284/STF. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO PROFISSIONAL.ANUIDADES. VALOR DAEXECUÇÃO.ART. 8º DALEI 12.514/2011. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.ALCANCE DO VALOR MÍNIMO PARAEXECUÇÃO. 1. [...]. 4. As anuidades pagas aos conselhos profissionais possuemnatureza tributária, o que, emtese, admitiria o dia seguinte ao vencimento da obrigação como sendo o termo inicialda prescrição. 5. No entanto, considerando a limitação de valor mínimo para fins de execução criada pela Lein. 12.514/11, para o ajuizamento da execução, o prazo prescricional deverterinício somente quando o crédito se tornar exequível, ouseja, quando o total da dívida inscrita, acrescida dos respectivos consectários legais, atingiro patamarmínimo exigido pela norma. 6. Recurso especialconhecido emparte e, nessa extensão, provido para afastar a ocorrência da prescrição. (REsp 1524930/RS, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDATURMA, julgado em02/02/2017, DJe 08/02/2017)

Considerando que talhipótese normalmente surge como acúmulo de duas outrês anuidades (visto que para o cômputo do limite do art. 8º da Lein. 12.514/2011 são incluídos os consectários sobre o débito), a prescrição teria iniciado no mínimo após abrilde 2014. Por conseguinte, o despacho de citação foiproferido ainda dentro do prazo prescricionalquinquenal.

Inexigibilidade de anuidades das filiais da executada

Malgrado este juízo não olvide da existência de sentença favorávelà inexigibilidade de anuidades emface das filiais da executada, entendo que referida questão não pode ser discutida emsede de exceção de préexecutividade, tendo emvista que a parte executada não juntouaos autos documentos aptos a comprovar, de plano, que os débitos emquestão são oriundos de cobrança de filial, motivo pelo qualsua análise demandaria dilação probatória.

Regra geral, se a hipótese é de processo executivo não eivado de nulidade e o título executivo extrajudicial (Certidão de DívidaAtiva – CDA) contémos requisitos legais de validade formal, sua desconstituição deve ser buscada por meio dos embargos (artigo 16 da Leide Execução Fiscal).

Como via - repita-se - especiale restrita que é, a exceção de pré-executividade ouoposição pré-processual, só pode ser admitida quando as questões trazidas ousão de ordempública oudizemrespeito ao título propriamente dito; vale dizer, quando dizemrespeito a matérias que são cognoscíveis inclusive de ofício pelo juize bemcomo outras relativas a pressupostos específicos da execução. E, mais, que não demandemdilação probatória.

Assimtemdecidido a Jurisprudência:

“PROCESSUALCIVIL.AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. NULIDADE DACERTIDÃO DE DÍVIDAATIVA. VIOLAÇÃO AO DIREITO CONSTITUCIONALAO CONTRADITÓRIO E ÀAMPLADEFESANÃO VERIFICADOS.ALEGAÇÕES GENÉRICAS DE NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDAATIVA. POSSIBILIDADE DE DESCONTITUIRACERTIDÃO DE DÍVIDAATIVANÃO VERIFICADAPOR FALTADE CLAREZANO FUNDAMENTO LEGALDAEXAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO IMPROVIDO.- Agravo de instrumento interposto contra decisão que emautos da Execução Fiscalajuizada na origemrejeitoua exceção de pré-executividade.- O instrumento processualde desconstituição liminar do título executivo, pré-executividade, surgiupara obstar ações executivas completamente destituídas de condições mínimas de procedibilidade e processamento.- O vício autorizador do acolhimento da exceção de pré-executividade é tão somente aquele passívelde ser conhecido de ofício e de plano pelo magistrado, à vista de sua gravidade, e que, assim, independa de dilação probatória.- Amatéria está sumulada no verbete 393 do STJ:"Aexceção de pré-executividade é admissívelna execução fiscalrelativamente às matérias conhecíveis de oficio que não demandemdilação probatória."- Alegações genéricas acerca das supostas nulidades da CDAobjeto do feito executivo, deixou, de apontar comprecisão quais seriamas nulidades que viciamo título executivo no caso emdebate, tampouco apontoueventualprejuízo sofrido comas alegadas nulidades.- Agravo de instrumento a que se nega provimento.

(AI 00055274920164030000, DESEMBARGADOR FEDERALWILSON ZAUHY, TRF3 - PRIMEIRATURMA, e-DJF3 Judicial1 DATA:12/08/2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

Inconstitucionalidade do art. da Lei nº 5.724/71

Neste ponto, assiste razão à parte executada, porquanto a utilização do salário mínimo para fixação da multa administrativa está emdesacordo como previsto no art. 7, IV, da Constituição Federalde 1988 que dispõe:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

IV - salário mínimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, com reajustes periódicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculação para qualquer fim;

Neste sentido, cito:

ADMINISTRATIVO.APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA.ARTIGO 24 DALEI Nº 3.820/60. INCONSTITUCIONALIDADE DAFIXAÇÃO EM NÚMERO DE SALÁRIOS MÍNIMOS. RECURSO PREJUDICADO. - Inicialmente não conheço da questão relativa à nulidade da execução. O artigo 618 do Código de Processo Civilde 1973 foisuscitado de modo genérico na apelação semo desenvolvimento de qualquer argumento apto a demonstrar de que maneira seria aplicado ao caso concreto. - Afirma a apelante que é parte ilegítima na execução fiscal, porquanto nunca manteve relação jurídica coma autarquia, uma vezque desenvolve suas atividades no ramo de alimentos e, nessa condição, não está sujeita ao registro perante o Conselho Regionalde Farmácia. Constata-se, todavia, que a talquestão é matéria afeta ao exame do mérito, razão pela qualdeve ser rejeitada a preliminar suscitada. - As sanções pecuniárias do Conselho Regionalde Farmácia são estabelecidas pela Leinº 5.724/71. - O Pleno do Supremo Tribunal Federal examinouquestão análoga no RE 237.965 e considerouque a fixação da multa administrativa nos termos do dispositivo mencionado, vale dizer, emnúmero de salários mínimos, ofende o artigo , inciso IV, da Constituição Federal, conforme havia sido assentado naADI 1.425. - Desse modo, indevida a exação emcomento, razão pela qual deve serreformada a sentença de primeiro grauque a considerouexigível, à vista da não recepção da norma prevista no artigo da Lei nº 5.724/71 pela Constituição Federal (CF, artigo , inciso IV). - Destaquem-se os preceitos da LeiMagna que outorgamao Supremo TribunalFederala incumbência de garantir a inteireza e unificar a interpretação do direito constitucional. Assim, à vista do posicionamento firmado pela Corte Suprema sobre o tema, entende-se superada a constitucionalidade da fixação da multa pelo CRF SP defendida na manifestação apresentada na forma do artigo 10 do CPC. - Apelação parcialmente conhecida. Preliminar rejeitada. Nulidade do título reconhecida, de ofício. Extinção do feito executivo. Parte conhecida da apelação prejudicada.

(ApCiv0005190-56.2007.4.03.6182, DESEMBARGADOR FEDERALANDRE NABARRETE, TRF3 - QUARTATURMA, e-DJF3 Judicial1 DATA:18/07/2019.)

TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO FISCAL. CONSELHO DE CLASSE.ANUIDADES. NATUREZATRIBUTÁRIA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ADI 1717/DF. MULTAPUNITIVA. ART. 24 DALEI N. 3.820/60. FIXAÇÃO EM SALÁRIO MINIMO. ILEGALIDADE . 1. Os conselhos de classe profissionaltêm natureza de autarquia sendo, portanto, pessoas jurídicas de direito público interno, assim, as anuidades exigidas por eles detémnatureza jurídica tributária, razão pela qualse submetemaos princípios constitucionais da legalidade e da anterioridade, inclusive no tocante à fixação e alteração de alíquotas e base de cálculo, nos termos dos artigos 149 e 150, inciso I da Constituição Federal. 2. Por ocasião do julgamento daADI nº 1.717, o E. Supremo TribunalFederaldeclaroua inconstitucionalidade materialdo artigo 58 da Leinº 9.649/98, que autorizava os conselhos de fiscalização profissionala fixar suas contribuições anuais. 3. Desse modo, emobservância princípio da legalidade tributária conclui-se que as anuidades cobradas não podemser criadas oumajoradas por meio de simples resolução. 4. No caso em apreço, o título executivo relativo à cobrança das anuidades temcomo fundamento legalo artigo 22, parágrafo único da Lein. 3.820/60, que apenas estabelece a obrigatoriedade do pagamento de anuidades pelas empresas que exploramserviços para os quais sejamnecessárias atividades profissionais farmacêuticas. O referido diploma normativo não estabelece o valor das anuidades, ao revés, emseuartigo 25 estabelece que as taxas e anuidades serão fixadas pelos Conselhos Regionais. 5. Tratando-se de cobrança de dívida contendo débito cujo valor não consta de lei, conclui-se que a cobrança da anuidade é indevida. 6. As sanções pecuniárias do Conselho Regionalde Farmácia são estabelecidas pela Leinº 5.724/71 e fixadas emsalários mínimos. O Pleno do E. Supremo Tribunal Federal considerouque a fixação da multa administrativa emnúmero de salários mínimos, ofende o artigo 7º, inciso IV, da CF7. Denota-se que o art. , da Lei nº 5.724/71, não foi recepcionado pela Constituição Federal, razão pela qual é nula a cobrança da multa que utiliza o salário mínimo como critério de fixação. 8. Apelo desprovido.

(ApCiv0015428-47.2013.4.03.6143, DESEMBARGADOR FEDERALMARCELO SARAIVA, TRF3 - QUARTATURMA, e-DJF3 Judicial1 DATA:12/04/2018.)

Posto isto, ACOLHO PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade para reconhecer a inexigibilidade dos débitos insculpidos nas CDA’s nºs 345876/17 e 345878/17 emface da inconstitucionalidade do art. 1º da Leinº 5.724/60, que determinoua utilização do salário mínimo como critério para a fixação da multa prevista no parágrafo único do art. 24 da Leinº 3.820 (utilizada como fundamento no caso concreto).

Comfulcro no princípio da causalidade, é cabívela condenação da exequente no pagamento de honorários advocatícios, uma vezque o acolhimento parcialresultouna redução do valor da execução.

Neste sentido, cito jurisprudência do E. STJ:

..EMEN:PROCESSUALCIVILE TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS.AUSÊNCIADE EXTINÇÃO TOTALOU PARCIALDO FEITO EXECUTIVO FISCAL. 1. Na hipótese dos autos, a Corte de origemnegouprovimento ao recurso por entender que não houve extinção (parcialoutotal) da execução fiscale que "a verba honorária só deverá ser fixada emexceção de pré-executividade se do julgamento desta decorrer a extinção do feito executivo, ainda que parcialmente". 2. Aconclusão alcançada pelo Tribunal a quo não destoa do entendimento pacificado nesta Corte Superior, segundo o qual é cabível a fixação de honorários de sucumbência quando a Exceção de Pré-Executividade foracolhida para extinguirtotal ou parcialmente a execução, emhomenagemaos princípios da causalidade e da sucumbência. 3. Estando o acórdão recorrido emsintonia como atualentendimento do STJ, não merece prosperar a irresignação quanto à aventada divergência jurisprudencial. Incide, incasu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ:"Não se conhece do Recurso Especialpela divergência, quando a orientação do Tribunalse firmouno mesmo sentido da decisão recorrida". 4. Recurso Especialparcialmente conhecido e, nessa parte, não provido. ..EMEN:(RESP 201702178914, HERMAN BENJAMIN - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:23/10/2017 ..DTPB:.)

Desta forma, condeno a parte exequente no pagamento de honorários advocatícios sobre o valor do proveito econômico obtido coma exclusão dos débitos referentes às CDA’s 345876/17 e 345878/17 calculados no mínimo legal, comfundamento no art. 85, § 3º, inciso I a Vdo CPC. O cálculo deverá realizar-se nos termos do § 5º, do artigo 85 do NCPC e ser atualizado comcorreção monetária e juros de mora nos termos da Resolução 134/10, alterada pela Resolução 267/2013 – CJF/Brasília.

Dê-se vista à exequente para apresentar planilha como valor atualizado do débito, excluindo-se os valores reconhecidos como inexigíveis.

Após, remetam-se os autos ao SEDI, para retificação da autuação do valor da execução e anotações devidas.

Semprejuízo das determinações supra, douo feito por garantido emface do depósito complementar efetuado pela parte executada.

Por fim, não obstante o disposto no art. 16, I, da Lein. 6.830/80, considerando que a garantia só se perfectibilizoua partir da conferência acerca da integralidade do depósito, advirto que o prazo para eventual apresentação de embargos à execução começará a correr a partir da intimação do executado quanto à presente decisão (STJ, AgInt no REsp 1634365/PR, Rel. Ministra REGINAHELENACOSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em21/03/2017, DJe 29/03/2017, REsp 1506980/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDATURMA, julgado em03/03/2015, DJe 31/03/2015).

Intimem-se.

SãO PAULO, 10 de setembro de 2019.