Andamento do Processo n. 0001873-87.2017.5.11.0008 - ROT - 16/09/2019 do TRT-11

Gabinete do Desembargador Jorge Alvaro Marques Guedes

Processo Nº ROT-0001873-87.2017.5.11.0008

Relator ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES

RECORRENTE DILSON MASCARENHAS DE CASTRO FILHO

ADVOGADO Glauce Maria Costa de Sousa (OAB: 6140/AM)

ADVOGADO VANESSA PIZARRO RAPP (OAB: 196126/SP)

RECORRENTE ESTADO DO AMAZONAS

RECORRENTE AUXILIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVICOS LTDA

ADVOGADO FELIPE SILVEIRA GURGEL DO AMARAL (OAB: 18476/CE)

RECORRIDO ESTADO DO AMAZONAS

RECORRIDO AUXILIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVICOS LTDA

ADVOGADO FELIPE SILVEIRA GURGEL DO AMARAL (OAB: 18476/CE)

RECORRIDO DILSON MASCARENHAS DE CASTRO FILHO

ADVOGADO Glauce Maria Costa de Sousa (OAB: 6140/AM)

ADVOGADO VANESSA PIZARRO RAPP (OAB: 196126/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- AUXILIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVICOS LTDA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0001873-87.2017.5.11.0008 (ROT)

RECORRENTES: DILSON MASCARENHAS DE CASTRO FILHO, AUXILIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA, ESTADO DO AMAZONAS RECORRIDOS: OS MESMOS RELATORA: ORMY DA CONCEICAO DIAS BENTES

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EMENTA RECURSO ADESIVO DO RECLAMANTE. APLICAÇÃO DOS

ARTIGOS 497 E 498 DA CLT. Tendo em vista que o pedido da aplicação dos artigos 497 e 498 da CLT, não foi objeto da exordial, torna-se patente o caráter inovatório das razões recursais, porquanto não foram apresentadas ao Juízo de origem, na forma e prazo adequados. Portanto, não conheço do pedido de indenização em dobro, constantes nos artigos 497 e 498 da CLT, requerido no recurso adesivo no reclamante, por manifesta inovação à lide. FGTS NÃO RECOLHIDO. Tendo sido a reclamada condenada a entregar o TRCT no cód. SJ2 e chave de conectividade para saque do FGTS, com a comprovação dos recolhimentos relativos a todo o período laboral e sobre as verbas rescisórias, acrescidos da multa de 40%, no prazo de 5 dias após o trânsito em julgado, sob pena de expedição de alvará judicial para saque do FGTS e execução das parcelas fundiárias inadimplidas , não vislumbro interesse recursal nesse tópico. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. O não recolhimento do FGTS no tempo legal, por si só, não configura o dano moral. O descumprimento de disposição contratual enseja consequências próprias previstas na legislação trabalhista, tais como a condenação ao pagamento do valor devido, com juros e correção monetária, inclusive, a rescisão indireta, mas não a indenização por dano moral. Recurso conhecido em parte e não provido.

RECURSO DA RECLAMADA. RESCISÃO INDIRETA. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS SÚMULAS 339 E 369 DO TST. Conforme confessado em razões de recurso e, em depoimento da preposta da reclamada, a ré mesmo após o fechamento do local de trabalho do reclamante, permaneceu em atividade, com o contrato de trabalho do reclamante em aberto, portanto, não se pode considerar que foi extinto todo complexo de bens organizados para o exercício da empresa, tampouco, concluir que houve extinção do estabelecimento para fins de aplicação da Súmula 339, II, do C. TST. INEXISTÊNCIA DE VALORES DO FGTS DEVIDOS AO RECLAMANTE. Considerando que, nos termos da Súmula n.º 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015) e, não tendo a reclamada se desincumbido a contento do ônus da prova, mantenho a decisão guerreada que condenou a reclamada a comprovar os recolhimentos relativos a todo o período laboral e sobre as verbas rescisórias, acrescidos da multa de 40%. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO. Não há como se formar vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de prévia aprovação em concurso público. Portanto, a condenação do ente público é de forma subsidiaria, nos termos da Súmula 331 do TST. Logo, deve ser mantida a decisão guerreada que condenou a reclamada e, subsidiariamente o litisconsorte ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante. HORAS INTRAJORNADA. A prova oral confirmou que oreclamante extrapolava a jornada de 6 horas, bem como, houve a supressão do intervalo intrajornada, razão pela qual lhe é devido a hora intrajornada. COMPENSAÇÃO DE VALORES. Em analise aos comprovantes de transferência bancária carreados nos autos pela reclamada (ID. 60b379d - Pág. 1/4), este Juízo não pode presumir que esses valores depositados se refiram ao pagamento de salário do reclamante, inclusive, como sendo o salário de maio de 2017; uma porque o valor é superior ao salário do reclamante indicado na exordial; duas porque a reclamada deveria ter o cuidado de especificar corretamente os valores das verbas pagas para evitar a ocorrência do brocardo "quem paga mal, paga duas vezes". Recurso conhecido e não provido.

RECURSO DO LITISCONSORTE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO LITISCONSORTE . A responsabilidade do Recorrente, reconhecida como subsidiária, é em decorrência da aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, item IV, do TST, na qual prevê a responsabilidade do tomador dos serviços, inclusive de entes públicos, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. RESCISÃO INDIRETA. VERBAS DEFERIDAS . FGTS. HORA INTERVALAR . A condenação subsidiária abrange todas as parcelas das verbas de natureza pecuniária não adimplidas pelo empregador, inclusive, o pagamento do FGTS e multa dos 40%, além das horas intervalares, porque abrangidas no conceito das obrigações trabalhistas e, também por não configurar ofensa a preceito legal. Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO

O Juízo da MM. 8ª Vara do Trabalho de Manaus/AM, proferiu sentença (ID. a79d61e - Pág. 1/7), nos autos da reclamação trabalhista proposto por DILSON MASCARENHAS DE CASTRO FILHO em face de AUXILIO AGENCIAMENTO DE RECURSOS HUMANOS E SERVIÇOS LTDA e ESTADO DO AMAZONAS . Rejeitou a preliminar suscitada. Acolheu a prejudicial, para o efeito de reconhecer como soterrada pela incidência da prescrição parcial (quinquenal) a busca pelos direitos trabalhistas porventura devidos ao reclamante anteriores a 06/11/2012, extinguindo nesse período o processo com resolução do mérito. No mérito, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na exordial. Condenou a reclamada e, subsidiariamente, o litisconsorte a pagarem ao reclamante a indenização substitutiva do período remanescente de estabilidade acidentária com reflexos nos consectários legais; 1 hora intervalar por dia de efetivo labor no período de 06/11/2012 a 09/07/2013, conforme escala 12x36, observado o divisor 220, a evolução salarial registrada nos contracheques acostados aos autos, o adicional de 50% e a limitação da condenação ao número de horas pleiteadas, com reflexos nos consectários legais. Deferiu a justiça gratuita ao autor (art. 790, § 3º, CLT). Juros, correção monetária, encargos previdenciários e fiscais conforme fundamentação. Custas pela reclamada, calculadas sobre o valor da condenação (ora arbitrado em R$15.000,00), no importe de R$300,00.

Embargos de Declaração pela Reclamada (ID. 79223b7 - Pág. 1/12). Manifestação do reclamante e litisconsorte quanto aos embargos (ID. 5c91f02 - Pág. 1/3 e ID. 64ffe0e - Pág. 1/5). A Sentença dos Embargos de Declaração julgou-os parcialmente procedentes para "ratificar o reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho e o deferimento das verbas rescisórias, inclusive do período estabilitário, uma vez que ainda que comprovada a extinção do estabelecimento no local da prestação de serviço em função da rescisão contratual entre a embargante e o Estado do Amazonas, a empresa se encontra ativa e funcionando em sua sede matriz no Estado do Ceará". (ID. 9055875 - Pág. 1/3).

O Litisconsorte interpôs recurso ordinário (ID. 8766723 - Pág. 1/9), requerendo a reforma do Julgado sob os argumentos de inaplicabilidade da Súmula 331, V, do TST, ausência de responsabilidade subsidiária por inexistência de falha ou omissão quanto à fiscalização do contrato de trabalho da Reclamante, com base na ADC n.º 16 julgada pelo STF e na constitucionalidade do art. 71 da Lei n. 8.666/96 e ainda por violação aos art. , II, e 37, § 6º, da CF/88. Por fim, impugnou todos os pedidos deferidos ao reclamante.

A Reclamada, também, interpôs recurso ordinário (ID. f1adbdc -Pág. 1/17), requerendo a reforma da decisão para que seja reconhecida a inexistência de falta grave praticada pela Reclamada capaz de ensejar a rescisão indireta do contrato de trabalho do Reclamante, mas sim o fenômeno da extinção do estabelecimento, sendo indeferido o pagamento de indenização estabilitária, do FGTS e do intervalo intrajornada.

O Reclamante interpôs recurso adesivo (ID. f4fd6b8 - Pág. 1/5), requerendo o deferimento da aplicação dos artigos 497 e 498 da CLT, com indenização na forma dobrada; FGTS de todo o período laboral, inclusive do período de afastamento previdenciário e danos morais, cuja caracterização se deu na forma in re ipsa.

O Litisconsorte apresentou suas contrarrazões ao Recurso do Reclamante (ID. caa0ec4 - Pág. 1/6), requerendo o improvimento do recurso do reclamante.

A reclamada, também, apresentou suas contrarrazões ao Recurso do Reclamante (ID. b52d024 - Pág. 1/15). Arguiu em preliminar a inovação recursal no tocante ao pedido de indenização estabilitária na forma dobrada (artigos 497 e 498 da CLT). No mérito, requereu o improvimento do recurso do reclamante.

É o relatório .

ADMISSIBILIDADE

Registre-se que, nos pedidos formulados pelo Reclamante na exordial, não consta o pedido de aplicação dos artigos 497 e 498 da CLT, portanto, a pretensão do reclamante não é possível neste momento processual, sendo patente o caráter inovatório das razões recursais, porquanto não foram apresentadas ao Juízo de origem, na forma e prazo adequados.

Com efeito, este Egrégio Tribunal só está autorizado a conhecer dos pedidos efetivamente suscitados e discutidos na instância originária, consoante diretriz dos artigos 1.013 e 1.014 do CPC/2015 c/c 769 da CLT, pois, os limites da lide são definidos na petição inicial e na contestação (CPC, art. 329), não sendo razoável admitirse em sede recursal a discussão de tema fora desse contorno.

Saliente-se que, se o pedido recursal não foi apresentado ao juízo de origem, na forma e prazo adequados, não se afigura viável a respectiva análise nesta instância recursal, sob pena de supressão de instância e ofensa ao devido processo legal e ao contraditório (CF, art. , LIV e LV).

Desse modo, não conheço do pedido de indenização em dobro, constantes nos artigos 497 e 498 da CLT, requerido no recurso adesivo no reclamante, por manifesta inovação à lide.

Em razões de recurso adesivo, o reclamante, ainda, requereu que a reclamada fosse condenada ao recolhimento do FGTS de todo o período laboral, incluindo o período de afastamento acidentário.

Tendo em vista que o Juiz de origem condenou a reclamada na entrega do TRCT no cód. SJ2 e chave de conectividade para saque do FGTS, com a comprovação dos recolhimentos relativos a todo o período laboral e sobre as verbas rescisórias, acrescidos da multa de 40%, no prazo de 5 dias após o trânsito em julgado, sob pena de expedição de alvará judicial para saque do FGTS e execução das parcelas fundiárias inadimplidas, não vislumbro interesse recursal nesse tópico.

Atendidos os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do recurso ordinário da reclamada e litisconsorte e, em parte do recurso adesivo do reclamante. Conheço das contrarrazões do litisconsorte e da reclamada.

MÉRITO

Recurso Adesivo do Reclamante

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS:

Aduz o reclamante que, a reclamada não efetuou o recolhimento do FGTS do período contratual e do período em que esteve afastado pelo INSS. Sendo certo que o FGTS é uma espécie de poupança que pode ser utilizado em caso de doença grave do empregado ou de algum familiar, na utilização da aquisição da casa própria, etc, faz jus a indenização por dano moral decorrente da ausência do recolhimento do FGTS, uma vez que o dano é presumido, não havendo necessidade da comprovação do dano.

Analiso.

Registre-se que, o não recolhimento do FGTS, na época própria, por si só, não configura dano moral. O descumprimento de disposição contratual enseja consequências próprias previstas na legislação trabalhista, tais como a repetição do valor devido, com juros e correção monetária, inclusive a rescisão indireta que foi reconhecida nos autos.

Para se reconhecer a existência de dano moral pressupõe aferir a ocorrência de violação de algum dos direitos da personalidade do trabalhador, como a honra, a imagem, o nome, a intimidade e a privacidade, entre outros. A configuração do dano moral não está relacionada automaticamente ao inadimplemento contratual, mas depende de prova de que dele decorreram circunstâncias que resvalam direitos da personalidade do trabalhador, como por exemplo, o atraso no pagamento de contas, com lesão à sua imagem na praça, a impossibilidade de arcar com necessidades elementares, com afetação de sua dignidade, entre outros, o que não restou demonstrado no caso concreto, uma vez que, o que se tem nos autos é tão somente a comprovada mora reiterada na realização dos depósitos de FGTS, sem demonstração fática de que tal circunstância tenha gerado situações específicas de constrangimento para ao reclamante.

Em que pese as razões do reclamante, mantenho a decisão guerreada que indeferiu o pedido de indenização por dano moral decorrente da ausência do recolhimento do FGTS.

Recurso da Reclamada

RESCISÃO INDIRETA. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO. INDENIZAÇÃO ESTABILITÁRIA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DAS SÚMULAS 339 E 369 DO TST:

Em razões de recurso, sustenta a reclamada que não há que se falar em justa causa pela Reclamada, na medida em que se operou a extinção do estabelecimento pelo término do contrato administrativo formalizado entre a Reclamada e o Estado do Amazonas. Sustenta que, embora a Reclamada se encontre ativa, esta não mais exerce qualquer atividade no Estado do Amazonas, visto que em 01/06/2017 houve a rescisão do seu contrato com o Estado do Amazonas, razão pela qual não se revela cognoscível, que o formalismo se sobreponha à realidade fática. Ademais, a extinção do estabelecimento comercial é anterior (junho/2014) ao fato apontado pela magistrada como sendo o responsável pelo reconhecimento da rescisão indireta do contrato de trabalho do obreiro, o qual tomou como termo ad quem período posterior ao efetivamente ocorrido (maio/2017), contrariando o Princípio da Primazia da Realidade. Logo, não se revela crível que o ônus da condenação recaia sobre a empresa Reclamada por um fato posterior à data da sua extinção, já que, após esse fenômeno, nenhuma verba seria devida ao obreiro, pois o dever de contraprestação por parte da Reclamada também se extinguiu, não havendo que se falar em justa da causa da Reclamada, nem ao pagamento de verbas ao obreiro. Aduz que, com a extinção do estabelecimento, em virtude da rescisão do contrato firmado entre a Reclamada e o Estado do Amazonas, a estabilidade do obreiro perdeu seu sentido, na medida em que esta só tem razão de ser enquanto subsistir a atividade empresarial. Que, com a extinção do estabelecimento desapareceu o vínculo laboral, conforme a interpretação analógica das Súmulas 339, II e 369, IV, do TST. Assim, deve ser reconhecida a impossibilidade de condenação da Reclamada na rescisão indireta e no pagamento de indenização estabilitária. Requer a reforma da decisão.

Examino.

Consta dos autos que o reclamante foi contratado pela reclamada em 11/02/2012, na função de Agente Disciplinar, com última remuneração de R$1.327,76, laborando no IPAT - Instituto Prisional Antônio Trindade, atuando como trabalhador terceirizado, em escala de 12 x 36, de segunda à segunda, das 07 horas às 19 horas. Que sofreu acidente de trabalho durante o desempenho de suas atividades normais dentro do IPAT, sendo vítima de motim, onde fora feito refém. Que foi afastado pelo INSS no código 91. Que durante o afastamento previdenciário, o autor ingressou com ação trabalhista (0000047-10.2014.5.11.0015), onde requereu indenização acidentária e intervalo intrajornada, que foi julgado parcialmente procedente os pedidos de danos morais e intervalo intrajornada. Que após alta do INSS em 22.02.2017, se apresentou a empresa para ocupar seu posto de trabalho, no entanto foi informado pela Sra. Bruna, que deveria retornar à sua casa, que receberia seu pagamento em casa, pois a empresa já não tinha mais o posto que antes era ocupado pelo reclamante. Que permaneceu em casa de março até maio/2017 e que a partir de junho/17, os pagamentos cessaram, ocasião em que entrou em contato com o setor da reclamada, sendo informado pela Sra. Bruna, que todos os pagamentos de salários tinham sido suspensos. Pleiteia a rescisão indireta com o pagamentos das verbas rescisórias.

É fato incontroverso que o reclamante sofreu acidente de trabalho, sendo afastado pelo INSS no código 91, no período de 13.08.2013 a 22.02.2017 (ID. faed0ad - Pág. 1), bem como, é fato que o reclamante permaneceu em casa após a alta do INSS, estando seu contrato ativo. É o que se extrai da prova oral:

Eis o depoimento do preposto da reclamada:

"INTERROGADO (A) O (A) PREPOSTO (A) DO (A) RECLAMADO (A), RESPONDEU: que trabalha na empresa como encarregada de compras desde fevereiro de 2009; que o reclamante trabalhava das 07h00 às 19h00, na escala 12x36; (...) que a empresa não emitiu o aviso prévio ao reclamante; (...) que o contrato de trabalho do reclamante encontra-se ativo; (...) que não tem conhecimento se houve retenção do pagamento de fatura da reclamada; que não tem conhecimento da data da rescisão do contrato entre a reclamada e o litisconsorte; (...) que o Estado faz a fiscalização da operacionalização do contrato, mas não sabe informar se fez a fiscalização dos recolhimentos previdenciários, fundiários e fiscais de obrigação da reclamada durante o ano de 2017". (ID. abde46a - Pág. 1).

Depoimento da testemunha do reclamante, Senhor Cledenilson Menezes dos Santos:

"(...) que trabalhou entre 2012 e 2013; que trabalhou até 09/07/2013; que trabalhava no IPAT; que laborava das 07h00 às 19h00; (...) que após a rebelião se afastou pelo INSS, que teve alta em março de 2017; que depois da alta do INSS voltou a trabalhar como preposto; que trabalhou até maio de 2017 e que depois não houve mais pagamento; que por isso se afastou e ingressou com reclamação trabalhista; que o mesmo ocorreu com o reclamante; (...) que após a alta do INSS não havia posto de serviço e o reclamante ficou em casa; que não sabe o motivo pelo qual a empresa deixou de efetuar o pagamento dos salários do depoente e do reclamante". (ID. abde46a - Pág. 1/2).

Denota-se que consta nos autos o Termo de Rescisão do Contrato de Prestação de Serviços entre a Reclamada e o Litisconsorte ocorreu em 30.01.2014 (ID. 3043a5b - Pág. 1/4), todavia, essa prova não corresponde à realidade fática, haja vista que foi superada pela confissão da reclamada em razões de recurso ao afirmar que se encontra na ativa, bem como, o reclamante continua com o contrato de trabalho em aberto. Assim, presume-se como verdadeiras as pretensões do reclamante, pois, a confissão da reclamada se mostrou suficiente para elidir a prova documental colacionada pela empresa.

Destaca-se que, nos termos do artigo 1.142 do Código Civil, não se confunde o local de trabalho com o estabelecimento empresarial. Assim dispõe o artigo:

Art. 1142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária.

Conforme confessado em razões de recurso, a reclamada mesmo após o fechamento do local de trabalho do reclamante, permanece em atividade, portanto, não se pode considerar que foi extinto todo complexo de bens organizados para o exercício da empresa, tampouco, concluir que houve extinção do estabelecimento para fins de aplicação da Súmula 339, II, do C. TST.

Desse modo, mantenho a decisão guerreada que reconheceu a rescisão indireta e a indenização substitutiva do período remanescente de estabilidade acidentária, nos exatos parâmetros deferidos pelo Juiz de origem.

INEXISTÊNCIA DE VALORES DO FGTS DEVIDOS AO RECLAMANTE:

Aduz a Reclamada que, os valores referentes ao período compreendido entre 01/06/2014 (data da extinção do estabelecimento/rescisão do contrato administrativo firmado entre a Reclamada e o Estado do Amazonas) e agosto de 2018 (mês do último depósito do FGTS) não são devidos e foram pagos equivocadamente, haja vista que a extinção do estabelecimento comercial fulmina a obrigação do pagamento de quaisquer verbas trabalhistas. Pugna pela reforma da decisão, no sentido de que seja reconhecida a inexistência de direito do Reclamante ao pagamento de FGTS. Sucessivamente, em que pesem não serem devidos quaisquer valores a título de FGTS ao obreiro, em caso de eventual condenação, o que se cogita apenas a título de argumentação, requer que estes sejam devidamente abatidos dos valores pagos equivocadamente pela empresa ao obreiro.

Examino.

Em razão da rescisão indireta e da estabilidade, a reclamada foi condenada a entregar as guias do TRCT no cód. SJ2 e chave de conectividade para saque do FGTS, com a comprovação dos recolhimentos relativos a todo o período laboral e sobre as verbas rescisórias, acrescidos da multa de 40%, no prazo de 5 dias após o trânsito em julgado, sob pena de expedição de alvará judicial para saque do FGTS e execução das parcelas fundiárias inadimplidas . g.n.

Considerando que, nos termos da Súmula n.º 461 do TST, é do empregador o ônus da prova em relação à regularidade dos depósitos do FGTS, pois o pagamento é fato extintivo do direito do autor (art. 373, II, do CPC de 2015) e, não tendo a reclamada se desincumbido a contento do ônus da prova, mantenho a decisão guerreada que condenou a reclamada a comprovar os recolhimentos relativos a todo o período laboral e sobre as verbas rescisórias, acrescidos da multa de 40% e execução das parcelas fundiárias inadimplidas.

Nada a reformar.

RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO ESTADO:

Requer a reclamada que o ônus da condenação recaia sobre o Estado do Amazonas em razão da sua responsabilidade objetiva, uma vez que, é Estado quem deve assegurar ambiente de trabalho, dentro das unidades prisionais do Estado do Amazonas, seguro e propício ao labor e por ser o destinatário dos serviços prestados pela empresa contratada. Assim, tendo a rebelião ocasionada, no dia 09/07/2013, no interior do presídio onde o obreiro laborava que deu ensejo à suspensão do seu contrato de trabalho, quaisquer verbas pretendidas por ele no período em que estava afastado devem recair sobre o Estado do Amazonas, pois incumbe a este o dever de zelar pela incolumidade física e moral, não somente do preso, mas também dos agentes de disciplina.

Analiso. Sem razão a reclamada.

Restou devidamente comprovado nos autos que o reclamante era empregado da Reclamada, cujo beneficiário da mão de obra do reclamante foi o Litisconsorte (IPAT). Esclareço que, ainda que o reclamante tenha desempenhado atribuições inerentes à atividadefim da tomadora, que não é o caso dos autos, não há como se formar vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de prévia aprovação em concurso público. Portanto, a condenação do ente público é de forma subsidiaria, nos termos da Súmula 331 do TST.

Logo, deve ser mantida a decisão guerreada que condenou a reclamada e, subsidiariamente o litisconsorte ao pagamento das verbas deferidas ao reclamante.

HORAS INTRAJORNADA (Matéria como com o Litisconsorte):

Aduz a reclamada que não restou caracterizada a supressão do intervalo intrajornada, tampouco a prática de qualquer ato ilícito por parte da Reclamada, visto que todas as horas intervalares foram

devidamente usufruídas. Requer a improcedência do pedido.

Por sua vez, o Litisconsorte sustenta que o ônus da prova é do reclamante quanto as horas intrajornadas porquanto, nos termos do Art. 74, § da CLT, a obrigação do empregador quanto à anotação da jornada de trabalho limita-se ao registro do horário de entrada e de saída, inexistindo determinação legal para que se proceda aos registros diários dos intervalos intrajornada, que podem ser apenas pré-assinalados. Logo inaplicável a inversão do ônus. Requer o indeferimento do pedido.

Analiso conjuntamente.

Conforme fundamentado na sentença guerreada, restou provado pela prova oral que a jornada de trabalho do reclamante era superior a 6 horas, sem o devido intervalo intrajornada. Vejamos o depoimento da preposta da reclamada:

"INTERROGADO (A) O (A) PREPOSTO (A) DO (A) RECLAMADO (A), RESPONDEU: que trabalha na empresa como encarregada de compras desde fevereiro de 2009; que o reclamante trabalhava das 07h00 às 19h00". (ID. abde46a - Pág. 1)

Eis o depoimento da testemunha do reclamante, Senhor Cledenilson Menezes Dos Santos:

"(...) que trabalhou entre 2012 e 2013; que trabalhou até 09/07/2013; que trabalhava no IPAT; que laborava das 07h00 às 19h00; que gozava de 20 minutos no máximo para intervalo de refeição; que não gozava de uma hora de almoço pois faltavam funcionários; que o reclamante laborava no mesmo horário do depoente; que o funcionário almoçava e já voltava para o posto para o outro ir também fazer a sua refeição". (ID. abde46a - Pág. 2).

Diante dos depoimentos acima transcritos, torna-se incontroverso que o reclamante extrapolava a jornada de 6 horas, bem como a supressão do intervalo intrajornada, haja vista o reduzido quantitativo de agentes. Assim, consistindo o intervalo intrajornada em medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, que visa evitar a fadiga, deve ser devidamente observada pelo empregador uma vez que é garantido por norma de ordem pública, não sendo passível de supressão ou redução nem mesmo por vontade das partes e, por ser de natureza salarial (art. 71, § 4º, da CLT e Súmula 437, III, do TST).

Em que pese as razões da reclamada e do Litisconsorte, mantenho o deferimento do pagamento da hora intervalar, nos exatos parâmetros concedidos pelo Juiz de origem.

COMPENSAÇÃO DE VALORES:

Aduz da reclamada que realizou o pagamento referente ao mês de maio/2017, conforme comprovante de pagamento de ID. 60b379d, ou seja, durante o mês de maio foram realizados dois pagamentos, um referente ao mês de abril e outro referente ao mês de maio/2017. Portanto, devem ser compensados os valores pagos ao Reclamante equivocadamente, sob pena do enriquecimento ilícito do mesmo.

Ressalte-se que, é prática comum o pagamento de salários por meio de transação bancária eletrônica. Assim, em analise aos comprovantes de transferência bancária carreados nos autos pela reclamada, datados de 03.03.2017; 03.04.2017; 03.05.2017 e 30.05.2017, no valor de R$2.698,00 cada (ID. 60b379d - Pág. 1/4), este Juízo não pode presumir que esses valores se refiram ao pagamento de salário do reclamante, inclusive, como sendo o salário de maio de 2017; uma porque o valor é superior ao salário do reclamante indicado na exordial; duas porque a reclamada deveria ter o cuidado de especificar corretamente os valores das verbas pagas para evitar a ocorrência do brocardo "quem paga mal, paga duas vezes".

A Ré ao juntar a ficha de registro do reclamante (ID. 940bc2f - Pág. 1), sequer teve o cuidado de atualizá-la, pois, a última alteração salarial ocorreu em 01.06.2013, no valor de R$1.327,00, sendo esse valor a base utilizada para o deferimento da indenização substitutiva do período remanescente de estabilidade acidentária,

compreendida entre 01/05/2017 a 22/02/2018, com reflexos sobre 13º salário, férias + 1/3 e FGTS (8% + 40%).

Nada a reformar.

Recurso do Litisconsorte

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO LITISCONSORTE:

O Juízo a quo deferiu a responsabilidade subsidiaria do Litisconsorte com fundamento na Súmula 331 do TST.

O Recorrente em razões de recurso argumenta que inexiste qualquer responsabilidade no inadimplemento das obrigações trabalhistas por sua parte, haja vista que nunca foi empregador da Reclamante. Noutro prisma, aduz ser inaplicável a responsabilidade subsidiária ao ente público, escoltando seus argumentos no parágrafo 1º, art. 71 da Lei 8.666/93, ADC 16 STF e artigos. , II e LV e 37, § 2º e § 6º da CR/88 e o art. 373, I do CPC/2015.

Examino.

No presente caso, não se está reconhecendo o vínculo empregatício com o ente público, mas tão-somente se está garantindo o direito da reclamante de ter seus haveres quitados, que deve ser pago pela tomadora dos serviços, querendo ou não, única responsável pela contratação de empresa insolvente, não havendo que se cogitar em violação aos incisos II e IX do art. 37 e VII do art. 97 da CR/88 e Súmula 363 do TST.

É fato incontroverso que o Litisconsorte firmou contrato com a Reclamada para prestação de serviços, bem como, o Reclamante foi contratado pela empresa prestadora de serviços para exercer a função de Agente Disciplinar (contracheques - ID. 5c2f7d7 - Pág. 1/2), laborando no IPAT - Instituto Prisional Antônio Trindade.

Apesar de inexistir cópia do contrato firmado entre as reclamadas, a Reclamada, em audiência, confirmou que havia contrato entre elas.

Eis o depoimento da preposta do Litisconsorte:

"INTERROGADO (A) O (A) PREPOSTO (A) DO (A) RECLAMADO (A), RESPONDEU: que trabalha na empresa como encarregada de compras desde fevereiro de 2009; que o reclamante trabalhava das 07h00 às 19h00, na escala 12x36; (...) que houve a rescisão do contrato entre a empresa com o Estado; (...) que o contrato de trabalho do reclamante encontra-se ativo". (ID. abde46a - Pág. 1).

Diante do depoimento do preposto do Litisconsorte, é fato incontroverso que a reclamada prestou serviços para o Estado do Amazonas que foi beneficiário da mão de obra do reclamante.

Esclareço que, embora, conste nos autos o Termo de Rescisão do Contrato de Prestação de Serviços entre a Reclamada e o Litisconsorte ocorrido em 30.01.2014 (ID. 3043a5b - Pág. 1/4), essa prova não corresponde à realidade fática, haja vista que foi superada pela confissão da reclamada em razões de recurso ao afirmar que a empresa se encontra na ativa, bem como, o

Litisconsorte foi beneficiário da mão de obra do reclamante, tanto é, que foi vitima de motim, dentro do estabelecimento do Litisconsorte.

Sendo caracterizada a terceirização, aplica-se o entendimento consagrado na Súmula nº 331, IV, V e VI do TST, que nos casos de terceirização de serviços, as entidades públicas são subsidiariamente responsáveis pelas obrigações trabalhistas contraídas pela empregadora, porque se beneficiaram diretamente da prestação de serviços. Dispõe a Súmula:

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Inexiste nos autos provas que se contraponham aos pedidos da peça vestibular, aliada ao fato do Litisconsorte ter apresentado em sua contestação, impugnações aos pleitos concernentes às verbas rescisórias de forma genérica, assim, é de rigor manter-se a condenação imposta à reclamada e, subsidiariamente ao litisconsorte pelo pagamento das verbas deferidas no julgado

Com efeito é certo que ao autor incumbe a prova da culpa da tomadora dos serviços, ainda que possa ser objeto de inversão o ônus respectivo. Contudo, considerando se tratar de um dever jurídico da tomadora, antes de imputar ao autor esse ônus, cabe à entidade pública fazer a prova do fato impeditivo à responsabilidade subsidiária, qual seja, de que fiscalizou o contrato celebrado com a empresa prestadora de serviços, como determina o art. 58, III, da Lei 8.666/93, vejamos:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

[...]

III - fiscalizar-lhes a execução;

Igualmente, além da ausência de fiscalização, não há qualquer prova nos autos de regular procedimento licitatório a fim de demonstrar que o Litisconsorte se valeu de todos os meios hábeis a fim de se certificar da qualificação técnica e econômica da empresa contratada, indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (art. 37, XXI, da CF), e, especificamente, de se assegurar de que a empresa prestadora de serviços teria capacidade financeira para cumprir as obrigações decorrentes do contrato de trabalho mantido com a demandante.

Portanto, dessume-se do quadro acima que o Estado não demonstrou qualquer fiscalização eficaz do contrato de prestação de serviços com a reclamada e ainda incorreu em culpa in eligendo, por ter atribuído a execução dos serviços contratados à entidade que se revelou financeiramente inidônea para o cumprimento das obrigações oriundas do pacto.

Saliente-se que, o julgamento proferido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal na ADC 16, no sentido da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, não constitui óbice à responsabilidade subsidiária declarada, porquanto não fundada na transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas da empresa contratada, mas sim na desconsideração dos princípios da moralidade administrativa e da boa-fé na administração pública, decorrente da configuração de culpa in eligendo e in vigilando pela ausência de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela municipalidade, culpa, esta, caracterizada no caso . específico dos autos.

Quanto ao aspecto, é uníssona a jurisprudência deste Tribunal, uniformizada em sua Súmula 16, verbis:

SÚMULA Nº 16. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços.

Nesse contexto, a prova do fato impeditivo da responsabilização (efetiva fiscalização da prestação de serviços) é do tomador de tais serviços, conforme dispõe o art. 818 da CLT c/c o art. 373, II, CPC/2015, sobretudo porque eventuais documentos que demonstram a fiscalização estão em seu poder, portanto, é perfeitamente aplicável a condenação subsidiária pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador, nos termos dos artigos 58 e 67, Lei n. 8.666/93 e da Súmula 331, IV e V, do TST.

Imperioso destacar que, o RE n. 760931, em sede de Repercussão Geral, firmado pela Corte Suprema em 30.03.2017, não eximiu de pronto, a responsabilidade do ente público, mas tão apenas, confirmou o entendimento adotado na ADC 16 do STF, que veda a responsabilização automática, estipulando que só caberá a imposição da responsabilidade subsidiária quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Nesse diapasão, restou comprovado tanto a conduta omissiva (por não fiscalizar o contrato de prestação de serviços) como a conduta comissiva (por contratar empresa inidônea), praticadas pelo Litisconsorte, não havendo provas em sentido contrário nos autos.

Portanto, a responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços tem por fundamento a responsabilidade civil subjetiva, prevista nos artigos 186 e 927 do Código Civil. A verificação de culpa do agente é um dos requisitos essenciais à atribuição de responsabilidade civil subjetiva.

Com efeito, a modalidade de culpa hábil a justificar a responsabilização é a culpa in vigilando, a qual ocorre quando o agente se omite quanto ao dever de vigiar e fiscalizar a ação de terceiros, como é o caso dos autos. Assim, não há que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931, por restar configurada a culpa in vigilando, hábil a justificar a atribuição de responsabilidade subjetiva e subsidiária do Litisconsorte.

Reputa-se in casu, a culpa in eligendo e in vigilando do Estado, oriunda tanto da má escolha da empresa prestadora de serviços contratada, como também pela falta de fiscalização no que tange ao pagamento das verbas trabalhistas da empregada, não havendo que falar em violação ao entendimento firmado no RE nº 760931.

Nesse contexto, compete ao ente público, quando pleiteado em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em lei, sob pena de restar caracterizada a culpa"in vigilando"da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo.

Competia ao ente público, através de seu representante, velar pelo correto adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços, como o de exigir à comprovação do recolhimento dos encargos sociais e previdenciários, salários em sentido estrito, depósitos do FGTS, observância das normas de segurança e medicina do trabalho, jornada de trabalho prevista no art. , XIII, da Constituição Federal, entre outras medidas.

Cabia, ainda, além de reter os valores correspondentes a eventuais salários atrasados, aplicar as penalidades previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93 (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e declaração de inidoneidade) ou rescindir o liame administrativo, nos termos dos artigos 77 e 78 do referido diploma legal, todavia, denota-se que o ente público ficou inerte com relação ao adimplemento de todas as obrigações inerentes aos contratos de trabalho dos empregados do prestador dos serviços.

Assim, uma vez que a condenação ao pagamento das obrigações trabalhistas não se confunde com reconhecimento de vínculo empregatício entre o Reclamante e o Estado, passa ao largo a suscitada ofensa ao art. 37, II da CR/88.

Independentemente da regularidade e legalidade do contrato de prestação de serviços, deve subsistir a condenação subsidiária do Recorrente, sem que isso implique qualquer mácula ao disposto nos artigos , caput e II,37, § 6º e 97 da CF/88 e 71, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nesse diapasão, a responsabilidade do Recorrente, reconhecida como subsidiária, é em decorrência da aplicação do entendimento consubstanciado na Súmula 331, item IV, do TST, na qual prevê a responsabilidade do tomador dos serviços, inclusive de entes públicos, no caso de inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador.

Considerando que não se discute a nulidade do contrato firmado com ente da administração pública sem a observância das regras atinentes ao concurso público, não há que falar em nulidade de contratação e tampouco em violação dos dispositivos

constitucionais.

Registre-se, ainda, que este Egrégio, também, pacificou o entendimento, através da Súmula n. 16, que a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, declarada pelo STF na ADC nº 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização da prestação de serviços.

Desse modo, convirjo com o juiz de origem, mantendo a decisão guerreada que condenou o litisconsorte de forma subsidiaria.

Nada a reformar nesse particular.

RESCISÃO INDIRETA. VERBAS DEFERIDAS. FGTS (40%):

Sustenta o Litisconsorte que, não consta nos autos motivos graves aptos a desestabilizar de modo irremediável a manutenção do vínculo, devendo ser afastado o pedido de rescisão indireta. Sustenta, ainda, que não consta nos registros de funcionários do Litisconsorte qualquer referência do Reclamante como seu empregado, razão pela qual é indevido o pagamento de qualquer das verbas pretendidas, uma vez que não existiu qualquer vínculo de emprego entre o Reclamante e o Litisconsorte, inclusive, com relação ao FGTS por ser um tributo, cujo recolhimento cabe única e exclusivamente ao empregador. Requer a reforma da decisão.

Analiso.

Tendo em vista que, em razões de recurso a reclamada afirmou que, embora tenha ocorrido a extinção do estabelecimento empresarial decorrente do término do contrato administrativo formalizado entre a empresa Auxílio Agenciamento e o Estado do Amazonas, continuou na ativa (ID. f1adbdc - Pág. 6), sendo que, em audiência confirmou que o contrato do reclamante não foi rescindido, ocorrendo tal fato com o ajuizamento desta ação. Assim, resta configurado a falta grave (artigo 483 da CLT), que autoriza o rompimento indireto do vínculo empregatício e a consequente condenação do empregador ao pagamento das verbas rescisórias, sendo de rigor manter a decisão recorrida.

Verifica-se que a condenação subsidiaria está em sintonia com o item VI da Súmula nº 331 do TST, que assim dispõe:"a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral".

Portanto, condenação subsidiária abrange todas as parcelas rescisórias, inclusive, o FGTS e a multa dos 40%, por decorrer da culpa in vigilando que implica a assunção de responsabilidade pela totalidade dos créditos devidos ao Reclamante.

DISPOSITIVO

Em conclusão, conheço em parte do recurso ordinário do Reclamante. Conheço do recurso ordinário da Reclamada e Litisconsorte, mas, nego-lhes provimento. Mantenho a sentença impugnada nos termos da fundamentação supra.

ACÓRDÃO

(Sessão Ordinária do dia 12 de setembro de 2019)

Participaram do julgamento os Excelentíssimos Desembargadores do Trabalho: Presidente - JORGE ALVARO MARQUES GUEDES; Relatora - ORMY DA CONCEIÇÃO DIAS BENTES; e MARIA DE FÁTIMA NEVES LOPES. Presente, ainda, a Excelentíssima Procuradora do Trabalho da 11ª Região, ANA LUIZA NORONHA LIMA.

ISSO POSTO,

ACORDAM os Membros integrantes da TERCEIRA TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por unanimidade de votos, em conhecer em parte do Recurso Ordinário do Reclamante. Conhecer do Recurso Ordinário da Reclamada e do Litisconsorte, e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo a decisão impugnada na forma do voto da Exma. Desembargadora Relatora.

Ormy da Conceição Dias Bentes

relatora

VOTOS

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