Andamento do Processo n. 0000210-03.2017.5.11.0009 - ROT - 16/09/2019 do TRT-11

3ª Turma

Processo Nº ROT-0000210-03.2017.5.11.0009

Relator MARIA DE FATIMA NEVES LOPES

RECORRENTE MARCOS PEREIRA DA SILVA

ADVOGADO RENATO FERNANDES MARIANO (OAB: 8246/AM)

RECORRIDO COMERCIAL RISADINHA LTDA

ADVOGADO ELIEZER DE ARAUJO VICENTE (OAB: 33274/SC)

Intimado (s)/Citado (s):

- COMERCIAL RISADINHA LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000210-03.2017.5.11.0009 (RO)

RECORRENTE: MARCOS PEREIRA DA SILVA RECORRIDO: COMERCIAL RISADINHA LTDA RELATORA: MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES EMENTA

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. CARTÕES DE PONTO NÃO APRESENTADOS. SÚMULA 338, I DO TST. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE CONFIRMADA. Conforme dispõe o art. 74, § 2º, da CLT, quando a empresa conta com mais de 10 empregados, é obrigatório o registro da jornada de trabalho, e a não apresentação dos controles de frequência, sem justificativa, gera a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário, conforme dispõe a Súmula nº 338, I, do TST. No caso, a reclamada não trouxe aos autos os controles de frequência, e estando provado nos autos, pelos depoimentos das testemunhas a existência de labor em sobrejornada sem a correta contraprestação, deve ser condenada a reclamada a pagar as horas extras, conforme a prova colhida nos autos. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE CCT. Constatado o descumprimento de cláusula prevista em CCT, faz jus o reclamante à multa convencional. ACÚMULO DE FUNÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. PLUS SALARIAL INDEVIDO. Não restando provado nos autos que o empregado exercia simultaneamente diversas atividades afetas a funções diversas, ou que acarretassem excessivas atividades, capazes de gerar um desequilíbrio contratual, não faz jus ao reconhecimento de um plus salarial. Recurso conhecido e parcialmente provido.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso ordinário, oriundos da 9ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, em que são partes, como recorrente, MARCOS PEREIRA DA SILVA e, como recorrida, COMERCIAL RISADINHA LTDA.

O reclamante ajuizou a presente reclamatória trabalhista em 9/2/2017, alegando que trabalhou para a reclamada no período de 1/11/2011 a 23/6/2016, nas funções de administrador/encarregado de depósito/estoque, motorista e batedor de carga, requerendo horas extras e diferença salarial por acúmulo de função. A sentença foi prolatada em 22/8/2018 e o recurso ordinário foi interposto pelo reclamante em 4/9/2018.

Após regular instrução do processo, em sentença (Id b463bc5), o juízo de primeiro grau julgou improcedente a reclamatória. Concedeu ao autor os benefícios da justiça gratuita.

O reclamante interpôs recurso ordinário (Id 2a26a70) sustentando que ficaram provadas as horas extras laboradas pelo depoimento da testemunha. Aduziu também que faz jus à multa por descumprimento da CCT no valor de 3 salários mínimos. Alegou ainda que o acúmulo de funções também ficou demonstrado pelo

depoimento testemunhal. Requereu a reforma da sentença nos termos impugnados.

A reclamada apresentou contrarrazões (Id 8339028) pugnando pela manutenção da sentença.

Despacho (Id cea1132) do Exmo. Desembargador José Dantas de Góes julgando-se impedido de atuar no feito.

É o RELATÓRIO.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Conheço do recurso ordinário do reclamante, pois preenchidos os pressuposto de admissibilidade.

Questão de ordem - direito intertemporal.

Inicialmente, destaca-se que, no presente caso, o contrato de trabalho da parte autora foi extinto antes da alteração legislativa conhecida como "reforma trabalhista", motivo pelo qual devem ser aplicadas as normas e entendimentos jurisprudenciais vigentes à época.

MÉRITO MÉRITO

Das horas extras.

Requer o reclamante a reforma da sentença quanto às horas extras, aduzindo que a prova testemunhal provou o labor extraordinário. Requereu a consideração da jornada das 6h às 18h, de segunda a sexta, no sábado das 6h às 15h e 3 vezes por semana pelo período das 18h às 22h.

Analiso.

O ônus da prova da elasticidade da jornada de trabalho é do empregado, nos termos do art. 818, da CLT c/c o art. 373, I, do CPC/2015. Todavia, quando a empresa conta com mais de 10 empregados, é seu o ônus do registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT, e a não apresentação dos controles de frequência, sem justificativa, gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário, por inteligência da Súmula nº 338, I, do TST.

A reclamada não juntou os cartões de ponto do reclamante, por isso aplica-se o disposto na Súmula nº 338, I, do TST e passa-se à análise da prova testemunhal produzida nos autos.

Na inicial, o reclamante alegou que laborava das 6h às 18h, com intervalo de 1h, de segunda a sexta feira, no sábado das 6h às 15h e 3 vezes por semana pelo período das 18h às 22h.

Em audiência, a testemunha arrolada declarou:

"... que chegava na empresa às 05:30/05:45, pois pegava às 06:00; que ficava lá normalmente até as 18:00, mas continuava lá e só saia depois que o dono fosse embora; que às vezes encontrava o reclamante ao chegar, e que às vezes o reclamante chegava às 05:50 ; ... que após as 18:00 continuava trabalhando, às vezes após às 00:00 e via o reclamante indo embora até mais tarde , ficando direto manobrando, não sabendo precisar qua ano (sic) ocorreu, mas lembrando que essas manobras por parte do reclamante aconteceram por volta de 1 ano inteiro, direto. ... que era comum o reclamante fazer horas extras" (n.n) (testemunha obreira, Id e306fed - pág. 2)

"... que há 2 turnos na logística (No depósito - 1º horário: de 07:30/08:00 às 16:30/17:00 e o 2º horário, para carregamento, das 16:00 até às 22:00); ..." (testemunha patronal, Id e306fed - pág. 3)

Diante dos depoimentos transcritos, entendo que a primeira testemunha ouvida foi capaz de ratificar a jornada alegada entre segunda e sexta-feira, das 6h às 18h, bem como no horário das 18h às 22h alguns dias na semana, pois coincidia com seu horário de labor.

Cumpre destacar que na ata de audiência constante do Id 14a5efc, referente ao processo nº 0001205-04.2017.5.11.0013, no qual a ora testemunha Sebastião Fernandes Filho figurou como reclamante e o ora reclamante Marcos Pereira da Silva foi testemunha, as declarações foram convergentes, vejamos:

"... que trabalhava de segunda a sábado, de 6h às 18h, inclusive feriados; que não tinha intervalo para o almoço; que a portaria onde o depoente ficava, era de carga e descarga; que ficava após as 18h para aguardar o proprietário da empresa sair; que isso ocorria até mais ou menos às 22h todos os dias; ..." (depoimento de Sebastião Fernandes Filho, Id 14a5efc - pág. 1)

"... que trabalhava das 05h30 às 18h/21h, dependendo da quantidade de entregas; ... que o depoente também ficava trabalhando até as 21h/22h nestes 03 a 04 dias por semana; que não recebia por estas horas extras; ..." (depoimento de Marcos Pereira da Silva, Id 14a5efc - pág. 2)

Assim, entendo provado o labor de segunda a sexta, das 6h às 18h, com 1h de intervalo, e três vezes na semana das 18h às 22h, ao longo do período contratual (1/11/2011 a 23/6/2016). Além disso, compulsando os contracheques juntados aos autos (Id b8c4bac), verifica-se que na maioria dos meses não havia pagamento de

horas extras.

Quanto ao labor aos sábados das 6h às 15h, por outro lado, o conjunto probatório não foi suficientemente convincente eis que não houve qualquer menção ao labor nesse dia pelo reclamante.

Dessa forma, entendo que faz jus o reclamante ao pagamento de horas extras.

Por todo exposto, com base na presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial decorrente da não apresentação injustificada dos controles de frequência pela reclamada (Súmula nº 338, I, do TST) e na valoração da prova testemunhal produzida nos autos (item II da referida Súmula), considero que o autor laborava de segunda a sexta, das 6h às 18h, com uma hora de intervalo, e três vezes na semana das 18h às 22h, perfazendo 67 laboradas por semana, e o total de 96,6 horas extras mensais (67 - 44 = 23h x 4,2 = 96,6).

Com relação ao adicional devido, observo que o reclamante juntou a CCT da categoria, a qual prevê na cláusula 12ª que:

As horas que excedem a jornada de trabalho serão consideradas extraordinárias e, portanto, remuneradas com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre as horas normais, até o limite de 50 (cinquenta) horas extraordinárias ao mês. Nos casos em que exceder o limite de 50 (cinquenta) horas mês, essas horas excedentes serão acrescidas do adicional de 100% (cem por cento) sobre as horas normais. (Id 0216427 - pág. 4)

Logo, das 96,6 horas extras mensais apuradas, 50h devem ser acrescidas do adicional de 50% e 46,6h devem ser acrescidas do adicional de 100%, durante o período de vigência das CCT acostadas aos autos (1/9/2014 a 23/6/2016).

Outrossim, consta ainda dos autos que o reclamante ficou afastado do trabalho entre 28/3/2016 e 22/6/2016 (Id 953a1d8), por isso tal período deve ser excluído do cômputo das horas extras devidas, assim como os períodos de férias.

Por fim, deve ser esclarecido que na inicial (Id 29abfc0 - pág. 3) apesar de o obreiro ter alegado que fazia 31 horas extras semanais (acima das 23 horas extras semanais ora apuradas) em seus cálculos de liquidação ele limitou a 12,5 horas extras por semana, resultando em uma quantidade de horas extras inferior ao montante ora computado, de forma que o limite da inicial deve ser observado na liquidação de sentença.

Assim, considerando a extrapolação da jornada semanal constitucionalmente prevista (art. , inciso XIII, da CF), faz jus o autor ao pagamento de 96,6 horas extras mensais, acrescidas do adicional de 50%, no período de 1/11/2011 a 31/8/2014; de 50 horas extras mensais acrescidas de 50% e de 46,6 horas extras mensais acrescidas de 100% no período de 1/9/2014 a 27/3/2016. Em consequência, são devidas as integrações nos DSRs e reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS 8%.

O "quantum" das parcelas ora deferidas deverá ser apurado em processo regular de liquidação, por cálculos, observados os documentos acostados aos autos, a evolução salarial conforme contracheques, as parcelas salariais conforme Súmula 264 e o limite do pedido da inicial, devendo ser deduzidas as parcelas pagas em contracheque sob o mesmo título, bem como excluídos do cômputo os períodos de férias.

Do descumprimento da CCT .

Alega o autor que faz jus à multa prevista na cláusula 23ª da CCT, em razão do não pagamento das horas extras conforme estipulado na CCT.

Analiso.

As CCTs 2014/2015 e 2015/2016 da categoria juntadas aos autos prevêem :

CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCEIRA - DA MULTA NO CASO DE

DESCUMPRIMENTO

As entidades convenentes acordam em estabelecer a multa de 03 (três) salários mínimos vigente após o descumprimento de quaisquer cláusulas da presente Convenção Coletiva de Trabalho, revertendo-se a mesma em favor da parte a quem a infringência prejudicar independentemente das punições de ordem administrativas impostas pela fiscalização do Ministério do Trabalho. (Id 0216427 - pág. 7)

Nesse contexto, considerando que ficou evidenciada a falta de pagamento das horas extras nos termos estipulados pela norma coletiva constante da cláusula 12ª, faz jus o autor à multa prevista na cláusula 23ª de 3 salários mínimos, considerando o valor vigente a partir de janeiro/2016 (CCT 2015/2016) de R$880,00.

Assim sendo, defiro ao recorrente a multa da cláusula 23ª da CCT, correspondente a R$2.640,00.

Do acúmulo de função.

Insurge-se o reclamante quanto ao indeferimento do acúmulo de funções, argumentando que o acúmulo das funções de motorista e administrador de estoque também ficou demonstrado pelo depoimento testemunhal.

Analiso.

O acúmulo de funções ocorre quando o empregado exerce, além das atividades inerentes ao cargo de origem, outras que provoquem aumento significativo de responsabilidades ou sobrecarga de serviço, em prejuízo ao caráter sinalagmático que deve reger o contrato de trabalho.

Dessa forma, desde que provada nos autos, tal situação pode justificar a concessão de um plus salarial ao empregado, com o objetivo de restaurar o equilíbrio contratual e evitar o enriquecimento sem causa do empregador.

Quanto ao encargo probatório, é da parte obreira o ônus da prova do direito invocado, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I, CPC/2015.

O autor alega em sua exordial que foi contratado como motorista, possuindo como atribuição a entrega de mercadorias a clientes, mas exercia desde o início as atividades de administrador/encarregado do estoque de depósito, realizando o controle de estoque e a entrada e saída de mercadorias, além de possuir 25 funcionários subordinados.

De acordo com a anotação na CTPS e o contrato de trabalho, o reclamante foi contratado para o cargo de motorista (Id 6e10c23 e 9d5ea27), sendo também essa função a constante dos contracheques (Id b8c4bac).

Analisando a prova testemunhal produzida em audiência, tem-se que não ficou satisfatoriamente caracterizado o acúmulo de funções na forma alegada na inicial, senão vejamos:

"... que sua carteira de motorista é categoria B; que dirigia uma saveiro, um gol, uma Hilux, uma sprint, entretanto também manobrava caminhões no pátio da empresa, na parte da noite; que não tentou trocar a sua categoria de carteira de motorista enquanto estava na empresa; que aprendeu a dirigir caminhões dentro do pátio, não fazendo entregas; ..." (depoimento pessoal do reclamante, Id e306fed - pág. 1)

"... que o reclamante era conferente ; que o reclamante não realizava outras atividades." (n.n) (depoimento preposto, Id e306fed - pág. 2)

"... que o reclamante trabalhava com a Sr. Maria e ajudava lá atrás no depósito , quando chegava caminhão de fora da empresa, para pegar mercadoria ; que o reclamante fazia o serviço de comandar o pessoal e conferir mercadorias, conferindo com a nota fiscal; ... que já viu o reclamante dirigir carros da empresa, pois era fichado como motorista e as vezes saia (sic) para fazer alguma

coisa; ... que viu o reclamante dando ordens de carga e descarga, para conferência de notas;" (n.n) (testemunha obreira, Id e306fed -pág. 3)

"que trabalha na reclamada desde 2007, na função de encarregada de logística ; que a equipe de logística tinha 8 a 10 pessoas, sendo essa mesma quantidade na época do reclamante; ... que as atividades do reclamante eram de conferente . ... que o reclamante não chegou a trabalhar no 2º turno que era de carregamento de caminhões; que além de conferente o reclamante não fazia entregas ou chegou a trabalhar como motorista ; que quem fazia a manobra dos caminhões era feita pelo motorista, no 2º horário, de carregamento; que há manobristas e gente para carregar; que o serviço de conferente do reclamante era de chegada e saída de mercadoria e conferência dos clientes que iam na empresa; que o reclamante cuidava da conferência da nota e se estava sendo colocada a quantidade correta no carro; que como conferente não exerceu cargo de gestão em relação aos demais funcionários; ..." (n.n) (testemunha obreira, Id e306fed - pág. 3)

Extrai-se dos depoimentos colhidos que apesar de formalmente ter sido contratado para o cargo de motorista, as atividades desempenhadas pelo reclamante eram essencialmente as de conferente de estoque, conferindo as mercadorias que chegavam e saíam.

Logo, não se evidenciou o exercício de várias atividades afetas a cargos diversos ao mesmo tempo, situação apta a configurar o acúmulo de função ilegal, mas apenas que o obreiro realizava desde sempre uma só função.

Além disso, é oportuno registrar o que o reclamante declarou em seu depoimento como testemunha no processo nº 0001205-

04.2017.5.11.0013, após prestar compromisso legal "que o depoente, apesar de ser motorista, ficava responsável pelo depósito e dificilmente saía para entrega; ... que não saia (sic) todo dia para fazer entregas." (Id 14a5efc - pág. 1).

Nesse contexto, mister concluir que o reclamante não desempenhava em acúmulo as funções de motorista e conferente de estoque, menos ainda a de encarregado de estoque (cargo hierarquicamente superior) pois segundo colhido nos depoimentos quem ocupava esta última função era a Sra. Maria da Paz da Costa Peso.

Outrossim, ainda que se considere que o reclamante realizou alguma entrega, tal fato foi isolado, e não se pode falar que o exercício eventual de atividades, compatíveis com as atribuições previstas no contrato de trabalho, se revelem em desequilíbrio contratual capaz de ensejar um plus salarial por acúmulo.

Nesse sentido, colaciono alguns julgados:

RECURSO DE REVISTA. 1. ACÚMULO DE FUNÇÕES . O Regional concluiu que o reclamante não cumulava a função de "confeiteiro", para a qual fora contratado, com a de "balconista", razão pela qual indeferiu o pedido de pagamento de acréscimo salarial. Desse modo, entendeu que o atendimento ao público, de forma apenas eventual, não era incompatível com as atividades diariamente exercidas pelo reclamante. Nesse passo, explicitou que a única testemunha ouvida, pelo autor, que também exercia a função de confeiteira, foi clara ao afirmar que eventualmente atendiam no balcão. Diante de tal contexto, afastase a alegada violação dos artigos 456, parágrafo único, e 468 da CLT, mormente porque não se verifica a hipótese de alteração contratual lesiva ao reclamante. Recurso de revista não conhecido. (...) (n.n) (TST - RR: 7925920135120059 , Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 20/05/2015, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/05/2015).

ACÚMULO DE FUNÇÕES. EXERCÍCIO EVENTUAL DE FUNÇÕES COMPATÍVEIS COM AQUELAS CONTRATADAS. PLUS SALARIAL INDEVIDO. O acúmulo de funções ocorre quando o trabalhador sofre alteração substancial no seu contrato de trabalho, passando a exercer misteres, para os quais, não foi contratado. Portanto, não se pode falar que o exercício eventual de atividades, compatíveis com as atribuições previstas no contrato de trabalho, se revelem em desequilíbrio contratual capaz de ensejar um plus salarial por acúmulo. (n.n) (TRT-15 -RO: 1125020125150019 SP 031743/2013-PATR, Relator: HELCIO DANTAS LOBO JUNIOR, Data de Publicação: 26/04/2013).

Assim, considerando que o serviço não se reveste dos elementos configuradores do acúmulo de funções, e, porventura, se acarretou o extrapolamento da jornada de trabalho fica resolvido pelo pagamento de horas extras.

Por fim, sabe-se que cabe ao órgão julgador a valoração das provas produzidas que, em face do princípio do livre convencimento, decide sobre a oportunidade e a conveniência das provas dos autos (art. 371 do CPC/15). Nesse contexto, mister concluir que o obreiro não

se desincumbiu de seu ônus da prova.

Desta forma, diante da completa ausência de provas acerca do labor em acúmulo de funções, entendo correta a sentença que indeferiu o pedido.

Pelo exposto, nada a reformar.

Dos juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais.

Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais na forma da lei, observadas as Súmulas nº 381 e 368 do TST, observando-se ainda o teor do IUJ nº 0000091-69.2017.5.11.0000 quanto ao índice de correção monetária.

nº 0000091-69.2017.5.11.0000

Em conclusão, conheço do recurso ordinário do reclamante e doulhe parcial provimento para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento de 96,6 horas extras mensais, acrescidas do adicional de 50%, no período de 1/11/2011 a 31/8/2014; de 50 horas extras mensais acrescidas de 50% e de 46,6 horas extras mensais acrescidas de 100% no período de 1/9/2014 a 27/3/2016. Em consequência, são devidas as integrações nos DSRs e reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS 8%; devida a multa da cláusula 23ª da CCT, correspondente a R$2.640,00. O "quantum" das parcelas ora deferidas deverá ser apurado em processo regular de liquidação, por cálculos, observados os documentos acostados aos autos, a evolução salarial conforme contracheques, as parcelas salariais conforme Súmula 264 e o limite do pedido da inicial, devendo ser deduzidas as parcelas pagas em contracheque sob o mesmo título, bem como excluídos do cômputo os períodos de férias. Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais na forma da lei, observadas as Súmulas nº 381 e 368 do TST, observando-se ainda o teor do IUJ nº 0000091-69.2017.5.11.0000 quanto ao índice de correção monetária. Inverta-se o ônus da sucumbência. Custas pela reclamada no valor de R$1.000,00 calculadas sobre o valor doa condenação arbitrado de R$50.000,00. Mantida a sentença nos seus demais termos, conforme a fundamentação./moa

ACÓRDÃO ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária do dia 12 de setembro de 2019)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente - ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES; Relatora - MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES; e JORGE ALVARO MARQUES GUEDES. Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, ANA LUIZA NORONHA LIMA.

POSTO ISSO,

ACORDAM os Membros integrantes da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso do reclamante e dar-lhe parcial provimento para, reformando a sentença, condenar a reclamada ao pagamento de 96,6 horas extras mensais, acrescidas do adicional de 50%, no período de 1/11/2011 a 31/8/2014; de 50 horas extras mensais acrescidas de 50% e de 46,6 horas extras mensais acrescidas de 100% no período de 1/9/2014 a 27/3/2016. Em consequência, são devidas as integrações nos DSRs e reflexos sobre 13º salários, férias + 1/3 e FGTS 8%; devida a multa da cláusula 23ª da CCT, correspondente a R$2.640,00. O "quantum" das parcelas ora deferidas deverá ser apurado em processo regular de liquidação, por cálculos, observados os documentos acostados aos autos, a evolução salarial conforme contracheques, as parcelas salariais conforme Súmula 264 e o limite do pedido da inicial, devendo ser deduzidas as parcelas pagas em contracheque sob o mesmo título, bem como excluídos do cômputo os períodos de férias. Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais na forma da lei, observadas as Súmulas nº 381 e 368 do TST, observando-se ainda o teor do IUJ nº 0000091-69.2017.5.11.0000 quanto ao índice de correção monetária. Inverta-se o ônus da sucumbência. Custas pela reclamada no valor de R$1.000,00 calculadas sobre o valor doa condenação arbitrado de R$50.000,00. Mantida a sentença nos seus demais termos, conforme a fundamentação.

Maria de Fátima Neves Lopes

relatora

VOTOS