Andamento do Processo n. 322810.85.2016.8.09.0137 - Apelação Cível - 16/09/2019 do TJGO

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2A CAMARA CRIMINAL # PAUTA N. 72/2019 DATA DO JULGAMENTO: 24/09/2019 AS 13:00 HORAS OU NAS SESSOES POSTERIORES

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===============> PAUTA DO DIA

INTIMAÇÃO EFETIVADA REF. À MOV. Conhecido em Parte e Não-Provido - Data da Movimentação 12/09/2019 13:28:13

LOCAL : 1ª CÂMARA CÍVEL

NR.PROCESSO : 0322810.85.2016.8.09.0137

CLASSE PROCESSUAL : Procedimento Comum

POLO ATIVO : CAMILA CAVALCANTE DE SOUZA

POLO PASSIVO : BANCO BRADESCO S/A

SEGREDO JUSTIÇA : NÃO PARTE INTIMADA : BANCO BRADESCO S/A

ADVG. PARTE : 32791 GO - PAULO EDUARDO PRADO

PARTE INTIMADA : CAMILA CAVALCANTE DE SOUZA

ADVGS. PARTE : 29482 GO - MARCEL BARROS LEÃO

11841 GO - TERESA APARECIDA VIEIRA BARROS

35851 GO - MAXUEL MOURA DE SOUSA

- VIDE ABAIXO O (S) ARQUIVO (S) DA INTIMAÇÃO.

APELAÇÃO CÍVEL Nº 322810.85.2016.8.09.0137

COMARCA DE RIO VERDE

APELANTE: BANCO BRADESCO S/A

APELADA: CAMILA CAVALCANTE DE SOUZA

RELATORA: DESª MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo, porém, de forma parcial.

Conforme relatado, trata-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pelo BANCO BRADESCO S/A contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Rio Verde, Drª. Lília Maria de Souza, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Indenização por Danos Morais proposta por CAMILA CAVALCANTE DE SOUZA.

A sentença embatida foi proferida nos seguintes termos (evento 03, arquivo 53):

“(…) Face ao exposto, julgo procedente, em parte, os pedidos iniciais, nos termos do artigo 487, inciso I do Código de Processo Civil, a fim de declarar a inexistência de débito referente ao contrato nº.047256615000062EC, bem como condeno a requerida ao pagamento de indenização por danos morais, no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), acrescidos de correção monetária a partir da sentença, nos termos da Súmula 362 do STJ, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso, conforme o disposto no art. 398 do Código Civil.

Condeno a demandada ao pagamento das custas processuais e

honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação atualizada, nos termos do artigo 85 § 2º, do Código de Processo Civil.

Ressalto que é assente na doutrina e na jurisprudência que a obtenção de valor indenizatório em montante inferior ao pleiteado não caracteriza sucumbência recíproca, conforme Súmula 326 do STJ, ‘Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca’.”

Irresignado com o desfecho dado a causa, o BANCO BRADESCO S/A interpôs recurso de Apelação Cível (evento 03, arquivo 55), aduzindo, em síntese, que restou comprovado nos autos o contrato de abertura de conta-corrente, o que demonstra a relação entre as partes, e o extrato bancário, no qual consta a contratação do empréstimo pessoal.

Assim, defende a existência de dívidas em nome da recorrida, sendo a inclusão nos órgãos de proteção ao crédito lícita e em exercício regular do direito de cobrança da instituição financeira, não existindo ato ilícito a fim de configurar o dever de indenizar.

Destaca, ainda, que a apelada possuía outras restrições em seu nome que foram efetuadas por outras instituições, não existindo, portanto, abalo moral à sua imagem.

Alternativamente, em atenção ao princípio da eventualidade, pede que o valor arbitrado a título de indenização pelos danos morais seja reduzido, de acordo com a proporcionalidade e a razoabilidade.

Prequestiona a matéria.

Nestes termos, requer o conhecimento e provimento do apelo, para reforma a sentença guerreada nos moldes delineados em linhas pretéritas.

Pois bem. No caso em apreço, verifica-se que a autora/apelada logrou êxito em comprovar o seu direito, conforme artigo 373, inciso I, do CPC/2015, demonstrando nos autos os requisitos para a configuração do dever reparatório, quais sejam, a conduta culposa (cobrança e inscrição indevida), a ocorrência de dano (in re ipsa) e o nexo de causalidade entre estes.

O requerido/recorrente, por sua vez, ao afirmar a existência da contratação de empréstimo pela requerente, acostou aos autos apenas o contrato de abertura da

conta-corrente e os extratos bancários, nos quais consta que o valor de R$ 1.740,00 (mil, setecentos e quarenta reais) foi depositado na conta da autora, sem que a mesma efetuasse o saque do mesmo ou o utilizasse de outro modo, sendo que o pagamento das parcelas do empréstimo foi realizado por meio de desconto no próprio montante.

Cumpre frisar, que a instituição financeira possui diversas formas de provar a suposta contratação do empréstimo, tal como a gravação telefônica por meio do qual a autora deu ciência do negócio que estava adquirindo e/ou o próprio contrato entabulado entre as partes, tendo o requerido sido intimado diversas vezes para produzir tal prova e se mantido inerte (evento 03, arquivos 34, 36, 45 e 51).

Dessa forma, o apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia (art. 373, inciso II, do CPC/2015), acostando aos autos apenas documentos que não conseguiram ilidir os fatos narrados na exordial e comprovar que o débito pelo qual a requerente estava sendo cobrada se referia a empréstimo que foi efetivamente contratado pela mesma.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO . I - Negativação do nome da autora/apelada. Fato constitutivo do direito. Ônus da prova. Não comprovação. In casu, não cumpriu a instituição financeira requerida/apelante a determinação do art. 373, II, do CPC, pois não se desincumbiu do ônus da produção de prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da autora/apelada, por não ter acostado aos autos a comprovação de que suas condutas, consubstanciadas na cobrança e inscrição do nome da apelada no rol de inadimplentes não são atos ilícitos capazes de caracterizar os danos morais alegados pela parte adversa. (...)” (TJGO, 2ª Câmara Cível, Apelação (CPC) 0278262-10.2014.8.09.0051, Rel. Carlos Alberto França, julgado em 29/06/2017, DJe de 29/06/2017).

Nesse contexto, a responsabilidade do fornecedor pelos danos causados ao consumidor é objetiva, decorrente do risco da atividade, nos termos do CDC. Ou seja, basta a aferição do ato ilícito praticado pelo fornecedor de serviços (cobrança e inscrição indevida), bem assim, do dano causado à consumidora em virtude de tal conduta, para que reste configurada a obrigação de indenizar.

Vale ressaltar que é pacífico na jurisprudência que a simples negativação do nome nos cadastros de inadimplentes por dívida inexistente gera o direito de indenizar, sem que

seja necessário a demonstração de qualquer dano advindo de tal conduta (in re ipsa). Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE

INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SERVIÇOS BANCÁRIOS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO NÃO SOLICITADO. FRAUDE. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL IN RE IPSA. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO.

RAZOABILIDADE. ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS. 1. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno, relativo às fraudes e delitos praticados por terceiros, no âmbito de operações bancárias . 2. O desconto indevido de empréstimo não solicitado pela consumidora, gera à constrangida dano moral passível de indenização . 3. O dano moral, no caso, configura-se in re ipsa, cujo prejuízo é presumido e decorre do próprio ilícito, cuja responsabilização do agente causador do dano se opera por força da violação do direito da vítima. (...)” (TJGO, 1ªCâmara Cível, Ac 36877641.2015.8.09.0029, Rel. Dr. CARLOS ROBERTO FÁVARO, DJe 2051 de 21/06/2016) – sublinhei.

Assim, verificada a responsabilidade cível da apelante, a sua condenação ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos pela apelada não pode ser afastada.

No tocante à alegação do recorrente de não houve abalo moral à imagem da apelada por ela ter outras restrições em seu nome, que foram efetuadas por outras instituições, constato que tal matéria não foi ventilada em primeiro grau de jurisdição, não tendo sido sequer objeto de contestação, tratando-se, portanto, de verdadeira inovação recursal.

Sendo assim, caracterizada a inovação recursal, que é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, deixo de conhecer do recurso nesta parte.

Ilustro:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C PERDAS E DANOS. INOVAÇÃO RECURSAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. NÃO CONFIGURADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DANO NÃO DEMONSTRADO.

SUCUMBÊNCIA RECÍPRO CA. I. Em sede de Apelação é incabível a apreciação de fundamento não suscitado no juízo de origem, por ser vedada a inovação recursal. (...) RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESTA, PARCIAL MENTE PROVIDO.” (TJGO, APELAÇÃO 0435149-45.2014.8.09.0011, Relª AMÉLIA MARTINS DE ARAÚJO, 1ª Câmara Cível, julgado em 12/04/2018, DJe de 12/04/2018).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL REJEITADA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA O DEFERIMENTO DO PLEITO CAUTELAR. INOVAÇÃO RECURSAL. ÔNUS DA SUCUM BÊNCIA. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. AUSÊNCIA DE PRETENSÃO RESISTIDA. DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA. CONDENA ÇÃO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. IMPOS SIBILIDADE.

PRECEDENTES DO STJ E DO TJGO. HONORÁRIOS RECURSAIS. MAJORA ÇÃO. (...) 2. É vedado ao recorrente inovar em sede recursal, sob pena de supressão de instância.(...) 6. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA EM PARTE E, NESTA PARTE, PARCIALMENTE PROVIDA.” (TJGO, Apelação (CPC) 0061156-82.2015.8.09.0051, Rel. ELIZABETH MARIA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, julgado em 11/04/2018, DJe de 11/04/2018)

Com relação ao quantum indenizatório, esclareço que o magistrado, ao arbitrar o valor da indenização, deve considerar os critérios que informam os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, face ao dano sofrido. Necessário, portanto, que a reparação tenha caráter sancionador e inibidor, denotando o adequado exame das condições econômicas do ofensor e a exemplaridade da condenação.

Cediço que a indenização deve conter caráter de desestímulo, no sentido de incentivar que as instituições financeiras adotem mecanismos para evitar a reiteração de condutas lesivas aos consumidores em geral, além de mitigar o mal sofrido.

É assente que a falta de critério legal para a fixação do valor indenizatório levou a jurisprudência a estabelecer que tal valor submete-se ao prudente arbítrio do magistrado. Ressalte-se que a importância da reparação moral deve ser suficiente a mitigar a dor sofrida, buscando, com isto, impor uma penalidade ao ofensor e, igualmente, dissuadi-lo de semelhantes práticas.

Contudo, há um limite estabelecido pelas regras jurídicas: não pode servir como fonte de enriquecimento sem causa para quem o recebe ou de empobrecimento desarrazoado para quem o paga.

Insuscetível de valoração econômica, qualquer valor que se atribua será, obviamente, arbitrário e relativo. Deve, por isto, ser fixado com moderação, levando-se em conta, precipuamente, a potencialidade do dano no íntimo do lesado, não se desprezando, evidentemente, as condições da vítima, a capacidade econômica do agente causador do dano e a gravidade da ofensa.

Sensata a ponderação de Humberto Theodoro Júnior, segundo o qual "o problema há de ser solucionado dentro do princípio do prudente arbítrio do juiz, à luz das peculiaridades de cada caso, principalmente em função de nível socioeconômico dos litigantes e da maior gravidade da lesão" (Alguns impactos da Nova Ordem Constitucional, RT 662/9).

No caso vertente, entendo que o valor da indenização pelo dano moral arbitrado em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) obedece os três parâmetros que alicerçam a reparação por dano moral, que é o caráter punitivo para que o causador do dano sofra uma reprimenda pelo ato ilícito praticado, o caráter de compensação para que a vítima se recomponha do mal sofrido e a dor moral suportada, e a capacidade financeira do autor do ilícito, sem constituir fonte de enriquecimento ilícito para as partes.

Assim, em consideração ao grau de culpa do banco apelante e sua possibilidade econômica, bem como a potencialidade do dano e suas condições financeiras, tenho que a verba indenizatória arbitrada deve ser mantida nos moldes da sentença embatida, por entender ser esta justa e razoável.

Sobre o tema, flui a jurisprudência sobre o tema:

DUPLA APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS - INDEVIDA INSCRIÇÃO EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - DANO IN RE IPSA -VALOR INDENIZATÓRIO MANTIDO . 1 - As instituições financeiras respondem, objetivamente, pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros, no âmbito de operações bancárias (inteligência da súmula nº 479 do STJ). 2- É pacífico na jurisprudência que a simples negativação do nome nos cadastros de inadimplentes por dívida inexistente gera o direito de indenizar, sem que seja necessário a demonstração de qualquer dano advindo de tal conduta (in re ipsa). 3- Não comporta alteração o quantum indenizatório que atende ao caráter sancionatório e compensatório e leva em conta o potencial econômico das partes e a extensão do dano. Recursos conhecidos e desprovidos.”

(TJGO, APELACAO 0038884-86.2017.8.09.0128, Rel. ORLOFF NEVES ROCHA, 1ª Câmara Cível, julgado em 14/05/2019, DJe de 14/05/2019) – destaquei.

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. 1 - Em que pese o apelante alegar que agiu no exercício regular do seu direito, o que se observa dos autos é que ele inseriu o nome da parte apelada nos órgãos de proteção ao crédito mesmo depois de celebrado um acordo entre as partes. 2 - Invertido o ônus da prova, o requerido/apelante não logrou êxito em elidir as alegações da autora, tampouco comprovou a inveracidade do que foi sustentado pela autora/apelada. 3 - A negativação indevida do nome gera o dano moral in re ipsa, que dispensa a prova do efetivo prejuízo, pois este é presumido. 4 - O valor fixado a título de danos morais pelo magistrado mostra-se razoável e não destoa dos parâmetros adotados por esta Casa de Justiça em casos análogos. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO.” (TJGO, 2ª Câmara Cível, Apelação (CPC) 5316176-18.2017.8.09.0051, Rel. NEY TELES DE PAULA, julgado em 29/04/2019, DJe de 29/04/2019)

Acrescente-se o enunciado da Súmula 32, desta eg. Corte Estadual:

SÚMULA 32. VERBA INDENIZATÓRIA DO DANO MORAL. MODIFICAÇÃO. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. A verba indenizatória do dano moral somente será modificada se não atendidos pela sentença os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na fixação do valor da condenação.”

Por fim, no tocante ao prequestionamento das matérias de mérito, para efeito de possíveis recursos nos Tribunais Superiores, desnecessária a sua apreciação, porquanto já debatido o tema.

Aliás, não se faz necessária a análise de ponto a ponto do recurso da parte nem mesmo explicação dos artigos prequestionados, se estes não trarão nenhuma modificação à conclusão da lide.

Ante o exposto, conheço parcialmente do Apelo e, nesta parte, nego-lhe provimento para manter a sentença fustigada, por estes e seus próprios e jurídicos fundamentos.

Por fim, atenta ao comando legal que indica a necessidade de majoração dos honorários em caso de recurso (art. 85, § 11 do CPC), majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 17% (dezessete por cento) sobre o valor da condenação atualizada.

É como voto.

Goiânia, 10 de setembro de 2019.

DESª. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

RELATORA

119/CL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 322810.85.2016.8.09.0137

COMARCA DE RIO VERDE

APELANTE: BANCO BRADESCO S/A

APELADA: CAMILA CAVALCANTE DE SOUZA

RELATORA: DESª MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA

CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS APONTAMENTOS EM NOME DA AUTORA. INOVAÇÃO RECURSAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO, PREQUESTIONAMENTO. 1. Não tendo o requerido/apelante se desincumbido do ônus que lhe competia (art. 373, inciso II, do CPC/2015), acostando aos autos apenas documentos que não conseguiram ilidir os fatos narrados na exordial e comprovar que o débito pelo qual a requerente estava sendo cobrada se referia a

empréstimo que foi efetivamente contratado, restou configurado o dever reparatório, não podendo ser afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. 2. A inscrição indevida do nome do consumidor nos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito configura dano moral in re ipsa, que independe de prova do prejuízo, pois decorre do próprio evento danoso. 3. No tocante à alegação do recorrente de não houve abalo moral à imagem da apelada por ela ter outras restrições em seu nome, que foram efetuadas por outras instituições, constato que tal matéria não foi ventilada em primeiro grau de jurisdição, não tendo sido sequer objeto de contestação, tratando-se, portanto, de verdadeira inovação recursal. Sendo assim, caracterizada a inovação recursal, que é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, deixo de conhecer do recurso nesta parte. 4. O valor indenizatório a título de danos morais deve observar a razoabilidade e proporcionalidade, sem constituir enriquecimento ilícito de uma parte, em observância à tríplice finalidade: satisfativa para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade. Assim, mostra-se razoável o valor fixado na sentença embatida a título de indenização por dano moral no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais). Inteligência da Súmula 32 do TJGO. 5. A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque dentre as atribuições do Poder Judiciário delineadas no texto constitucional não se encontra a de órgão consultivo. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DESPROVIDA.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 322810.85, acordam os componentes da terceira Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do apelo, e nesta parte, lhe negar provimento, nos termos do voto desta Relatora.

Votaram, com a relatora, o Desembargador Orloff Neves Rocha e o Dr. Roberto Horácio de Rezende substituto do Desembargador Carlos Roberto Favaro.

Presidiu a sessão o Des. Luiz Eduardo de Souza.

Fez-se presente, como representante da Procuradoria Geral de Justiça, a Drª Livia Augusta Gomes Machado.

Goiânia, 10 de setembro de 2019.

DESª MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

RELATORA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA

CONTRATAÇÃO DO EMPRÉSTIMO. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. DANO MORAL. EXISTÊNCIA DE OUTROS APONTAMENTOS EM NOME DA AUTORA. INOVAÇÃO RECURSAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO, PREQUESTIONAMENTO. 1. Não tendo o requerido/apelante se desincumbido do ônus que lhe competia (art. 373, inciso II, do CPC/2015), acostando aos autos apenas documentos que não conseguiram ilidir os fatos narrados na exordial e comprovar que o débito pelo qual a requerente estava sendo cobrada se referia a empréstimo que foi efetivamente contratado, restou configurado o dever reparatório, não podendo ser afastada a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. 2. A inscrição indevida do nome do consumidor nos cadastros dos órgãos de restrição ao crédito configura dano moral in re ipsa, que independe de prova do prejuízo, pois decorre do próprio evento danoso. 3. No tocante à alegação do recorrente de não houve abalo moral à imagem da apelada por ela ter outras restrições em seu nome, que foram efetuadas por outras instituições, constato que tal matéria não foi ventilada em primeiro grau de jurisdição, não tendo sido sequer objeto de contestação, tratando-se, portanto, de verdadeira inovação recursal. Sendo assim, caracterizada a inovação recursal, que é vedada pelo ordenamento jurídico pátrio, deixo de conhecer do recurso nesta parte. 4. O valor indenizatório a título de danos morais deve

observar a razoabilidade e proporcionalidade, sem constituir enriquecimento ilícito de uma parte, em observância à tríplice finalidade: satisfativa para a vítima, dissuasório para o ofensor e de exemplaridade para a sociedade. Assim, mostra-se razoável o valor fixado na sentença embatida a título de indenização por dano moral no montante de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).

Inteligência da Súmula 32 do TJGO. 5. A apresentação de questões para fins de prequestionamento não induz à resposta de todos os artigos referidos pela parte, mormente porque dentre as atribuições do Poder Judiciário delineadas no texto constitucional não se encontra a de órgão consultivo.

APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DESPROVIDA.

INTIMAÇÃO EFETIVADA REF. À MOV. Conhecido e Não-Provido - Data da Movimentação 12/09/2019 13:28:14

LOCAL : 1ª CÂMARA CÍVEL

NR.PROCESSO : 5149684.70.2016.8.09.0051

CLASSE PROCESSUAL : Procedimento Comum

POLO ATIVO : CARMELITA RODRIGUES DE SOUSA

POLO PASSIVO : ESTADO DE GOIÁS

SEGREDO JUSTIÇA : NÃO PARTE INTIMADA : CARMELITA RODRIGUES DE SOUSA

ADVG. PARTE : 28253 GO - SANDRO DE ABREU SANTOS

- VIDE ABAIXO O (S) ARQUIVO (S) DA INTIMAÇÃO.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5149684.70.2016.8.09.0051

COMARCA DE GOIÂNIA

EMBARGANTE : CARMELITA RODRIGUES DE SOUSA

EMBARGADO : ESTADO DE GOIAS

RELATORA : DESª. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

Como visto, trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos por CARMELITA RODRIGUES DE SOUSA , eis que inconformada com o acórdão que, à unanimidade de votos, conheceu de seu apelo, porém lhe negou provimento para manter incólume a sentença de primeiro grau.

Inicialmente, tem-se que, de acordo com o artigo 1.023 do CPC/2015, cabe Embargos de Declaração quando houver na sentença ou acórdão erro, obscuridade, contradição ou é omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o tribunal.

Portanto, importante frisar que nos embargos declaratórios devem ser observados os limites do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, já que esse recurso não é o meio hábil ao reexame de matéria já decidida ou estranha ao acórdão embargado.

Sabe-se que os Embargos de Declaração têm, por fim, elucidar obscuridade, afastar contradição ou suprimir omissão do julgado. São admitidos apenas excepcionalmente com efeitos modificativos e não possuem aptidão para provocar o reexame da matéria

decidida.

Sobre o tema, leciona o professor Elpídio Donizetti:

“Cabem embargos de declaração para esclarecer decisão obscura ou contraditória, ou, ainda, para integrar julgado omisso. (…) Há omissão nos casos em que determinada questão ou ponto controvertido deveria ser apreciado pelo órgão julgador mas não o foi. (…). Não há obrigatoriedade de a decisão recorrida mencionar expressamente súmula ou dispositivo constitucional ou legal para que se caracterize o prequestionamento; basta que o julgado tenha decidido a questão constitucional ou federal.” (in Curso Didático de Direito Processual Civil. 13.ed. Belo Horizonte: Lumen Juris, 2010. págs. 651 e 653).

No caso vertente, não vislumbro hipótese de cabimento do recurso de Embargos de Declaração, posto que a parte não pode valer-se de tal instrumento processual para requerer novo pronunciamento sobre questão já decidida. A bem da verdade, o que pretende a embargante é discutir o próprio acerto do ato e amoldar a decisão a seus próprios interesses, o que, como já dito, é inadmissível em sede de Embargos de Declaração.

Este é o entendimento jurisprudencial:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELA ÇÃO CÍVEL. (…) AUSÊNCIA DE VÍCIOS ELENCADOS NO ARTIGO 1.022 DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.024, § 2º DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. (…)”. (TJGO, 3ª Câmara Cível, EDcl no AC nº 201690107510, Rel. Des. Gerson Santana Cintra, Decisão monocrática proferida no dia 29/03/2016).

“(…) 3. Não constatada a presença de quaisquer dos vícios elencados no artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil é de se rejeitar os embargos decla ratórios. Embargos de Declaração conhecidos, mas rejeitados.” (TJGO, 6ª Câmara Cível, EDcl no MS nº 201594331596, Rel. Des. Jeová Sardinha de Moraes, julgado 29/03/2016).

“(…) 1. Não há falar em violação do art. 535, inc. II, do CPC quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desne cessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. (…)”. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 810868 / RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julgado do 15/03/2016).

Constata-se, claramente, que a embargante não concorda com o posicionamento adotado, razão pela qual pretende obter a reapreciação da matéria. Assim, entendo que a recorrente não merece respaldo em suas alegações.

Isso porque, não há nenhum vício no julgamento do acórdão, porquanto, a recorrente foi aprovada em concurso público, objeto do Edital nº 009/10/SECTEC/SES, dentro do cadastro de reserva, alcançando a posição n. 2549 ª para cargo de tecnico em enfermagem, para o qual eram previstas 439 vagas. Assim, o simples surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso não gera, automaticamente, o direito à nomeação em favor dos candidatos excedentes, eis que não há como saber se realmente existe vacância de vagas, ou se todas elas encontram-se devidamente providas.

Ressalta-se que o candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do concurso (Precedentes: AgRg no REsp 1384295/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 06/12/2013; AgRg no RMS 33716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013; MS 18696/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2013, DJe 05/06/2013; AgRg no AREsp 207155/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013; AgRg no REsp 1196718/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013; AgRg no RMS 33385/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 25/02/2013; AgRg no AREsp 248292/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 08/02/2013; MS 18881/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2012, DJe 05/12/2012; AgRg no AREsp 125458/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012; AREsp 408311/RS (decisão monocrática), Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2013, DJe 21/10/2013), o que não é o caso dos autos, já que a autora foi classificada fora do número de vagas previsto.

Portanto, a situação da autora não se enquadra em situação de excepcionalidade, pois o certame previa somente 439 vagas para o cargo pretendido, e a requerente foi classificada somente em 2549, não havendo comprovação efetiva dos autos de que eventuais irregularidades na contratação seriam suficientes para beneficiá-la. Além disto, seria imprescindível a comprovação de que cada contratação seria irregular e,

ademais, é certo que a imediata nomeação da candidata geraria a preterição dos candidatos melhores posicionados.

Assim, a título de esclarecimento, transcrevo o teor do ato atacado:

“Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Como relatado, trata-se de APELAÇÃO CÍVEL interposta por CARMELITA RODRIGUES DE SOUSA, eis que inconformada com a sentença proferida pela Juíza de Direito desta Comarca, Zilmene Gomide as Silva Manzolli, nos autos da Ação Declaratória de Direito à Nomeação/Posse em Cargo Público c/c Obrigação de Fazer proposta em desfavor do ESTADO DE GOIÁS.

De plano, vislumbro que a pretensão recursal não merece acolhimento.

No caso em testilha, a autora é candidata inscrita no Concurso Público destinado à formação de cadastro de reserva para o provimento de cargos públicos da Secretaria de Estado da Saúde de Goiás, Edital nº 009/10/SECTEC/SES, de 29.03.2010, cujo cargo escolhido foi o de M14 – Assistente de Saúde/Técnico em Enfermagem/Técnico em Enfermagem - Goiânia/GO, com 439 vagas, constituído de 01 (uma) etapa - prova objetiva, de caráter eliminatório e classificatório, aplicada em 16/05/2010, na qual a autora foi aprovada na posição de nº 2549, conforme boletim de desempenho e relação classificatória.

Pois bem, o candidato aprovado em concurso público tem o direito subjetivo à nomeação, observadas as seguintes hipóteses: a) aprovação dentro do número das vagas editalícias; b) preterição na nomeação por inobservância da ordem classificatória; c) ou, tendo sido aprovado fora do número de vagas, haja a preterição arbitrária ou imotivada na nomeação, no caso de surgimento de novos cargos ou de abertura de um novo certame – leitura combinada do art. 2º, caput; art. 5º, inciso XXXV; art. 37, incisos II, III, IV e V, todos da CR/88.

Acerca do tema, a jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal e da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, dispõe:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE

SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE

VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA

DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO.

CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA

PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. , caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso,

podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (STF, Tribunal Pleno, RE n. 837311, Relator Min. Luiz Fux, DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MINISTÉRIO DA AGRICULTURA, PECUÁRIA E ABASTECIMENTO. AGENTE DE INSPEÇÃO SANITÁRIA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. ACORDO DE COOPERAÇÃO ENTRE A UNIÃO E MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE

DEMONSTRAÇÃO DA ILEGALIDADE DO ACORDO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE CARGO VAGO. REPERCUSSÃO GERAL. APLICABILIDADE. 1. Mandado de segurança impetrado com o objetivo de postular a nomeação de aprovada na 5ª (quinta) colocação para cargo no qual foram previstas 3 (três) vagas e houve a desistência da 4ª (quarta) colocada; a impetrante alega que teria sido preterida em razão de acordo de

cooperação técnica firmado entre a União e a pessoa jurídica municipal para cessão de servidores para atuar em prol da fiscalização (fls. 60-62). 2. A Primeira Seção já firmou precedente no sentido de que a cooperação entre entes públicos por meio da cessão de servidores não pode ser entendida como preterição: AgRg no MS 19.381/DF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º.2.2013. No mesmo sentido: RMS 44.631/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 26.8.2015. 3. No caso dos autos, também não foi demonstrada a existência de cargo vago para ser ocupado, que figura como um imperativo para a convolação do direito líquido e certo, na contemporânea jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: MS 19.369/DF (Rel. p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 26.8.2015, DJe 3.9.2015). 4. O Supremo Tribunal Federal firmou precedente em Repercussão Geral, no qual se indica que, para os aprovados fora das vagas previstas no edital, será somente surgirá: "(...) direito subjetivo à nomeação (...); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...)" (RE 837.311/PI, Relator Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, publicado no DJe-72 18.4.2016). Segurança denegada.” (STJ, 1ª Seção, MS 22.487/DF, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 17/08/2016)

Ao examinar os autos, verifico o seguinte: a) a autora/apelante foi aprovada em concurso público, objeto do Edital nº 009/10/SECTEC/SES, dentro do cadastro de reserva, alcançando a posição n. 2549 ª para cargo de tecnico em enfermagem, para o qual eram previstas 439 vagas; b) o simples surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do concurso não gera, automaticamente, o direito à nomeação em favor dos candidatos excedentes, eis que não há como saber se realmente existe vacância de vagas, ou se todas elas encontram-se devidamente providas.

O Edital estabeleceu, expressamente, como critério de aprovação, a observância cumulada dos requisitos traçados em suas respectivas alíneas, todavia, a autora não preencheu nenhum dos requisitos, pois não obteve classificação (2549ª) compatível com o número de vagas prevista (439), sendo certo que nem mesmo a desistência de parte dos candidatos aprovados será capaz de legitimar convocação da requerente. A verdade, portanto, é que o prazo de validade do concurso serve apenas para que o Estado, de conformidade com a necessidade e conveniência, possa chamar os aprovados no cadastro de reserva.

O edital é a lei do concurso e suas regras vinculam tanto a

Administração Pública quanto os candidatos (Precedentes: AgRg no RMS 40615/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/09/2013, DJe 25/09/2013; EDcl no AgRg no REsp 1285589/CE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 01/07/2013; AgRg no AREsp 306308/AP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/05/2013, DJe 29/05/2013; EDcl no AgRg no REsp 1251123/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/03/2013, DJe 14/03/2013; REsp 1381505/SC (decisão monocrática), Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 04/10/2013; RMS 23427/MS (decisão monocrática), Rel. Ministro OG FERNANDES, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2012, DJe 30/08/2012; SLS 1228/BA (decisão monocrática), Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2010, DJe 10/09/2010). Sendo assim, estará desobrigada a Administração em chamar os candidatos não aprovados no certame.

O candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo a ser nomeado no prazo de validade do concurso (Precedentes: AgRg no REsp 1384295/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 06/12/2013; AgRg no RMS 33716/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/09/2013, DJe 04/12/2013; MS 18696/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/05/2013, DJe 05/06/2013; AgRg no AREsp 207155/MS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 10/05/2013; AgRg no REsp 1196718/AL, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 05/03/2013; AgRg no RMS 33385/MS, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 25/02/2013; AgRg no AREsp 248292/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/12/2012, DJe 08/02/2013; MS 18881/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/11/2012, DJe 05/12/2012; AgRg no AREsp 125458/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe 24/09/2012; AREsp 408311/RS (decisão monocrática), Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2013, DJe 21/10/2013), o que não é o caso dos autos, já que a autora foi classificada fora do número de vagas previsto.

Assim, a situação da autora não se enquadra em situação de excepcionalidade, pois o certame previa somente 439 vagas para o cargo pretendido, e a requerente foi classificada somente em 2549, não havendo comprovação efetiva dos autos de que eventuais irregularidades na contratação seriam suficientes para

beneficiá-la. Além disto, seria imprescindível a comprovação de que cada contratação seria irregular e, ademais, é certo que a imediata nomeação da candidata geraria a preterição dos candidatos melhores posicionados.

A desistência de candidatos convocados, dentro do prazo de validade do concurso, gera direito subjetivo à nomeação para os seguintes, observada a ordem de classificação e a quantidade de vagas disponibilizadas. Ainda que se cogite a possibilidade de chamamento dos candidatos aprovados além das vagas previstas no edital, deveria a recorrente demonstrar que seria uma das próximas na lista de classificação, o que não é o caso.

D’outra feita, ainda que fique demonstrado a contratação irregular de temporário, fazendo exsurgir suposto direito subjetivo à nomeação, não existe a mínima possibilidade da autora ser nomeada e empossada, conquanto classificada na 2.549 º em concurso com o número de 439 vagas.

Ademais, restou assentado pelo STF, em sede do recurso extraordinário (RE 837311/PI - 2015), que teve como relator o Ministro Luiz Fux, que o direito subjetivo do candidato só exsurgirá quando foram criadas novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidato aprovado fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, o que não é a hipótese.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. NOVAS VAGAS CRIADAS POR LEI NA VIGÊNCIA DE CONCURSO VÁLIDO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 1. A preterição do candidato em concurso público, quando aferida pelas instâncias ordinárias, não pode ser revista pela E. Suprema Corte, em face da incidência da Súmula 279/STF que dispõe, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 3. A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edita do concurso público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera,

automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições. Precedentes. 4. In casu, o acórdão recorrido assentou: ADMINISTRATIVO -CONCURSO PÚBLICO -PRETENSÃO DE PERMANÊNCIA NO CARGO DE

PROCURADOR MUNICIPAL - NOMEAÇÃO FUNDADA EM RECLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE ORDEM JUDICIAL REFORMADA E TRANSITADA EM JULGADO - RETORNO À COLOCAÇÃO DE ORIGEM - CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS DO CERTAME - EXONERAÇÃO -POSSIBILIDADE - AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA PARA CRIAÇÃO DE NOVOS CARGOS - CONVOCAÇÃO DE CANDIDATOS EM NÚMERO INSUFICIENTE PARA ALCANÇAR A COLOCAÇÃO DO INTERESSADO - OBEDIÊNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO - PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA -PEDIDO JULGADO IMPROCEDENTE. 5. Agravo regimental DESPROVIDO. (ARE 757978 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-068 DIVULG 04-04-2014 PUBLIC 07-04-2014)

“AGRAVO REGIMENTAL NA APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO QUE, DE ACORDO COM AS DISPOSIÇÕES OBJETIVAS DO EDITAL, NÃO RESTOU APROVADO NO CERTAME. SITUAÇÃO QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. 1. Na ação de conhecimento pelo rito ordinário, requer-se tutela judicial para expurgar suposta omissão praticada pela Administração Pública, que deixou de nomear a parte autora para o cargo de policial militar no concurso público para formação de cadastro de reserva para cadetes e soldados do Corpo de Bombeiros Militar do Estado de Goiás, n. 3/2010, SECTEC, com escolha de lotação para o Município e Luziânia. 2. A sentença rejeitou o pedido, confirmada pelo pronunciamento monocrático do relator, ora impugnado. 3. A parte submetera-se ao certame. Das 90 vagas oferecidas para cadastro de reserva, o Edital estabeleceu expressamente como critério de aprovação a observância cumulada dos requisitos traçados em suas disposições, todavia, o recorrente não preencheu nenhum dos requisitos, pois não obteve classificação compatível com o número de vagas prevista. 4. ”A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições” (ARE 757978 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 04-04-2014 PUBLIC 07-04-2014). 5. Considerando que a parte

insurgente não foi aprovada no certame, não detém direito subjetivo à posse e nomeação para o cargo no qual concorreu. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.” (TJGO. 1ª CC. AC nº 124642-46.2012.8.09.0051. Rel. Des. ORLOFF NEVES ROCHA. DJ 1755 de 26/03/2015).

Ainda, há de se ressaltar que a contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação ou nomeação dos candidatos classificados no certame, ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital do certame.

Nesse sentido, trago à baila dos seguintes julgados deste egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. REJEIÇÃO DOS PEDIDOS FORMULADOS. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA. 1 -Na hipótese dos autos, a autora/apelante não ostenta posição classificatória compatível (5.093º lugar) com o número de vagas a ser preenchido por candidatos aprovados (471 vagas), integrando o cadastro de reserva do respectivo certame. (...). 2 - Nesse contexto, afigura-se impositiva a confirmação da sentença hostilizada. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA." (TJGO, Apelação (CPC) 5277687-43.2016.8.09.0051, Rel. AMARAL WILSON DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Cível, julgado em 02/03/2018, DJe de 02/03/2018)

"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO À NOMEAÇÃO/POSSE EM CARGO PÚBLICO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA. INTERESSE

PROCESSUAL AUSENTE. 1. Conforme precedentes do STJ, o candidato aprovado em cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, competindo à Administração Pública decidir acerca da conveniência e oportunidade de prover os cargos que porventura fiquem disponíveis durante o prazo de validade do certame. 2. Ausente a comprovação de preterição na nomeação ao cargo pretendido pela apelante (art. 373, I, do CPC), não há se falar em ilegalidade ou arbitrariedade perpetrada pelo Poder Público, notadamente quando já expirado o prazo de validade do concurso. RECURSO DESPROVIDO." (TJGO, Apelação (CPC) 5184750-14.2016.8.09.0051, Rel. CARLOS HIPOLITO ESCHER, 4ª Câmara Cível, julgado em 26/02/2018, DJe de 26/02/2018)

Deste modo, não há qualquer violação aos princípios administrativos apontados pela apelante, porquanto não restou demonstrada irregularidade na falta de sua nomeação ao cargo pretendido ou a sua preterição, haja vista que, como

mencionado, restou aprovada muito além do quantitativo de vagas previstas e, as nomeações realizadas para o cargo de técnico em enfermagem, por meio de processo seletivo simplicado pelo Estado de Goiás, não provam que tenham atingido número suficiente de vagas a abranger a nomeação da insurgente.

Por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, registre-se que o julgador não tem o dever de abordar especificamente todos os argumentos delineados pelas partes, tampouco os dispositivos legais e constitucionais invocados como alicerce do direito que alegam, mas, tão somente, julgar a causa, compondo a lide. Inquestionável, portanto, que o prequestionamento necessário ao ingresso nas instâncias especial e extraordinária não exige que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos indicados pelas partes, sendo certo que a exigência refere-se ao conteúdo, não à forma. A propósito:

“(...). V- Inviável a pretensão de manifestação expressa acerca de determinados dispositivos citados, posto que dentre as funções do Poder Judiciário, não lhe é atribuída a de órgão consultivo. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL 570778-16.2008.8.09.0006, Rel. DR. SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/09/2016, DJe 2109 de 13/09/2016)

Ante o exposto, conheço do recurso de Apelação Cível, mas lhe nego provimento, mantendo inalterada a sentença fustigada”.

Portanto, o ato judicial atacado não necessita de reparos.

Por fim, quanto ao pretendido prequestionamento, registre-se que o julgador não tem o dever de abordar especificamente todos os argumentos delineados pelas partes, tampouco os dispositivos legais e constitucionais invocados como alicerce do direito que alegam, mas, tão somente, julgar a causa, compondo a lide. Inquestionável, portanto, que o prequestionamento necessário ao ingresso nas instâncias especial e extraordinária não exige que o acórdão recorrido mencione expressamente os artigos indicados pelas partes, sendo certo que a exigência refere-se ao conteúdo, não à forma. A propósito:

“(...). V- Inviável a pretensão de manifestação expressa acerca de determinados dispositivos citados, posto que dentre as funções do Poder Judiciário, não lhe é atribuída a de órgão consultivo. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJGO, APELAÇÃO CÍVEL 570778-16.2008.8.09.0006, Rel. DR. SEBASTIÃO LUIZ FLEURY, 4ª CÂMARA CÍVEL, julgado em 01/09/2016, DJe 2109 de 13/09/2016)

Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração opostos , para manter inalterado o ato embargado.

É o voto.

Goiânia, 10 de setembro de 2019.

DESª. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

RELATORA

108/LA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5149684.70.2016.8.09.0051

COMARCA DE GOIÂNIA

EMBARGANTE : CARMELITA RODRIGUES DE SOUSA

EMBARGADO : ESTADO DE GOIAS

RELATORA : DESª. MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER.

CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO QUE, DE ACORDO COM AS DISPOSIÇÕES OBJETIVAS DO EDITAL, NÃO RESTOU APROVADO NO CERTAME. SITUAÇÃO QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU IMOTIVADA NA NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS

ADMINISTRATIVOS NÃO VERIFICADA.

PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ARTS. 1.022 DO CPC/2015. I - Restringem-se os aclaratórios às circunstâncias elencadas no artigo 1.022, do novo Código de Processo Civil, não se prestando à reapreciação da matéria devidamente analisada e decidida no acórdão. II- O aprovado em concurso público tem o direito subjetivo à nomeação desde que observadas as seguintes hipóteses: a) aprovação dentro do número das vagas editalícias; b) preterição na nomeação por inobservância da ordem classificatória; c) ou, tendo sido aprovado fora do número de vagas, haja a preterição arbitrária ou imotivada na nomeação, no caso de surgimento de novos cargos ou de abertura de um novo certame. III- O Edital estabeleceu, expressamente, como critério de aprovação, a observância cumulada dos requisitos traçados em suas respectivas alíneas, todavia, a autora não preencheu nenhum dos requisitos, pois não obteve classificação (2.549ª) compatível com o número de vagas prevista (439), sendo certo que nem mesmo a desistência de parte dos candidatos aprovados será capaz de legitimar convocação da requerente. IV- A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições” (ARE 757978 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 04-04-2014 PUBLIC 07-04-2014). V - Considerando que a parte insurgente não foi aprovada no certame, não detém direito subjetivo à posse e nomeação para o cargo no qual concorreu. VI

- Para efeito de prequestionamento, é suficiente que a questão objeto do recurso de apelação tenha sido apreciada pelo Tribunal local. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS, MAS REJEITADOS.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração na Apelação

Cível nº 5149684.70, acordam os componentes da terceira Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em conhecer dos embargos, mas rejeitá-los, nos termos do voto desta Relatora.

Votaram, com a relatora, o Desembargador Orloff Neves Rocha e o Dr. Roberto Horácio de Rezende substituto do Desembargador Carlos Roberto Favaro.

Presidiu a sessão o Des. Luiz Eduardo de Souza.

Fez-se presente, como representante da Procuradoria Geral de Justiça, a Drª Livia Augusta Gomes Machado.

Goiânia, 10 de setembro de 2019.

DESª MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI

RELATORA

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. CANDIDATO QUE, DE ACORDO COM AS DISPOSIÇÕES OBJETIVAS DO EDITAL, NÃO RESTOU APROVADO NO CERTAME. SITUAÇÃO QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO E POSSE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU IMOTIVADA NA NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS NÃO VERIFICADA. PREQUESTIONAMENTO. INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES ELENCADAS NO ARTS. 1.022 DO CPC/2015. I - Restringem-se os aclaratórios às circunstâncias elencadas no artigo 1.022, do novo Código de Processo Civil, não se prestando à reapreciação da matéria devidamente analisada e decidida no acórdão. II O aprovado em concurso público tem o direito subjetivo à nomeação desde que observadas as seguintes hipóteses: a) aprovação dentro do número das vagas editalícias; b) preterição na nomeação por inobservância da ordem classificatória; c) ou, tendo sido aprovado fora do número de vagas, haja a preterição arbitrária ou imotivada na nomeação, no caso de surgimento de novos cargos ou de abertura de um novo certame. III- O Edital estabeleceu, expressamente, como critério de aprovação, a observância cumulada dos requisitos traçados em suas respectivas alíneas, todavia, a autora não preencheu nenhum dos requisitos, pois não obteve classificação (2.549ª) compatível com o número de vagas prevista (439), sendo certo que nem mesmo a desistência de parte dos candidatos aprovados será capaz de legitimar convocação da requerente. IV- A jurisprudência do STF já firmou entendimento no sentido de que tem direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro das vagas previstas no edital do concurso público a que se submeteu. Nestes casos, a Administração tem um dever de nomeação, salvo situações excepcionalíssimas plenamente justificadas. Contudo, a criação de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas do edital, salvo se comprovados arbítrios ou preterições” (ARE 757978 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-068 DIVULG 04-04-2014 PUBLIC 07-04-2014). V - Considerando que a parte insurgente não foi aprovada no certame, não detém direito subjetivo à posse e nomeação para o cargo no qual

concorreu. VI - Para efeito de prequestionamento, é suficiente que a questão objeto do recurso de apelação tenha sido apreciada pelo Tribunal local. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS, MAS REJEITADOS.

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