Andamento do Processo n. 0000349-93.2017.5.11.0351 - ROT - 16/09/2019 do TRT-11

1ª Turma

Processo Nº ROT-0000349-93.2017.5.11.0351

Relator FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE

RECORRENTE ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDO S J ATIVIDADE MÉDICA HOSPITALAR LTDA - EPP

ADVOGADO TONNY ANDRE DE SOUZA SILVA (OAB: 8893/AM)

ADVOGADO PEDRO NORONHA MONSALVE JUNIOR (OAB: 10511/AM)

ADVOGADO MARIA SHAIDA DE OLIVEIRA CORDOVIL (OAB: 6580/AM)

RECORRIDO LINDINALVA NOREGA DA SILVA

ADVOGADO LINDONOR FERREIRA DE MELO SANTOS (OAB: 6710/AM)

CUSTOS LEGIS Ministério Público do Trabalho

Intimado (s)/Citado (s):

- LINDINALVA NOREGA DA SILVA

- S J ATIVIDADE MÉDICA HOSPITALAR LTDA - EPP

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Identificação

PROCESSO nº 0000349-93.2017.5.11.0351 (ROT)

RECORRENTE: ESTADO DO AMAZONAS

Procurador: Dr. Alberto Bezerra de Melo

RECORRIDOS: LINDINALVA NOREGA DA SILVA

Advogado: Dr. Lindonor Ferreira de Melo Santos

S. J. ATIVIDADE MÉDICA HOSPITALAR LTDA. - EPP

Advogado: Dr. Tonny André de Souza Silva e Outros

RELATORA: FCA. RITA A. ALBUQUERQUE EMENTA TERCEIRIZAÇÃO. INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS PELA CONTRATADA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇO. CULPA IN VIGILANDO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A Administração Pública responde subsidiariamente pela satisfação dos direitos do trabalhador quando este lhe presta serviços em processo de terceirização, por intermédio de empresa interposta que não pode arcar com as obrigações decorrentes do contrato de trabalho com ele mantido, desde que provada sua culpa in vigilando ao não fiscalizar a prestadora, em descumprimento aos arts. 58, inc. III, e 67, caput, e § 1º, da Lei nº 8.666/93. A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da referida lei, declarada pelo STF na ADC nº 16, não afastou o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST.

RELATÓRIO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário, oriundos da MM. Vara do Trabalho de Tabatinga, em que são partes, como recorrente, ESTADO DO AMAZONAS , e como recorridos, LINDINALVA NOREGA DA SILVA e S.J. ATIVIDADE MÉDICA HOSPITALAR LTDA. - EPP .

Ao litisconsorte Estado do Amazonas foi aplicada a pena de

confissão, pois embora ausente à audiência, apresentou contestação.

Houve o julgamento antecipado da lide (art. 356, inc. I, do CPC) no sentido de determinar a imediata expedição de alvará para levantamento do FGTS e promover a anotação de baixa na CTPS com a data de 21.9.2016, a ser realizada pela Secretaria.

Após regular instrução do feito, a MM. Vara do Trabalho rejeitou as preliminares de incompetência da Justiça do Trabalho, ilegitimidade passivaad causam, chamamento à lide do Instituto Novos Caminhos e violação aos princípios da legalidade, do contraditório e ampla defesa e art. 37, incs. II, XXI e § 6º, da CR; no mérito, condenou a reclamada, e subsidiariamente o litisconsorte, ao pagamento de R$17.892,17 referente às parcelas de aviso prévio -33 dias (R$1.458,60), 13º salário proporcional - 10/12 (R$1.105,00), férias 2014/2015 (R$1.768,00), 2015/2016 (R$1.768,00), multa por atraso no pagamento da rescisão (R$1.326,00), saldo de salário do mês de agosto e 21 dias do mês de setembro de 2016, com aplicação do art. 467 da CLT (R$3.381,30), diferença de FGTS (R$2.409,41) e horas extras intervalares (R$4.765,86). Ratificou as decisões interlocutórias de baixa do contrato na CTPS e a liberação do FGTS. Determinou a retificação da data de admissão na CTPS, no prazo de 10 após o trânsito em julgado, sob pena de ser realizada pela Secretaria da Vara. Condenou também a reclamada ao fornecimento dos formulários para obtenção do seguro desemprego em até 10 dias após o trânsito em julgado da sentença, sob pena de conversão em indenização substitutiva equivalente ao valor que a obreira faria jus de acordo com as tabelas oficiais. Deferiu honorários advocatícios no valor de R$2.697,32 (15% sobre o total da condenação). Concedeu juros, correção monetária e os benefícios da justiça gratuita.

Irresignado, o litisconsorte interpôs recurso ordinário a esta Corte. Alega a inaplicabilidade da inversão do ônus da prova ao caso dos autos, por pertencer à autora, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, inc. I, do CPC; que é incabível sua condenação de forma subsidiária, quer por não ter incorrido em culpa in eligendo ou vigilando, quer pela decisão primária violar o julgado exarado em sede da ADC nº 16, pelo STF, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 ao dispor que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, entendimento consolidado na Súmula nº 331, item V, do TST e no RE nº 760.931/DF em sede de repercussão geral, devendo ser preservada a autoridade da decisão da Corte Suprema, nos termos do art. 1.040 do CPC. Por fim, diz não haver qualquer elemento de prova que ateste a ausência de fiscalização ou de qualquer conduta culposa de sua parte, muito

menos que eventual omissão foi fator principal para desencadear o inadimplemento da reclamada. Opõe-se às parcelas deferidas, especificamente ao FGTS e multa de 40%, às multas dos arts. 467 e 477 da CLT e aos honorários advocatícios. Requer a aplicação de juros de acordo com o art. 1º- F da Lei nº 9.494/97, com nova redação dada pela Lei nº 11.960/2009. Pugna também pela extinção do processo sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC, ou a limitação da condenação ao período no qual for apurado que houve vinculação ao Estado, além da manifestação expressa sobre os arts. 37, § 6º, da CR; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 467, 477 e 818 da CLT; 10, 345, inc. I e 373, inc. I e § 1º e art. 485, inc. VI, do CPC; art. 1º-F da Lei nº 11.960/2009 e Súmula nº 329 do TST. Requer a reforma do julgado.

Houve contrarrazões pela reclamante e reclamada.

Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho, nos termos da Resolução Administrativa nº 329/2017 deste Tribunal. FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Inadmissibilidade do recurso

Em sede de contrarrazões, alega a reclamada a inadmissibilidade do recurso aviado pelo litisconsorte sob dois aspectos: a decisão a quo encontra-se em perfeita sintonia com a atual e pacífica jurisprudência do TRT da 11ª Região e do TST, o que constitui óbice intransponível ao manejo do recurso ordinário; e a inaplicabilidade do duplo grau de jurisdição ao Estado do Amazonas, quando as condenações são inferiores a 500 salários mínimos, nos termos do art. 496, § 3º, inc. II, do CPC.

Quanto ao primeiro aspecto, equivocado o raciocínio.

O art. 932, inc. IV, alínea a, do CPC, estatui que:

Art. 932. Incumbe ao relator:

(...)

IV - negar provimento a recurso que for contrário a:

a) Súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal;

in Tal ocorrência não retrata a hipótese dos autos.

Com efeito, o STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública, sem afastar a possibilidade de esta responder de forma subsidiária quando incorrer em culpa in eligendo ou in vigilando, o que culminou com a nova redação dada aos itens IV, V e VI, da Súmula nº 331 do TST. Há pois, necessidade de se enfrentar fatos e provas a fim de apurar a existência ou não de culpa do ente público a justificar sua responsabilização subsidiária.

Logo, inaplicável o disposto no art. 932, inc. IV, alínea a, do CPC. Quanto ao segundo aspecto, também é impertinente a arguição,

porquanto o processo encontra-se nesta instância revisora para o julgamento do recurso ordinário voluntário interposto pelo Estado do Amazonas (ID. 22c1bc2), e não em virtude da remessa necessária, sendo inaplicável o art. 496, § 3º, inc. II, do CPC.

Assim, conheço do recurso porque preenchidos os requisitos de admissibilidade.

Preliminar de admissibilidade

Conclusão da admissibilidade

PRELIMINARES

Ilegitimidade passiva ad causam

A reclamante pleiteia do seu empregador direitos trabalhistas inadimplidos, apontando como corresponsável o recorrente. É o que basta para este ser mantido na lide, ocupando o polo passivo da ação, convindo ressaltar que a aferição de sua responsabilidade é matéria atinente ao mérito da contenda.

Pela teoria da asserção, o exame preliminar das condições da ação (interesse de agir e legitimidade) em confronto com as afirmativas da inicial se faz in statu assertionis, independente das razões da parte contrária e da prova dos autos. Se estiverem presentes in abstracto nesse exame preliminar, a ação estará em condições de prosseguir e receber o julgamento do mérito, como ocorre neste

caso.

Assim, se a autora indica a pessoa jurídica a compor a lide, é o caso de se rejeitar a arguição de ilegitimidade passiva do litisconsorte, cabendo ao juiz enfrentar o mérito e verificar se a alegação é verdadeira. Inaplicável o art. 485, inc. VI, do CPC. Rejeita-se.

Violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e art. 37, § 6º, da CR. O Poder Judiciário, constitucionalmente, tem competência privativa para interpretar e aplicar a legislação vigente, estando obrigado, por lei, a uniformizar as suas decisões, consoante art. 896, § 3º, da CLT. Assim, quando sumulam a jurisprudência, os tribunais nada mais fazem do que sedimentar a interpretação e a aplicação do preceito de lei aos casos que se identifiquem com os precedentes firmados. A súmula constitui a síntese do trabalho de interpretação da lei, pelos tribunais, inclusive da própria Carta Magna.

No caso em tela, a Súmula nº 331 do TST, teve sua redação alterada pelas Resoluções n 96/2000 e 174/2011 do TST, alinhando-se ao julgamento da ADC nº 16, pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, sem contudo afastar a possibilidade do ente público responder pelas obrigações trabalhistas das suas contratadas quando age com culpa in eligendo ou in vigilando. Logo, não houve qualquer afronta ao art. 37, § 6º, da CR e nem ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. O verbete sumular adequou-se à decisão do Excelso Pretório adotando novo teor, inclusive harmonizando-se com o julgamento do RE nº 760.931 (repercussão geral).

Rejeita-se.

Item de preliminar

Conclusão das preliminares

MÉRITO

Recurso da parte

Responsabilidade subsidiária. Culpa in vigilando.

O recorrente firmou contrato com a empresa Sociedade de Humanização Instituto Novos Caminhos, a qual contratou a reclamada para a prestação de serviços, no entanto, não o juntou aos autos de modo a demonstrar o seu objeto, período de vigência e cláusulas com os deveres e obrigações das partes.

Por conta da avença, a autora foi admitida pela empresa em 1.11.2014 para exercer a função de técnica de eletrocardiograma (CTPS e contracheques), com rescisão em 21.9.2016. Em depoimento pessoal, acrescentou que fazia dois plantões extras mensais, no valor de R$90,00 cada e não tinha hora intervalar, só parando pelo tempo da refeição, pois havia somente um técnico de radiologia por plantão. O preposto da reclamada esclareceu que os serviços contratados com a Sociedade de Humanização foram quarteirizados para a empresa. A testemunha Kelly Ambrózio Vasques declarou que o último salário recebido foi o de julho de 2016, ficando pendentes os dos meses de agosto e setembro de 2016; que só havia um técnico de radiologia por plantão e realizava de 2 a 4 plantões extras mensais, a depender da necessidade, os quais eram pagos à parte dos contracheques, no valor unitário de R$182,00.

Assim, conquanto a relação jurídica tenha se concretizado entre reclamante e reclamada, o litisconsorte foi o beneficiário da força de trabalho e, como tal, não deve ficar alheio aos direitos trabalhistas que assistem à laborante. Inadmissível relegá-la ao desamparo jurídico.

Como tomador de serviço, o Estado integrou a relação processual na condição de coobrigado, habilitando-se a responder subsidiariamente pelas parcelas requeridas se deixou de fiscalizar a prestadora. Indiscutivelmente tem legitimidade para ocupar o polo passivo da ação.

In casu, a corresponsabilidade do contratante deriva da culpa in vigilando, pois provado que não exerceu sobre a contratada a fiscalização que a Lei nº 8.666/1993 lhe impunha nos arts. 58, inc. III, 67, caput, e § 1º. Esta espécie de culpa está associada à concepção mais ampla de inobservância de dever do ente estatal de zelar pela higidez dos direitos trabalhistas devidos aos empregados da empresa prestadora que laboravam em seus serviços. A reparação por danos causados é princípio geral de direito aplicável à universalidade das pessoas naturais ou jurídicas,

de direito público ou de direito privado (arts. 186, 187 e 927 do CC). É bem verdade que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ADC nº 16, declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que veda a transferência dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da contratada à Administração Pública. Entretanto, ressalvou a responsabilidade desta na hipótese de ter agido com culpa in eligendo ou com omissão fiscalizatória identificadora da culpa in vigilando.

Ao isentar os entes públicos, o legislador partiu da premissa de que houve cautela por parte destes ao pactuar a prestação de serviços com empresa idôneas, bem como fiscalização contínua sobre o cumprimento do contrato, inclusive no que se refere aos direitos laborais dos empregados terceirizados. Se assim não ocorre, respondem de forma subsidiária. O escopo maior é evitar a exploração da mão de obra.

A lei em sintonia com a jurisprudência, procurando proteger o trabalhador e resguardar os direitos conquistados, reconhece a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço, consoante Súmula nº 331, itens IV, V e VI, do TST, com a nova redação dada na esteira do julgamento da ADC nº 16 pelo STF.

Adite-se que o art. 37, § 6º, da Constituição também respalda essa responsabilidade supletiva, atribuída como reforço da garantia do pagamento do crédito reconhecido ao trabalhador, evitando o enriquecimento sem causa do tomador de serviço.

O ente público tem o dever legal de no curso do contrato administrativo fiscalizar não apenas a execução dos serviços, mas também o pleno e tempestivo adimplemento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas dos trabalhadores terceirizados que atuaram no âmbito da Administração Pública.

Sob a perspectiva da eficiência fiscalizatória, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão editou a Instrução Normativa nº 02/2008, posteriormente alterada pelas de n 03/2009, 04/2009, 05/2009 e 06/2013, especificando detalhadamente procedimentos e orientações que interpretam e expressam os limites do dever de fiscalização do ente público previsto na lei de licitações, inclusive quanto aos direitos laborais dos trabalhadores terceirizados. Embora se trate de normas destinadas à regulamentação da matéria no âmbito da administração pública federal, também podem ser aplicadas nas esferas estaduais e municipais (art. 22, inc. XXVII, da CR), em invocação aos princípios da simetria e eficiência, porém não foram implementadas pelo recorrente. No âmbito do Estado, o Decreto nº 37.334, de 17.10.2016, dispõe no mesmo sentido.

In casu, inexistiu a inversão do ônus da prova, porquanto os elementos dos autos evidenciam a completa inação do Estado no cumprimento do dever fiscalizatório atribuído pela Lei nº 8.666/93. Depósitos de FGTS não realizados, salários em atraso, férias do período não quitadas e verbas rescisórias inadimplidas são provas concretas dessa negligência. Sequer era exigida da empresa a regularidade das obrigações trabalhistas para com os terceirizados como condição para a liberação da fatura. Portanto, a prova não é só documental nem a culpa é presumida, estando patente a responsabilidade subsidiária do ente público advinda da culpa in vigilando, conforme entendimento firmado na Repercussão Geral em RE nº 760.931/DF.

Parcelas deferidas

Passa-se à análise das parcelas deferidas, com base no efeito devolutivo em profundidade de que trata o art. 1.013, § 1º, do CPC, e também por estarem alinhadas com o tema central do recurso que versa sobre a não responsabilidade do Estado sobre o pagamento de qualquer direito.

Ausente a prova de quitação, mantém-se o deferimento das parcelas de aviso prévio - 33 dias, 13º salário proporcional - 10/12, férias 2014/2015 e 2015/2016, saldo de salário dos meses de agosto de 2016 e 21 dias de salário do mês de setembro de 2016 e multa do art. 477 da CLT, ante a mora no pagamento das verbas rescisórias, todas alcançadas pela responsabilidade subsidiária, nos termos do item VI da Súmula nº 331 do TST. Impõe-se excluir a multa do art. 467 da CLT, ante a controvérsia instaurada nos autos. Com relação ao FGTS (8% + 40%), entende o recorrente não ser devido por se tratar de um tributo parafiscal, assemelhando-se aos inseridos no art. 149 da CR, ao lado da contribuição do salárioeducação e das contribuições do Sesc, Senai, Sesi e Senac. Sem razão. O FGTS é um direito do trabalhador constitucionalmente assegurado (art. , inc. III, da CR), cabendo ao empregador recolhê -lo na época e na forma prevista na Lei nº 8.036/1990. A questão já foi inclusive objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal por meio do RE nº 100.249-2, da lavra do Ministro Neri da Silveira, e ARE nº 709.212 - DF, como relator o Ministro Gilmar Mendes, os quais definiram a natureza jurídica do FGTS por não se caracterizar como crédito tributário ou contribuição a tributo equiparáveis. A sentença deferiu o pagamento apenas da diferença no valor de R$2.409,41, ante o saque do valor já depositado pelo reclamante, o que se mantém.

Quanto às horas intervalares a prova oral produzida confirmou que o intervalo para refeição não era concedido em sua integralidade, pois mesmo durava apenas o tempo da refeição em torno de 20 minutos, porque no setor só havia um técnico de radiologia, assim como afirmou a reclamante em seu depoimento. O próprio preposto disse desconhecer se a reclamante e seus colegas de trabalho usufruíam da hora intervalar. Assim, diante dos fatos e provas existentes nos autos, mantém-se a parcela nos exatos termos deferidos.

Relativamente aos honorários advocatícios, a reclamante não conta com a assistência sindical prevista na Lei nº 5.584/70 e Súmulas

n 219 do TST e 13 do TRT da 11ª Região, vigentes à época do ajuizamento e julgamento da ação, pelo que o pleito improcede. A título de esclarecimento, embora a Lei nº 13.467/2017 tenha acrescentado o art. 791-A à CLT, tornando possível a condenação em honorários advocatícios no âmbito da Justiça do Trabalho, inaplicável neste caso, cuja ação foi proposta em 26.3.2017, sob o amparo das normas de regência da época. A medida se impõe como forma de evitar decisão surpresa, nos termos do art. 10 do CPC, e violação dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, ante a natureza híbrida da verba pretendida. Aplicável ao caso o art. 6º da Instrução Normativa nº 41, de 21.6.2018, do TST. Exclui-se a parcela da condenação.

No que se refere aos juros devem ser aplicados de acordo com a OJ nº 382 da SDI-1 do TST, no sentido de que a Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros previstos no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.9.1997, prevalecendo os de 1% ao mês.

Conforme o exposto, indevida a invocação do § 1º do art. 373 do CPC, porquanto o caso dos autos não retrata situação de impossibilidade ou de excessiva dificuldade de cumprir o encargo probatório, ou mesmo de o juiz atribuir de modo diverso o referido ônus. Por igual, inaplicável o art. 345, inc. I, do CPC, pois recorrente e reclamada contestaram a ação. Além disso, trata-se de litisconsórcio simples, pois os interesses dos demandados são diferentes. Afastada a questão da ilegitimidade de parte, incabível o disposto no inc. VI do art. 485 do CPC. O autor se desincumbiu do ônus probatório, na forma dos arts. 818, inc. I, da CLT e 373, inc. I, do CPC.

Item de recurso

Conclusão do recurso

DISPOSITIVO

Conheço do recurso e rejeito as preliminares de inadmissibilidade do recurso, ilegitimidade passiva ad causam e violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 37, § 6º, da CR; no mérito, dou-lhe provimento em parte para excluir a multa do art. 467 da CLT e os honorários advocatícios, conforme fundamentos. Custas de atualização pela reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado de R$16.800,00, no importe de R$336,00.

ACÓRDÃO

Cabeçalho do acórdão

Acórdão

Participaram do julgamento as Excelentíssimas Desembargadoras SOLANGE MARIA SANTIAGO MORAIS Presidente, FRANCISCA RITA ALENCAR ALBUQUERQUE - Relatora, Excelentíssima Juíza Convocada YONE SILVA GURGEL CARDOSO, Titular da Vara do Trabalho de Manacapuru e o Excelentíssimo Procurador do Trabalho da PRT da 11ª Região, MARCIUS CRUZ DA PONTE SOUZA.

ISTO POSTO ACORDAM os Excelentíssimos Desembargadores da PRIMEIRA TURMA, do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, conhecer do recurso e rejeitar as preliminares de inadmissibilidade do recurso, ilegitimidade passiva ad causam e violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 37, § 6º, da CR; no mérito, dar-lhe provimento em parte para excluir a multa do art. 467 da CLT e os honorários advocatícios, conforme fundamentos. Custas de atualização pela reclamada, calculadas sobre o valor arbitrado de R$16.800,00, no importe de R$336,00. Sessão de Julgamento realizada em 10 de setembro de 2019. Assinado em 13 de setembro de 2019.

Assinatura

FCA. RITA A. ALBUQUERQUE

Relatora

VOTOS

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