Andamento do Processo n. 5150119.95.2019.8.09.0000 - Mandado de Segurança - 16/09/2019 do TJGO

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2A CAMARA CRIMINAL # PAUTA N. 72/2019 DATA DO JULGAMENTO: 24/09/2019 AS 13:00 HORAS OU NAS SESSOES POSTERIORES

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===============> PAUTA DO DIA

INTIMAÇÃO EFETIVADA REF. À MOV. Segurança Denegada - Data da Movimentação 13/09/2019 11:06:29

LOCAL : ÓRGÃO ESPECIAL

NR.PROCESSO : 5150119.95.2019.8.09.0000

CLASSE PROCESSUAL : Mandado de Segurança ( L. 8069/90 )

POLO ATIVO : JOELMA MARIA GOMES

POLO PASSIVO : PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGREDO JUSTIÇA : NÃO PARTE INTIMADA : JOELMA MARIA GOMES

ADVGS. PARTE : 38013 GO - THAINÁ RÚBIA FAIOLLA DE OLIVEIRA

38203 GO - JANAINA LOPES LEAL

47838 GO - VINICIUS SOARES OLIVEIRA

- VIDE ABAIXO O (S) ARQUIVO (S) DA INTIMAÇÃO.

PODER JUDICIÁRIO

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

Órgão Especial

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5150119.95.2019.8.09.0000

COMARCA DE GOIÂNIA

IMPETRANTE: JOELMA MARIA GOMES

IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS

RELATOR: DESEMBARGADOR JEOVÁ SARDINHA DE MORAES

(EM SUBSTITUIÇÃO)

VOTO

Como relatado, versam os presentes autos sobre Mandado de Segurança, com pedido de concessão liminar, impetrado por JOELMA MARIA GOMES contra ato supostamente ilegal praticado pelo SENHOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS.

Infere-se da inicial que a impetrante inscreveu-se em Concurso Público para provimento de vagas no cargo de Analista Judiciário, apoio Judiciário e Administrativo, Edital nº 01, de 04.08.2014, o qual disponibilizou dezesseis vagas para a 2ª Região, tendo obtido a 42ª colocação, dento do cadastro de reserva.

Informou a impetrante que foram convocados os 40 (quarenta) primeiros candidatos aprovados, sendo que houve uma nomeação tornada sem efeito (34º candidato) e uma desistência.

Destacou que, diante disso, está garantido seu direito líquido e certo a nomeação.

Passo a análise da questão posta em julgamento.

A ação de mandado de segurança tem natureza constitucional e destina-se a proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, decorrendo daí, seu caráter excepcional. Para a sua concessão, imprescindível sempre que o direito subjetivo individual seja líquido e certo, isto é, aquele em que a incontestabilidade é evidenciada de plano com demonstração imediata e insuperável.

Acerca do tema, pertinente as lições de Hely Lopes Meireles:

“Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.” (in Mandado de Segurança, 13.ª Ed., Revista dos Tribunais, SP, 1991).

Por sua vez, indispensável também que a lesão ou ameaça de lesão a esse direito decorra de uma ilegalidade ou abuso de poder e, por fim, que a atuação ou omissão a ser enfrentada no mandado de segurança seja de autoridade pública ou de agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Apenas quando evidenciados tais pressupostos é que deve ser concedido o writ.

Conforme já relatado, a impetrante almeja ser nomeada e empossada, mesmo não tendo sido aprovada dentro do número de vagas previstas em edital para o cargo que pleiteou, sob alegação de que houve vacância de cargos a justificar seu chamamento.

É certo que, em caso de candidato aprovado dentro do número de vagas destinadas à formação de cadastro de reserva, não se cogita falar em direito subjetivo à nomeação, sendo que, nessas circunstâncias, qualquer que seja a classificação, o candidato terá mera expectativa de direito, estando a eventual nomeação no campo da discricionariedade da Administração Pública.

Consoante vêm se posicionando os Tribunais pátrios, a tal expectativa de direito

converte-se em direito subjetivo se, dentro do prazo de validade do concurso, a Administração opta por promover contratações temporárias arbitrárias para realização de funções típicas do cargo posto à concorrência, o que, por conseguinte, observada a ordem de classificação, torna imperativa a nomeação do candidato aprovado no chamado “cadastro de reserva”, diante da notória preterição indevida do concursado pelo não concursado.

Contudo, registre-se, a alegada arbitrariedade deve restar comprovada, porquanto o candidato não aprovado dentro número de vagas não possui direito subjetivo a nomeação.

Necessário destacar que a matéria restou pacificada no julgamento do RE 837.311, da Relatoria do Min. Luiz Fux, Tema 784 da repercussão geral, que firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato .

A decisão restou assim ementada:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784

DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com

número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se,

excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”

No caso vertente, observa-se dos autos inexistir a prova de preterição decorrente da arbitrariedade ou ausência de motivação por parte da administração, a ensejar o reconhecimento do direito a nomeação da impetrante, que fora aprovada no concurso público fora das vagas previstas no edital.

Outro não é o sentir se as alegações formuladas em tal aspecto indicam que a autoridade coatora empossou os candidatos aprovados nas vagas previstas no edital. A eventual ocorrência de vacância posterior não gera direito líquido e certo a nomeação dos candidatos que foram aprovados fora do número de vagas.

Dessarte, tenho que a falta de comprovação por meio de documentos acerca do direito alegado, pela preterição, por ser impossível dilação probatória nesta via, implica na conclusão de que deverá o presente mandado de segurança ser extinto sem julgamento do mérito.

Sobre a questão leciona Hely Lopes Meirelles:

“Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para o seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Por se exigirem situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. O que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante”. (Mandado de Segurança, 13ª edição, 1988, Editora Malheiros, págs. 14/15).

Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ATO JUDICIAL QUE DETERMINA BLOQUEIO DE SUBSÍDIO MENSAL PERCEBIDO PELO IMPETRANTE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. MANDADO DE SEGURANÇA

EXTINTO (CPC, ART. 267, IV). RECURSO ORDINÁRIO PREJUDICADO. 4. O mandado de segurança exige a apresentação de prova pré-constituída, apta a demonstrar a violação ao direito líquido e certo a ser protegido. No caso em apreço, o ora recorrente não apresentou prova capaz de ilidir as conclusões do il. magistrado de piso, de modo a comprovar a ilegalidade no ato judicial atacado. A ausência do pressuposto da prova pré-constituída acarreta a extinção do presente writ. 5. Mandado de segurança extinto, sem resolução de mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, ficando prejudicada a análise do presente recurso ordinário” (STJ, 4ª Turma, RMS 39298/MG, Relator: Ministro Raul Araújo, DJe 28/08/2013. (Mandado de Segurança nº 109099-54.2015.8.09.0000 (201591090997).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DOCENTE DE ENSINO SUPERIOR DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DE GOIÁS. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA. 1. Nos termos do artigo 37, inciso XII, da Constituição Estadual, é do Governador do Estado a competência para promover a nomeação de candidatos aprovados em concurso público, portanto, é parte legitima para figurar no polo passivo desta ação mandamental. 2. Na hipótese, o Reitor da Universidade Estadual de Goiás também é autoridade legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental, uma vez que o provimento dos cargos de Docentes da UEG é ato complexo, consubstanciado na ação conjunta do Governador do Estado de Goiás e do Reitor da UEG. 3. Na linha do entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça: 'A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante o art. 37, IX, da Constituição da República, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos. - Não há direito líquido e certo a ser amparado, haja vista a ausência de demonstração da existência de cargos efetivos vagos, bem como da alegada preterição da parte recorrente, sendo a dilação probatória providência vedada na via mandamental.' (AgRg no RMS 43596/PR, Relª Ministra REGINA HELENA COSTA). SEGURANÇA DENEGADA. (TJGO, Mandado de Segurança (CF, Lei 12016/2009) 5275757-87.2016.8.09.0051, Rel. KISLEU DIAS MACIEL FILHO, Corte Especial, julgado em 20/06/2017, DJe de 20/06/2017).”

MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE NOMEAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE ESTÁ CLASSIFICADO NO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXTINÇÃO DO MANDAMUS. Pretendendo o impetrante a nomeação e convocação para o curso de formação ou a reserva de vaga para Soldado 2ª Classe da Polícia Militar do Estado de Goiás, e não tendo comprovado que está dentro do número de vagas alcançadas pela decisão judicial

proferida na Ação Civil Pública nº 446485-57.2013, e sendo impossível dilação probatória, deve o mandado de segurança ser extinto sem julgamento de mérito, por ausência de prova pré-constituída do alegado direito líquido e certo pretendido pelo impetrante. MANDADO DE SEGURANÇA EXTINTO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. (TJGO, MANDADO DE SEGURANÇA 109099-54.2015.8.09.0000, Rel. DES. SANDRA REGINA TEODORO REIS, 6A CÂMARA CIVEL, julgado em 15/08/2017, DJe 2337 de 28/08/2017).”

Ao teor do exposto, denego a segurança postulada, por ausência de direito líquido e certo.

Sem honorários advocatícios, consoante aplicação do artigo 25, da Lei nº 12.016/2009.

É como voto.

Goiânia, 11 de setembro de 2019.

Desembargador Jeová Sardinha de Moraes

Relator em Substituição

(342/LRF)

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5150119.95.2019.8.09.0000

COMARCA DE GOIÂNIA

IMPETRANTE: JOELMA MARIA GOMES

IMPETRADO: PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS

RELATOR: DESEMBARGADOR JEOVÁ SARDINHA DE MORAES

(EM SUBSTITUIÇÃO)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ARBITRARIEDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I- Não há direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental, pela preterição da impetrante ante a ocorrência de vacância, se incomprovada a arbitrariedade por parte da administração a ensejar o reconhecimento do direito a nomeação, observada a aprovação em concurso público fora das vagas previstas no edital. II. A matéria restou pacificada no julgamento do RE 837.311, da Relatoria do Min. Luiz Fux, Tema 784 da repercussão geral, que firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. SEGURANÇA DENEGADA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5150119.95.2019.8.09.0000, acordam os componentes do Órgão Especial do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por unanimidade de votos, em denegar a segurança, nos termos do voto do relator em substituição.

Votaram com o relator em substituição os Desembargadores Ney Teles de Paula, Beatriz Figueiredo Franco, Leobino Valente Chaves, João Waldeck Felix de Sousa, Nelma Branco Ferreira Perilo, Carlos Escher, Kisleu Dias Maciel Filho, Elizabeth Maria da Silva, Gerson Santana Cintra, Carmecy Rosa Maria Alves de Oliveira, Nicomedes Domingos Borges, Itamar de Lima, Sandra Regina Teodoro Reis, Olavo Junqueira de Andrade, José Carlos de Oliveira.

Presidiu a sessão o Desembargador Walter Carlos Lemes.

Fez-se presente como representante da Procuradoria-Geral de Justiça a Drª. Ana Cristina Ribeiro Peternella França.

Fez sustentação oral o Dr. Vinícius Soares Oliveira, pela impetrante.

Goiânia, 11 de setembro de 2019.

Desembargador Jeová Sardinha de Moraes

Relator em Substituição

(N)

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO NO CADASTRO DE RESERVA. NÃO COMPROVAÇÃO DE ARBITRARIEDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I- Não há direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental, pela preterição da impetrante ante a ocorrência de vacância, se incomprovada a arbitrariedade por parte da administração a ensejar o reconhecimento do direito a nomeação, observada a aprovação em concurso público fora das vagas previstas no edital. II. A matéria restou pacificada no julgamento do RE 837.311, da Relatoria do Min. Luiz Fux, Tema 784 da repercussão geral, que firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso público para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. SEGURANÇA DENEGADA.