Andamento do Processo n. 0006790-72.2019.8.03.0002 - 16/09/2019 do TJAP

Diário de Justiça do Estado do Amapá
mês passado

Judicial - 1ª Instância

Santana

3ª Vara Cível de Santana

Nº do processo: 0006790-72.2019.8.03.0002

Parte Autora: JESSE ANDRADE CRUZ

Advogado (a): JOAO AUGUSTO LEANDRO DE ASSIS - 3620AAP

Parte Ré: MUNICÍPIO DE SANTANA

Procurador (a) do Município: ADEMAR BATISTA BANDEIRA - 43361951291

Sentença: Vistos, etc.

JESSE ANDRADE CRUZ, qualificado e via advogado habilitado, ingressou com AÇÃO DE COBRANÇA em face do MUNICÍPIO DE SANTANA, alegando, em síntese, que foi nomeado para exercer cargo em comissão de Assessor Técnico em Gestão no período de 01/01/2014 até 31/12/2016; que a remuneração correspondia ao valor mensal de R$2.345,00; que embora tenha exercido seu mister, deixou de receber os salários dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, o 13º salário dos anos de 2014, 2015 e 2016 e as férias integrais + 1/3 de 2014/2015 e de 2015/2016, totalizando a quantia atualizada de R$ 20.323,32 (vinte mil, trezentos e vinte e três reais e trinta e dois centavos). Ao final, requereu a condenação do requerido no pagamento da referida importância e a gratuidade judiciária.

Com a inicial juntou os documentos constantes nos Movimentos 01 a 03.

Devidamente citado de forma eletrônica, o Município requerido apresentou contestação, ordem 06, na qual, preliminarmente, arguiu a ausência de pedido administrativo da parte autora. Impugnou a concessão de gratuidade judiciária e pediu a designação de audiência de conciliação. No mérito, em síntese, sustentou, que a autora não juntou provas de que trabalhou no período alegado, requerendo audiência de instrução para a busca da verdade real; que o contrato temporário, tem prazo determinado para terminar, por isso não assegura verbas rescisórias ao seu término; bem como que a contratação efetivada é nula, pois não atendeu ao previsto no art. 37,II, da Constituição Federal e está em desacordo com a exigência do art. , § 1º, da Lei 8.745/1993. Ao final, requereu a improcedência dos pedidos iniciais ou designação de audiência de instrução, sob pena de cerceamento de defesa. Requereu, ainda, a condenação da autora no ônus de sucumbência.

Em seguida, vieram os autos conclusos para julgamento, a teor do art. 355, I, do CPC.

É o relatório. Fundamento e decido.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA, na qual a parte autora pretende receber verbas rescisórias decorrentes de contratação temporária não pagas pelo Município requerido.

Presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo. As partes são legítimas e bem representadas.

O feito comporta julgamento antecipado do mérito, na forma do art. 355, I, do Novo Código de Processo Civil, haja vista que não se faz necessária a produção de prova oral, uma vez que os documentos acostados aos autos são suficientes para formação da convicção do Juízo.

PRELIMINARMENTE.

a) O requerido alegou a Falta de Interesse de Agir da parte autora, sob o argumento que ela deveria ter feito requerimento administrativo, objetivando receber as verbas trabalhistas que entende devidas antes de invocar a prestação jurisdicional.

Adianto logo que a referida preliminar não prospera, pois a lei que rege os procedimentos de ações contra a Fazenda Pública, deve seguir o rito sumário, e não faz menção a nenhuma condição de procedibilidade, como prévio requerimento administrativo, por exemplo.

E nem poderia ser diferente, pois a Constituição Federal elenca dentre os direitos e garantias fundamentais que "a lei não excluirá da apreciação do poder judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, XXXV).

Além disso, observa-se que consta dos autos que a parte autora formulou pedido administrativo sob n. 1244/2017, requerendo o pagamento das verbas reclamadas na inicial e não obteve resposta até o momento. Assim, rejeito a preliminar.

b) Impugnação à Gratuidade Judiciária. Adianto que não prospera o argumento.

Na hipótese, o feito tramita sob o rito da Lei n. 12.153/2009 - Juizado Especial da Fazenda Pública, por isso, independentemente se a parte está patrocinada por advogado particular ou por Defensor Público, é concedida a isenção de custas e despesas nesta fase processual por força do previsto no caput do art. 54, da Lei 9.099/95, a qual é aplicada de forma subsidiária à citada Lei n.12.153/2009. Portanto, rejeito a preliminar.

c) No tocante ao pedido de designação de audiência de conciliação ou audiência de instrução. Também não se justificam.

No caso, apesar de tratar-se de matéria de direito e de fato, as provas a serem produzidas são eminentemente documentais, por isso, entendo desnecessária a referida audiência.

Importante mencionar, ainda, que o Ente Público requerido deverá fornecer ao Juízo toda a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, a teor do art. , da Lei 12.153/2009, todavia, por ocasião da contestação não apresentou qualquer documento e/ou prova, assim, não há que se falar em eventual cerceamento de defesa.

Além disso, via de regra, o Município requerido não formaliza acordo em audiência, assim, desnecessária a designação de audiência de tentativa de acordo ou de instrução, hipóteses que só retardarão a prestação jurisdicional. Desse modo, rejeito a preliminar.

MÉRITO.

O cerne da questão reside em saber se a parte autora tem ou não direito ao recebimento das verbas pleiteadas na inicial.

Não há duvida de que a parte autora foi admitida nos quadros do Município requerido, porém, resta saber inicialmente qual a natureza do vínculo existente entre as partes se exerceu realmente cargo em comissão ou simples contrato administrativo, pois dependendo da sua natureza, o servidor fará jus ou não ao recebimento de determinados direitos rescisórios.

Sobre os cargos em comissão a Constituição Federal prevê no inciso V, art. 37, verbis:

"V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento."

Portanto, compreende-se que os cargos de provimento em comissão são destinados "apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento".

O art. 39, § 3º, da Constituição Federal confere aos servidores públicos, estatutários ou não, os direitos sociais previstos no art. , da mesma Carta, dentre eles, o direito ao recebimento de indenização de férias integrais e proporcionais e respectivos adicionais, como também de 13º salário integral e proporcional, salário família, horas extras e licença à gestante e licença-paternidade.

No caso, o autor alega que exerceu cargo em comissão de Assessor Técnico em Gestão e que instruiu a inicial com os decretos de nomeação e exoneração, todavia, não há prova nos autos sobre tal alegação.

O único documento apresentado, refere-se a Declaração de Tempo de Contribuição, na qual consta que prestou serviço ao Município requerido no período de 01/01/2014 a 31/12/2016 e que faz referência a 'Contrato Administrativo'. Não menciona que exerceu cargo em comissão.

Na ausência do decreto de nomeação ou de exoneração, poderia ter apresentado a sua ficha financeira do período ou outros documentos, os quais serviriam para comprovar a natureza do vínculo existente entre o autor e o Ente Público Municipal, porém, não o fez.

Assim, entendo o vínculo existente refere-se somente a contrato administrativo, não havendo a comprovação do fato constitutivo do seu direito, nesse ponto, a teor do art. 373,I, do CPC

Pois bem. Nada obstante a questão de se declarar a nulidade ou não de tais contratos administrativos, que esbarram na vedação do art. 37, II e § 2º, da Constituição Federal, uma vez que foram firmados sem prévia aprovação em concurso público, tenho que o vínculo da parte autora com o Município de Santana equipara-se ao estatutário e não ao celetista.

Desta forma, as garantias contra a dispensa imotivada não se aplicam, por extensão, aos servidores públicos com vínculo de caráter jurídico-administrativo (CF, art. 39, § 3º), mas apenas aos trabalhadores submetidos a regimes legal e contratual que lhes confiram essas prerrogativas, que não é o caso da autora, que é regida pelo regime estatutário do município de Santana.

Ademais, o Tribunal Superior do Trabalho - TST já firmou entendimento exarado na Súmula nº 363, que tais contratos, por serem nulos, nos termos do disposto no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, só conferem direito à eventual saldo de vencimentos.

Ressalta-se que a Constituição estabelece um requisito temporal (prazo determinado) e um requisito formal (atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público), o qual está regulamento no art. da Lei Federal n. 8.745/93.

No caso, constata-se que a contratação da autora não atendeu aos requisitos Constitucionais e da Lei 8.745/93, pois a função que desempenhou não está inserida no rol da norma acima mencionada.

Também não se enquadra no critério de excepcional interesse público, pois não há qualquer justificativa para a não realização do concurso público, até porque houve a renovação, perdurando por 03 anos consecutivos.

Portanto, a Administração Municipal, em vez de realizar concurso público, promoveu a contratação ao arrepio da regra constitucional, renovando o vínculo de forma abusiva, numa clara violação ao princípio do concurso público e sem justo motivo.

Em razão disto, não é possível classificar o vínculo entre a parte reclamante e a reclamada como uma contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público Constitucionalmente válido.

Destaco que, tratando-se de vício de legalidade, especialmente de ordem constitucional, inegável a viabilidade do Poder Judiciário

declarar a nulidade, tendo em vista que foge o âmbito da liberdade discricionária de oportunidade e conveniência do Gestor Público.

Nesse sentido, cito recente julgado da Turma Recursal dos Juizados Especiais do TJAP:

JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. COBRANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DA CONTRATAÇÃO. DIREITO A SALDO DE SALÁRIO E LEVANTAMENTO DO DEPÓSITO DO FGTS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS TÍPICAS DO CONTRATO DE TRABALHO. PRECEDENTES DO STF. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1) Os contratos administrativos, em razão de sua natureza precária (art. 37, IX da vigente CF/88), estão destinados a atender necessidade temporária de excepcional interesse público, por prazo determinado, o que não restou demonstrado no presente caso. Assim, há de ser reconhecida a nulidade da contratação da autora. 2) Consoante jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, os contratos declarados nulos não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período efetivamente trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.039/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. (RE 596.478; RE 705.140; ARE 834.965). 3) In casu, não possui a parte autora direito ao pagamento de verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, tais como gratificação natalina e férias acrescida de 1/3, conforme entendimento firmado pelo STF no RE 705.140/RS. Por outro lado, faz jus ao pagamento de saldo de salário, referente aos meses de julho e agosto de 2014, cujo adimplemento não restou comprovado nos autos. 4) Com efeito, o direito pátrio não se apoia em produção de prova negativa, sendo certo que o documento comprobatório de quitação da obrigação, se existente, pertencia ao ente público recorrente. Assim, o ônus da prova se inverte, face à impossibilidade da existência de documento comprobatório negativo de satisfação da obrigação. Caberia ao ente requerido comprovar o adimplemento da obrigação, exibindo os respectivos comprovantes de pagamento, cuja ausência nos autos pressupõe a sua não realização, até porque, o procedimento de empenho, realização e liquidação de despesa são regidos por lei própria à Administração Pública e exigem emissão de documentos que serviriam como provas documentais. 5) Recurso conhecido e não provido. 6) Sentença mantida. (RECURSO INOMINADO. Processo Nº 0036213-17.2018.8.03.0001, Relator CESAR AUGUSTO SCAPIN, TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS, julgado em 14 de Maio de 2019). (negritei).

Desta forma, em face da nulidade, a parte autora faz jus tão SOMENTE aos saldos de salários, desde que efetivamente comprovado o labor nos respectivos períodos, como retribuição à força de trabalho, evitando-se o enriquecimento ilícito da Administração em detrimento do trabalhador.

Após detida análise do extrato bancário da parte autora do período reclamado, restou apurado que realmente a autora não recebeu os salários retidos dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016, portanto, faz jus aos referidos pagamentos, em razão da efetiva prestação de serviço no período.

Por fim, destaco que o Município requerido não se desincumbiu de provar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme disposto no art. 373, II, do CPC, consequentemente, a procedência, em parte, dos pedidos iniciais é medida que se impõe.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos iniciais, para CONDENAR o Município requerido a pagar à autora tão somente os salários retidos dos meses de outubro, novembro e dezembro de 2016 no valor total de R$7.035,00 (sete mil, trinta e cinco reais), que serão acrescidos de juros de 0,5% ao mês a contar da citação e correção monetária pelo índice do IPCA-E, conforme definido pelo Eg. STF, por ocasião do julgamento das ADIs n.º 4.425/DF e n.º 4.357/DF.

Sem custas e sem honorários, eis que tais verbas não tem cabimento nos procedimentos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, Lei nº 12.153/2009, c/c com a Lei nº 9.099/95. Ademais, a Fazenda Pública é isenta do pagamento de custas processuais.

Sentença não sujeita ao reexame necessário, por força do art. 496, § 3º, III, do CPC c/c art. 11 da Lei 12.153/09.

Transitado em julgado, intime-se a autora para impulsionar o feito, em 10 dias, sob pena de arquivamento.

Publicação e registro eletrônicos. Intimem-se.

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