Andamento do Processo n. 0001305-13.2017.5.07.0031 - Rot - 16/09/2019 do TRT-7

Secretaria da 2ª Turma

Processo Nº ROT-0001305-13.2017.5.07.0031

Relator PAULO REGIS MACHADO BOTELHO

RECORRENTE INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA

ADVOGADO DANIEL CARLOS MARIZ SANTOS (OAB: 14623/CE)

ADVOGADO MARCUS VINICIUS TABOSA AMARAL (OAB: 31419/CE)

RECORRENTE BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA ADVOGADO MARIA TERESA NEGREIROS (OAB: 9555/CE)

ADVOGADO ROSEANE MACIEL BARBOSA JUSTI (OAB: 12147/CE)

ADVOGADO RAPHAEL VICTOR COSTA DAMASCENO (OAB: 6161/PI)

RECORRENTE ANTONIO AFONSO SILVA DO NASCIMENTO

ADVOGADO ANDREIA DE FRANCA MORAIS (OAB: 27308/CE)

ADVOGADO FRANCISCO ALISIO PRAXEDES DA SILVA (OAB: 34000/CE)

RECORRIDO BANCO DO NORDESTE DO BRASIL SA ADVOGADO RAPHAEL VICTOR COSTA DAMASCENO (OAB: 6161/PI)

ADVOGADO ROSEANE MACIEL BARBOSA JUSTI (OAB: 12147/CE)

ADVOGADO MARIA TERESA NEGREIROS (OAB: 9555/CE)

RECORRIDO ANTONIO AFONSO SILVA DO NASCIMENTO

ADVOGADO FRANCISCO ALISIO PRAXEDES DA SILVA (OAB: 34000/CE)

ADVOGADO ANDREIA DE FRANCA MORAIS (OAB: 27308/CE)

RECORRIDO INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA

ADVOGADO MARCUS VINICIUS TABOSA AMARAL (OAB: 31419/CE)

ADVOGADO DANIEL CARLOS MARIZ SANTOS (OAB: 14623/CE)

Intimado (s)/Citado (s):

- INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0001305-13.2017.5.07.0031 (RO)

RECORRENTE: ANTONIO AFONSO SILVA DO NASCIMENTO, INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA RECORRIDO: INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA, ANTONIO AFONSO SILVA DO NASCIMENTO RELATOR: PAULO REGIS MACHADO BOTELHO EMENTA EMENTA

RECURSO ORDINÁRIO DO OBREIRO. INSTITUTO NORDESTE DE CIDADANIA. BANCO DO NORDESTE. TERMO DE PARCERIA. ASSISTENTE DE MICROCRÉDITO. EQUIPARAÇÃO COM BANCÁRIO. INDEVIDA. O simples fato de a empresa para o qual trabalha possuir Termo de Parceria com o Banco do Nordeste, não é suficiente para fazer com que o reclamante seja considerado Bancário. Para tanto, necessária a comprovação do desenvolvimento de atividades tipicamente bancárias, o que não restou demonstrado nos autos. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. USO DE MOTOCICLETA PELO EMPREGADO NO TRABALHO. Uma vez demonstrada a utilização de motocicleta pelo reclamante para o exercício de seu labor, é devido o adicional de periculosidade de 30%, nos termos do art. 193, § 4º, da CLT. EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS -TOMADOR - ENTE PÚBLICO - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TERMO DE PARCERIA. LEI Nº 9.790/99. A contratação de Organização de Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, por meio de celebração de termo de parceria, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público. Nos termos do item V, da Súmula nº 331, do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada.

RELATÓRIO RELATÓRIO

Cuidam-se de Recursos Ordinários interpostos pelo autor e pela primeira reclamada em face da Sentença (Id aa70fee) proferida pela MM. Sra. Juíza do Trabalho Substituta da Vara Única do Trabalho de Pacajus/CE, Luciana Jereissati Nunes, que julgou improcedentes os pedidos contidos na inicial em face do reclamado Banco do Nordeste do Brasil (BNB) e parcialmente procedentes os pleitos da exordial para condenar o reclamado INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA ao pagamento de adicional de periculosidade no período de 14/10/2014 a 01/11/2016, no percentual de 30% sobre o salário base do reclamante, observando-se sua evolução salarial, conforme contracheques juntados aos autos e os reflexos nas férias + 1/3, nos 13sº salários, no aviso prévio indenizado e no FGTS + 40% do respectivo período e indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho no valor de R$ 5.000,00.

Externando seu inconformismo, o reclamante interpôs o recurso ordinário de id c4c5e95, no qual aduz que desempenhava atividades típicas dos bancários, recebendo ordens e orientações não apenas do 1º reclamado, mas também dos empregados da 2ª reclamada (BNB), bem como de forma notória havia a transferência de responsabilidades e atividades que a Lei não autorizou e o próprio Termo de Parceria proibiu, de modo que pleiteia o reconhecimento de sua atividade de bancário.

Postula a condenação dos reclamados ao pagamento de horas extras e intervalo intrajornada, sustentando que, embora suas atividades fossem exercidas externamente, havia o controle de sua jornada.

Alega, ainda, que os reclamados praticavam assédio moral institucional, caracterizado pela abusividade na cobrança de metas de produtividade, com persistentes ameaças de demissão, visando tão somente o lucro em detrimento da dignidade do indivíduo. Diante disso, suplica pela reforma da sentença atacada para condenação dos reclamados ao pagamento de indenização pelos supostos danos morais sofridos.

Ademais, pleiteia o obreiro a reforma do julgado de primeiro grau para que seja a reclamada condenada ao pagamento de Comissões correspondentes às vendas de seguros de vida referente à Campanha 2016.2.

Busca, por fim, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do segundo reclamado Banco do Nordeste, aduzindo ter sido contratado pelo primeiro reclamado para executar serviços no BNB. O reclamado, por sua vez, busca, através do Recurso Ordinário Id 11a0e9d a modificação da sentença atacada para que seja excluída sua condenação ao pagamento de adicional de periculosidade.

Aduz o Instituto recorrente, por fim, merecer reforma o julgado ora atacado, de modo a afastar sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho.

Admitidos os apelos, as partes ofertaram suas razões de contrariedade.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO ADMISSIBILIDADE

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço de ambos os recursos.

I - RECURSO ORDINÁRIO DA PARTE RECLAMANTE. DA EQUIPARAÇÃO AOS BANCÁRIOS

Aduz o obreiro, por meio de seu recurso, que desempenhava atividades típicas dos bancários, recebendo ordens e orientações não apenas do 1º reclamado, mas também dos empregados da 2ª reclamada (BNB). Bem como de forma notória havia a transferência

de responsabilidades e atividades que a Lei não autorizou e o próprio Termo de Parceria proibiu.

Além disso, diz que é flagrante a ilicitude praticada pelas reclamadas, tendo o Banco demandado terceirizado parte de sua atividade-fim, o que é vedado pela legislação. Assim, entende que houve terceirização ilícita, fazendo jus aos direitos dos bancários.

Sem razão o reclamante.

Debruçando-se sobre a temática em questão, já entendeu o C. Tribunal Superior do Trabalho que o assessor de microcrédito do INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA não pode ser enquadrado como bancário, uma vez que o mesmo constitui Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, sendo inviável seu enquadramento como instituição financeira, ante o teor do art. 2º, XIII, da Lei nº 9.970/99. Nesse sentido vejam-se os seguintes arestos:

"(...)

B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO PRIMEIRO RECLAMADO - INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. ENQUADRAMENTO COMO FINANCIÁRIO. Sendo incontroversa a condição do primeiro reclamado (INEC) como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, é inviável seu enquadramento como instituição financeira, ante o teor do art. , XIII, da Lei nº 9.790/99, o qual prevê que as organizações creditícias que tenham qualquer tipo de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal não são passíveis de qualificação como OSCIP. Nesse contexto, infere-se que não há como enquadrar o primeiro reclamado como instituição financeira e, consequentemente, aplicar-se ao caso o entendimento contido na Súmula nº 55 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - ARR: 1175001420145130001, Relator: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 01/06/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/06/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. IN 40 DO TST. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA NÃO RECONHECIDA. PARCERIA. NÃO ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALO INTRAJORNADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. DESPROVIMENTO. Não há como reformar a decisão regional, quando não realizado o devido confronto analítico entre a tese transcrita nas razões recursais e as alegações da recorrente, em inobservância ao art. 896, § 1º-A, II e III, da CLT. Agravo de instrumento desprovido . AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA . IN Nº 40 DO C. TST. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. DESPROVIMENTO. Diante da ausência de violação do dispositivo constitucional, não há como se admitir o recurso de revista. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. IN Nº 40 DO C. TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. PROVIMENTO. Merece provimento o recurso por aparente contrariedade à Súmula 331, V, do c. TST. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. IN Nº 40 DO C. TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO. AUSÊNCIA DE PROVA DA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO POR PRESUNÇÃO. O Supremo Tribunal Federal tem cassado as decisões deste c. TST que atribuem ao ente público responsabilidade subsidiária em razão de ausência de prova da efetiva fiscalização, ao fundamento de que, sob pena de ofensa ao quanto decidido na ADC 16, a Administração Pública não pode ser responsabilizada por presunção, na medida em que "os atos da Administração Pública presumem-se válidos até prova cabal e taxativa em contrário" (Reclamação nº 10.829 - Relator Min. Celso de Mello, Pleno, DJe de 10/02/2015). Ausentes elementos fáticos no v. acórdão regional que permitam concluir que o ente público, tomador de serviços, efetivamente não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, impõe-se afastar a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - ARR: 5599520145190006,

Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 05/04/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/04/2017)."

Enfrentando o mesmo tema, assim também vem decidindo este E. Regional:

ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO -OSCIP. ENQUADRAMENTO DE SEUS FUNCIONÁRIOS COMO BANCÁRIOS . Os funcionários das OSCIP, nos termos da jurisprudência da SBDI-1/TST, não se equiparam a categoria dos bancários, porque empregados em entidades sem fins lucrativos. A Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho entende que o assessor de microcrédito do Instituto Nordeste Cidadania não pode ser enquadrado como bancário, uma vez que o reclamado constitui Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, sendo inviável seu enquadramento como instituição financeira, ante o teor do art. 2º, XIII, da Lei nº 9.970/99.Recurso conhecido e improvido. (TRT7.0001059-

98.2017.5.07.0004: RECURSO ORDINÁRIO . 2ª Turma. Relator: Cláudio Soares Pires. Data do Julgamento: 01.07.2019)

Com efeito, as atividades desenvolvidas pelo reclamante de captação de clientes para fins de concessão de empréstimo bancário, bem como a cobrança de inadimplentes não configura atividade típica de bancário.

Assim, não vislumbro qualquer fundamento apto à modificação do julgado recorrido, neste ponto, razão pela qual se impõe a manutenção da sentença atacada que indeferiu o pedido autoral quanto à equiparação aos bancários, uma vez que o INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA é uma OSCIP, não sendo possível seu enquadramento como instituição financeira bancária, com fundamento no art. , XIII, da Lei nº 9.790/99.

Recurso obreiro improvido, neste ponto.

DAS HORAS EXTRAS

Decidindo sobre o pleito de condenação dos reclamados no pagamento de labor extraordinário, assim sentenciou o juízo de

origem:

"3. DAS HORAS EXTRAS - DO INTERVALO INTRAJORNADA -DOS REFLEXOS

O reclamante afirma que trabalhava de segunda a sexta-feira, das 08h00min às 18h00min, com 30 (trinta) minutos de intervalo para refeição, sendo que nos dias de maior movimento, que era do dia 20 ao dia 30/31 de cada mês, trabalhava das 08h00min às 19h00min, com 30 (trinta) minutos de intervalo intrajornada, pelo que postula o pagamento de horas extras e intervalo intrajornada.

O primeiro reclamado, por sua vez, afirma que o reclamante exercia atividade incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo portanto ser enquadrado na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Sustenta, ademais, que não havia condições de fiscalizar a jornada laboral do autor.

Com efeito, o art. 62 da CLT dispõe que são excluídos da proteção normal da jornada de trabalho os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário.

Ocorre que, o fato do trabalhador exercer atividade externa não lhe retira, por si só, o direito à percepção de horas extras pelo labor excedente ao limite diário constitucionalmente estabelecido, visto ser plenamente possível que sua função, embora externa, seja compatível com a fixação de horário de trabalho, o que excluiria a aplicação da aludida regra celetista.

Não se pode confundir, assim, horário de trabalho cuja fiscalização seja impossível, hipótese tratada no preceito consolidado, com jornada não controlada por opção do empregador.

Pois bem.

Por se tratar de fato impeditivo ao direito do reclamante, o primeiro reclamado, ao alegar a condição de trabalhador externo, atraiu para si o ônus de provar que o trabalho executado pelo obreiro se dava de modo que obstava o controle de jornada (inteligência dos arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC). Nessa direção, posicionam-se os Tribunais Pátrios:

"TRABALHADOR EXTERNO. AUSÊNCIA DE CONTROLE DE JORNADA. ÔNUS DA PROVA. Ao invocar a exceção contida no art. 62, I da CLT, que exclui das regras de duração do trabalho o trabalhador externo, o Réu atrai para si o ônus da prova, por se tratar de fato impeditivo ao direito do autor, a teor dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC (TRT 5ª R - RO6100-06.2009.5.05.0029 -rel.Cláudio Brandão - 02/08/10)

De tal encargo probatório, contudo, o primeiro reclamado se desvencilhou a contento, tendo comprovado, pela análise das provas orais, que a função de assessor de microcrédito traz em seu bojo o trabalho fora das vistas do empregador, sem qualquer tipo de controle sobre a jornada de trabalho.

Noutro dizer, diante da primazia da realidade, entende-se que a execução do serviço pelo obreiro era essencialmente fora do local de trabalho, pois esta é a metodologia do programa PNMPO, onde o assessor de microcrédito vai presencialmente ao encontro de microempreendedores, no local onde eles desempenham suas atividades econômicas, tudo com o escopo de facilitar-lhes o acesso ao microcrédito.

Observe-se, nesse sentido, o que nos fala a Lei 11.110/2005, já citada anteriormente:

Art. 1º [....]

§ 3º Para os efeitos desta Lei, considera-se microcrédito produtivo orientado o crédito concedido para o atendimento das necessidades financeiras de pessoas físicas e jurídicas empreendedoras de atividades produtivas de pequeno porte, utilizando metodologia baseada no relacionamento direto com os empreendedores no local onde é executada a atividade econômica , devendo ser considerado, ainda, que:

I - o atendimento ao tomador final dos recursos deve ser feito por pessoas treinadas para efetuar o levantamento socioeconômico e prestar orientação educativa sobre o planejamento do negócio, para definição das necessidades de crédito e de gestões voltadas para o desenvolvimento do empreendimento;

II - o contato com o tomador final dos recursos deve ser mantido durante o período do contrato, para acompanhamento e orientação, visando ao seu melhor aproveitamento e aplicação, bem como ao crescimento e sustentabilidade da atividade econômica; e

III - o valor e as condições do crédito devem ser definidos após a avaliação da atividade e da capacidade de endividamento do tomador final dos recursos, em estreita interlocução com este e em consonância com o previsto nesta Lei.

Como se vê, o reclamante, ao tempo em que desempenhava a atividade de assessor de microcrédito, se deslocava até o local da atividade econômica para assim haver a facilitação de acesso ao crédito, sendo essa uma característica essencial/típica do seu mister.

No que tange à prova testemunhal produzida pelo obreiro, tem-se que os depoimentos foram contraditórios nesse ponto, na medida em que a testemunha Antonio Afonso Silva do Nascimento, primeiramente disse que não estava obrigado a comparecer no posto de atendimento e posteriormente disse que deveria comparecer todos os dias.

Do mesmo modo, as demais testemunhas afirmaram que, não obstante suas jornadas muitas vezes se encerrassem às 19h, eram obrigadas a comparecerem ao término no posto de atendimento, o qual segundo as próprias testemunhas, encerrava suas atividades às 17h30min, o que demonstra, que inexistia a tal obrigatoriedade de comparecer no posto de atendimento no início e ao término da jornada de trabalho.

A prova testemunhal produzida pelo reclamante, portanto, não é robusta e convincente de forma a demonstrar a jornada declinada na inicial, inclusive quanto ao fato de não usufruir intervalo intrajornada de 1 (uma) hora, já que nenhuma das testemunhas comprovou que exercia suas atividades acompanhada de outros colegas.

Extrai-se dos depoimentos, portanto, que tais atividades eram desempenhadas individualmente por cada assessor de crédito, não havendo prova de que tais trabalhadores se encontravam com seus colegas durante a jornada de trabalho de forma a ter ciência de que os mesmos não usufruíam intervalo intrajornada.

Ressalte-se que a atividade desenvolvida pelo reclamante era preponderantemente externa - visita a clientes para a venda de créditos (empréstimos) e seguro de vida - sem possibilidade de qualquer controle por parte do reclamado do tempo dispendido pelo autor para execução de suas atribuições, impondo-se o seu comparecimento ao estabelecimento apenas na hipótese de haver concretização de proposta de empréstimo, a ser submetida à aprovação do comitê.

Do mesmo modo, inexiste prova nos autos de que o primeiro reclamado, por sua coordenadora, estabelecia roteiro diário de

visitas a ser cumprido pelo reclamante a fim de se concluir pela obrigatoriedade de seu comparecimento ao estabelecimento, no início da jornada, para receber referido roteiro, ou ao final do expediente, para comprovar a sua execução, o que afasta a possibilidade de controle das atividades desenvolvidas.

Também não há prova de qualquer monitoramento das atividades realizadas pelo reclamante, por qualquer meio, nem mesmo telefônico.

Tal situação fática atrai a incidência do art. 62, I da CLT, que assim dispõe:

Art. 62. Não são abrangidos pelo regime previsto nesse Capítulo:

I - os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados;

(...)

Não se pode deixar de destacar, outrossim, o disposto nas Cláusulas 21ª dos ACTs de 2012/2013 e 2013/2014, Cláusula 23ª do ACT de 2014/2015, Cláusula 25ª do ACT de 2015/2016, Cláusula 23ª do ACT de 2016/2017 e Cláusula 24ª do ACT de 2017/2018, firmados entre o Sindicato da Categoria Profissional e o Instituto Nordeste Cidadania, estabelecendo que os Assessores de Microcrédito ficam excluídos da jornada estipulada, tendo em vista o enquadramento desses empregados no inciso I do Art. 62 da CLT, pelo desempenho de atividade externa e sem controle, o que já é suficiente para indeferir o pleito autoral.

A autonomia Coletiva Privada visa prestigiar o pactuado entre os empregados e empregadores, através das convenções e acordos coletivos de trabalho. Portanto, não se pode simplesmente ignorar a negociação realizada pelas partes e deferir o pagamento de horas extras, sob pena de violação ao disposto no art. , XXVI da Constituição Federal.

Por todo o exposto, julgam-se improcedentes os pedidos de horas extras além da 8ª diária, intervalo intrajornada e os reflexos de tais verbas nas férias + 1/3, nos 13ºs salários, nos repousos semanais remunerados, na PL e no FGTS + 40%.

Diante da improcedência das horas extras, resta prejudicado o pedido relativo à análise do divisor a ser aplicado no cálculo destas horas."

Entendo por bem manter a sentença, neste ponto, adotando a sua fundamentação, pois bem analisada a questão tanto em seu aspecto fático como jurídico. Acrescento, apenas por reforço ao julgado de origem, que a atividade primordial do obreiro era exercida externamente, não havendo, portanto, qualquer controle de sua jornada pela reclamada.

Ademais, enfrentando a temática em questão, assim já decidiu este E. Regional:

"(...) RECURSO DO RECLAMADO BANCO DO NORDESTE. (...) 4.JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E INTERVALARES . O trabalho externo afasta a possibilidade de condenação em horas extras e intervalo intrajornada quando evidenciada a falta de controle do efetivo labor do empregado nessa circunstância. Apelo provido.(...)"(TRT7. PROCESSO 0001236-

68.2017.5.07.0002. 2ª Turma. Relator: Cláudio Soares Pires. Data do Julgamento: 01.07.2019).

Recurso improvido, no particular.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - DO ASSÉDIO MORAL

A parte autora alega que os reclamados praticavam assédio moral institucional, caracterizado pela abusividade na cobrança de metas de produtividade, com persistentes ameaças de demissão, visando tão somente o lucro em detrimento da dignidade do indivíduo. Diante disso, entende ser merecedor do recebimento de indenização pelos supostos danos morais sofridos.

Os reclamados negam os fatos narrados pelo reclamante, dizendo que o autor nunca sofreu qualquer tipo de assédio, como também nunca foi vítima de ameaças de demissão por cumprir metas estabelecidas pelo INEC, como também nunca foi humilhado ou ridicularizado perante seus colegas.

Sem razão.

Para que fizesse jus à indenização por danos morais decorrentes de assédio no ambiente de trabalho através da cobrança desmensurada de metas, a teor do art. 818 da CLT, o autor deveria comprovar de forma robusta que foi submetido por seus superiores ao cumprimento de metas de forma desumana, arrogante, desarrazoada e desproporcional, sempre acompanhadas de ameaças de demissão, criando verdadeiro ambiente de terror psicológico e, portanto, extrapolando dos poderes diretivos decorrentes da subordinação jurídica.

Analisando os autos, contudo, entende-se que o reclamante não se desincumbiu a contento de seu ônus de prova, vez que os depoimentos de suas testemunhas, em suma, resumiram-se a confirmar que havia sistema de metas a serem cumpridas no âmbito do reclamado - fato este que não evidencia qualquer ilicitude.

De se pontuar, por oportuno, que o mero estabelecimento de sistema de metas e de ranking não caracteriza prática ilícita de per si, já que também pode servir de estímulo ao aperfeiçoamento dos trabalhos e emprego de maior eficiência e eficácia, só vindo a caracterizar ilicitude quando constatada abusividade na cobrança, como por exemplo na utilização de meios vexatórios e degradantes.

Assim sendo, impõe-se a manutenção da sentença guerreada, posto que escorreito o entendimento do juízo de primeiro grau.

Recurso obreiro improvido, no ponto.

COMISSÕES

Afirma o autor que, embora tenha efetuado vendas de seguros de vida, o primeiro reclamado negou-lhe o direito ao recebimento das comissões devidas referente a Campanha 2016.2.

In casu, o réu, através da petição de fls. 1.353/1.355, afirmou que possuía uma parceria com a CAMED Corretora para venda de seguros de vida e que a premiação da Campanha de Incentivo "Seguro Vida Crediamigo" eram pagas pela CAMED Corretora, através dos critérios estabelecidos no regulamento da campanha.

Compulsando os autos, notadamente da análise do regulamento da campanha de Incentivo "Seguro Vida Crediamigo!" de Julho a Dezembro de 2016 (fls. 1.356/1.367), vê-se que uma das premissas para o trabalhador receber o valor da premiação é estar ativo no Programa Crediamigo no ato do respectivo pagamento (item 9.2), o que não ocorreu no caso dos autos, já que a extinção do liame empregatício entre as partes ocorreu em 01/11/2016.

Entretanto, cabe neste ponto afastar a interpretação literal da norma regulamentar, posto que não se apresenta razoável a retirada do direito do autor à percepção das comissões por ter sido dispensado um mês antes ao término do período da campanha 2016.2.

Nesse caminho, impõe-se a reforma da sentença, neste aspecto, para, reconhecendo a venda de seguros pelo obreiro por quase todo o período da campanha 2016.2, deferir o pagamento proporcional das comissões até a data do término do liame empregatício.

Sentença reformada.

Recurso obreiro parcialmente provido.

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA 2ª RECLAMADA

Postula o autor a reforma do julgado de origem para que seja reconhecida a responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste do Brasil, segundo reclamado.

Aduz que foi contratado pelo primeiro reclamado para executar serviços em favor do BNB.

Razão lhe assiste.

Observa-se que consta nos autos contrato de parceria (ID. 0580c0a) celebrado entre as reclamadas, tendo por objeto a operacionalização do Programa de Microcrédito Produtivo Orientado, por meio do qual a primeira reclamada iria atuar junto ao consumidor final para facilitar o acesso do crédito financeiro fornecido pela 2ª reclamada.

Outrossim, a preposta da primeira reclamada demonstrou que o obreiro trabalhava para a primeira demandada em benefício da segunda, nestes termos:

(...) que o reclamante visitava os clientes, fazia captação de novos clientes, acompanhamento de crédito, clientes estes do programa crediamigo; que o reclamante tinha metas a cumprir; que também havia metas a serem cumpridas pelo INEC, previstas anualmente

no termo de parceria com o Banco do Nordeste (...) que a cobrança de metas do reclamante era realizada pela Sra Wilquiana, e posteriormente pelo Sr. Tiago Cordeiro, que eram gestores da unidade; que ambos eram empregados do INEC; que o reclamante trabalhava no posto de atendimento do Crediamigo, em Pacajus (...)

Nesse sentido, restou caracterizada a prestação de serviço terceirizado entre as reclamadas, visto que a segunda reclamada, como tomadora dos serviços, se beneficiava da atividade do reclamante que era orientado pela primeira.

Assim, a segunda demandada tinha o dever, como beneficiária dos serviços do reclamante, de fiscalizar a regularidade das relações trabalhistas havidas entre a primeira demandada e o obreiro.

A omissão fiscalizatória da 2ª reclamada, demonstrada pela ausência de qualquer prova em sentido contrário e pelas próprias irregularidades trabalhistas que foram objeto de condenação no presente feito, atrai, diante dos pedidos formulados, a responsabilidade em caráter subsidiário, pela terceirização de mão de obra.

Na mesma esteira, importante ressaltar que tal responsabilização não decorre da relação de subordinação direta com o obreiro, mas sim de sua incúria (culpa "in vigilando") em velar pelo fiel cumprimento dos direitos trabalhistas pela empresa contratada.

Noutro viés, imperioso registrar que a Lei nº 9.472/97 não autoriza a terceirização sem que sejam garantidos aos terceirizados os mesmos direitos e garantias concedidos aos trabalhadores da empresa tomadora de serviços. É que a permissão para a terceirização de atividades inerentes ao tomador de serviços tem aplicação simplesmente administrativa, destinada a possibilitar a contratação de outras empresas, sem violar o pacto de concessão firmado com o poder público.

Portanto, a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviço encontra guarida no ordenamento jurídico brasileiro, onde as empresas contratantes têm o dever de fiscalizar eficazmente os contratos trabalhistas, no que concerne ao seu adimplemento e, sempre que for verificada a ausência desse dever fiscalizatório, permanece plenamente possível a imputação da responsabilidade subsidiária ao tomador do serviço terceirizado, ante a configuração da culpa "in elegendo" ou "in vigilando".

Por outro lado, o inadimplemento dos direitos trabalhistas do empregado, por si só, demonstra a ausência da devida fiscalização por parte do tomador dos serviços dos trabalhadores em questão, que incorreu, assim, na chamada "culpa in vigilando".

No vertente caso, não restou demonstrado que a prestadora de serviços tivesse cumprido com suas obrigações trabalhistas para com os substituídos e nem que a tomadora dos serviços, tenha adotado qualquer forma de fiscalização neste sentido.

Na hipótese, portanto, incontroverso que a segunda reclamada incorreu na culpa "in vigilando", já que omissa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora de serviços.

Assim, nos moldes da diretriz consubstanciada na Súmula nº 331, IV e V, do TST:

"IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

Ademais, a Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho vem se consolidando no sentido de que a celebração de termo de parceria, como ocorre nos presentes autos, por meio da contratação de Organização de Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, não afasta a responsabilidade subsidiária da contratante, tomadora dos serviços, quando forem negligentes em relação ao dever de

fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada, senão vejamos:

"(...) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. TERMO DE PARCERIA. LEI Nº 9.790/99. A contratação de Organização de Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP - , por meio de celebração de termo de parceria, não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. O mesmo raciocínio se aplica às OSCIP' s. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não adotou as cautelas devidas na escolha da OSCIP parceira nem fiscalizou a contento o cumprimento das obrigações trabalhistas da organização prestadora. Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento". (AIRR - 1373-38.2012.5.02.0431, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 14/12/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2017).

"RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. EXISTÊNCIA OU NÃO DE CULPA. TERMO DE PARCERIA. CONVÊNIO. A Jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que se mantêm a responsabilidade subsidiária quando configurada a culpa"in vigilando", mesmo no caso de haver sido firmado convênio ou termo de parceria. A ausência de análise acerca da existência ou inexistência de culpa do ente público inviabiliza o exame do correto enquadramento jurídico à hipótese fática. Necessário retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem. Possível contrariedade a Súmula nº 331 do TST reconhecida. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido". (RR - 247-63.2014.5.12.0023, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 14/12/2016, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2016).

Assim, impõe-se a reforma da sentença, condenando a 2ª reclamada, subsidiariamente, pelas verbas devidas pela primeira demandada.

Recurso obreiro provido, no particular.

II - RECURSO ORDINÁRIO DO PRIMEIRO RECLAMADO -INSTITUTO NORDESTE CIDADANIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

Requer a reclamada a exclusão da condenação ao pagamento do adicional de periculosidade, sob o argumento de que não era exigido do recorrido o uso da motocicleta para o exercício de suas funções e que oferecia vale transporte ou opção de se locomover por qualquer veículo no exercício de suas atribuições como Assessor de Crédito, "não sendo isso atividade perigosa, pois seu serviço não era fazer entregas".

Entende, nesse sentido, que os profissionais que utilizam motocicletas como simples meio de locomoção, por sua livre opção, sem exigência legal ou contratual para tanto, não se enquadram no tipo legal, ou seja, não há o fato gerador do direito a percepção do adicional de periculosidade.

Sem razão.

Com efeito, o § 4º do art. 193 da CLT, incluído pela Lei nº 12.997/2014, considera perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta.

"são também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta"

Tal determinação restou regulamentada pela Portaria MTE nº 1565 de 13 de outubro de 2014, nos seguintes termos:

"Art. 1º Aprovar o Anexo 5 - Atividades Perigosas em Motocicleta -da Norma Regulamentadora nº 16 - Atividades e Operações Perigosas, aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978, com a redação constante no Anexo desta Portaria.

Art. 2º Os itens 16.1 e 16.3 da NR16, aprovada pela Portaria 3.214, de 8 de junho de 1978, passam a vigorar com a seguinte redação:

16.1. São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos desta Norma Regulamentadora - NR.

16.3 É responsabilidade do empregador a caracterização ou a descaracterização da periculosidade, mediante laudo técnico elaborado por Médico do Trabalho ou Engenheiro de Segurança do Trabalho, nos termos do artigo 195 da CLT.

Art. 3º Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação.

ANEXO 5 - ATIVIDADES PERIGOSAS EM MOTOCICLETA

1. As atividades laborais com utilização de motocicleta ou motoneta no deslocamento de trabalhador em vias públicas são consideradas perigosas.

2. Não são consideradas perigosas, para efeito deste anexo:

a) a utilização de motocicleta ou motoneta exclusivamente no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela;

b) as atividades em veículos que não necessitem de emplacamento ou que não exijam carteira nacional de habilitação para conduzi-los;

c) as atividades em motocicleta ou motoneta em locais privados.

as atividades com uso de motocicleta ou motoneta de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dáse por tempo extremamente reduzido."

Imperioso destacar que a norma em questão não condiciona o pagamento do adicional de periculosidade à possibilidade ou não de utilização de outro meio de transporte. Sua promulgação decorreu dos elevados índices de acidentes de motocicletas no país, especialmente de trabalhadores no exercício de suas funções, tornando essa espécie de infortúnio uma verdadeira epidemia. Houve mero reconhecimento da lei de que a atividade profissional desempenhada por quem se utiliza de motocicleta para trabalhar é perigoso.

Ademais, a utilização de motocicleta nesse tipo de atividade implica em aumento de produtividade do empregado, beneficiando diretamente o empregador.

É certo, ainda, que a utilização da motocicleta pelo vendedor externo para seu deslocamento não pode ser caracterizado como uso eventual, previsto no Anexo 5, item 2, d, da Norma Regulamentadora 16 do Ministério do Trabalho e Emprego, aprovada pela Portaria MTE N.º 1.565/2014. Muito menos a hipótese prevista na alínea a do mesmo regulamento.

No vertente caso, o deslinde da questão consiste apenas em verificar se as atividades desenvolvidas pelo autor se davam mediante a utilização habitual de motocicleta.

Nesse ponto, a oitiva da primeira testemunha da primeira reclamada, Sr. Tiago Dantas Cordeiro, foi bastante esclarecedora. Senão vejamos.

"(...) que o reclamante utilizava motocicleta para realizar as visitas aos clientes (...) que quando exerceu essa função, usava motocicleta como forma de deslocamento; que atualmente o depoente utiliza veículo ou motocicleta para realizar deslocamento (...) que nenhum agente de crédito realizava os deslocamentos através de ônibus; que os agentes de crédito utilizavam motocicleta (...)".

Assim, por todo o exposto, constatado que, para fins de cumprimento de suas obrigações laborais, o reclamante fazia uso de motocicleta, tem-se que o labor era realizado sob condição perigosa.

Logo, não merece provimento o apelo patronal nesse aspecto.

Sentença mantida.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ACIDENTE DO TRABALHO

Suplica o primeiro reclamado pela reforma da sentença para afastamento de sua condenação ao pagamento de indenização por dano moral decorrente de acidente de trabalho.

Sustenta, em síntese, que não se encontram atendidos os pressupostos previstos no art. 927, do Código Civil, assim como também não se desvencilhou o reclamante de seu ônus probatório.

Razão não lhe assiste.

Compulsando os autos, constata-se que o autor teve a clavícula fraturada em razão de acidente de motocicleta, resultando em sua internação hospitalar, como faz prova o documento de fls. 63/69 dos autos em PDF.

Em razão disso, o primeiro reclamado emitiu a CAT (fls. 58/59), comprovando documentalmente, assim, a existência do dano e do nexo de causalidade entre o acidente e atividade exercida pelo obreiro.

Com efeito, no que se refere à responsabilidade do empregador, esta, no caso vertente, é objetiva (art. 927, parágrafo único do Código Civil), uma vez que o risco de acidente de trânsito era inerente à atividade do autor, já que este trabalhava realizando visitas aos clientes e, conforme já analisado anteriormente, utilizava motocicleta para realizar tais deslocamentos.

Indubitavelmente, pois, restou abrigada, na legislação ordinária atual, além, obviamente, da reparação por responsabilidade decorrente de dolo ou culpa, a hipótese de reparação do dano por responsabilidade objetiva - tanto que dispensa expressamente a presença de culpa -, quando a lei assim o determinar, ou quando o dano decorrer do exercício de uma atividade que, conquanto normal do agente, possa ser considerada atividade que põe outrem em risco acentuado.

Debruçando-se sobre o tema em questão, assim vem decidindo o C. TST.

AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE CIVIL DO EMPREGADOR - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E DANOS MATERIAIS - ASSALTO DURANTE A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Perante o Direito do Trabalho, a responsabilidade do empregador, pela reparação de dano, no seu sentido mais abrangente, derivante do acidente do trabalho ou de doença profissional a ele equiparada, sofrido pelo empregado, é subjetiva, conforme prescreve o artigo , XVIII, da Constituição Federal de 1988. No entanto, pode-se considerar algumas situações em que é recomendável a aplicação da responsabilidade objetiva, especialmente quando a atividade desenvolvida pelo empregador causar ao trabalhador um risco muito mais acentuado do que aquele imposto aos demais cidadãos, conforme previsto no parágrafo único do artigo 927 do Código Civil Brasileiro. Conjuguese a isso, que prevalece no Direito do Trabalho, a Teoria do Risco do Negócio, prevista no artigo da CLT. Na hipótese, não cabe ao empregado assumir o risco do negócio, considerando-se que o infortúnio aconteceu quando o autor prestava serviços para o réu. Nesse contexto, sendo incontroverso o roubo da motocicleta do autor e incidindo a Teoria da Responsabilidade Objetiva à hipótese, a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais é consectário lógico. Correta, por conseguinte, a decisão do Tribunal a quo, ao concluir pela responsabilidade objetiva da ré pelo pagamento de indenização por danos morais e materiais. Incidem, no caso, o disposto no artigo 896, § 7º, da CLT e o teor da Súmula nº 333 do TST. Agravo conhecido e não provido.(TST - Ag-RR:

107189720145180015, Relator: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 08/05/2019, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2019)

(...) CARTEIRO MOTORIZADO. ACIDENTE DE TRÂNSITO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. Consta do acórdão regional que "o autor laborava como motociclista, fazendo entrega de correspondências", e que, conforme laudo pericial, "foi vítima de acidente de trânsito, sendo abalroado por auto enquanto dirigia motocicleta em sua função habitual de trabalho". Em decorrência desse acidente, teve amputada a sua perna direita, o que resultou em incapacidade parcial e definitiva para o trabalho. Nesse contexto, esta Corte Superior adota o entendimento de que é objetiva a responsabilidade do empregador na hipótese em que o empregado exerce a sua função conduzindo motocicleta, tendo em vista o risco inerente à atividade desempenhada. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.(...)(TST - RR:

5838920105150034, Relator: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 15/05/2019, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT

17/05/2019)

Assim sendo, impõe-se a manutenção da sentença, neste ponto, pois escorreito o entendimento do juízo de primeiro grau.

Recurso improvido, neste particular.

CONCLUSÃO DO VOTO

Conhecer dos recursos, dar parcial provimento ao do reclamante para, reformando a sentença, acrescer à condenação o pagamento proporcional das comissões até a data do término do liame empregatício, bem como para declarar a responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste do Brasil e negar provimento ao da primeira reclamada. Custas processuais majoradas para o importe de R$ 500,00, tendo em vista o novo valor ora arbitrado à condenação em R$ 25.000,00. Liquidação por cálculos.

Acórdão

ACORDAM OS DESEMBARGADORES INTEGRANTES DA SEGUNDA TURMA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA SÉTIMA REGIÃO, por unanimidade, conhecer dos recursos e, por maioria, dar parcial provimento ao do reclamante para, reformando a sentença, acrescer à condenação o pagamento proporcional das comissões até a data do término do liame empregatício, bem como para declarar a responsabilidade subsidiária do Banco do Nordeste do Brasil e negar provimento ao recurso da primeira reclamada. Custas processuais majoradas para o importe de R$ 500,00, tendo em vista o novo valor ora arbitrado à condenação em R$ 25.000,00. Liquidação por cálculos. Vencido o Desembargador Jefferson Quesado Júnior, que excluía da condenação a indenização por acidente de trabalho.

Participaram do julgamento os Exmos. Srs. Desembargadores Francisco José Gomes da Silva (Presidente), Paulo Régis Machado Botelho (Relator) e Jefferson Quesado Junior. Presente ainda o (a) Exmo (a). Sr (a). membro do Ministério Público do Trabalho. Em gozo de férias o Exmo. Sr. Desembargador Cláudio Soares Pires.

Fortaleza, 09 de setembro de 2019.

PAULO REGIS MACHADO BOTELHO

Relator

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