Andamento do Processo n. 0000635-50.2018.5.17.0131 - ROT - 16/09/2019 do TRT-17

Tribunal Pleno

Processo Nº ROT-0000635-50.2018.5.17.0131

Relator MARCELLO MACIEL MANCILHA

RECORRENTE CIPASA CACHOEIRO DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA

ADVOGADO GUILHERME MIGUEL GANTUS (OAB: 153970/SP)

RECORRENTE DOUGLAS LUCA DA SILVA

ADVOGADO FILIPE PANETO SILVESTRE (OAB: 26389/ES)

ADVOGADO THAIS BORELLI THOMAZ (OAB: 25340/ES)

ADVOGADO BRUNA MARCHIORI (OAB: 17041/ES)

ADVOGADO DAVI ALVES NASCIMENTO (OAB: 15770/ES)

ADVOGADO RAFAEL THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 17361/ES)

ADVOGADO KATIUSCIA OLIVEIRA DE SOUZA (OAB: 16746/ES)

ADVOGADO ELIZA THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 16966/ES)

ADVOGADO PRISCILLA THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 12448/ES)

ADVOGADO ARLETE AUGUSTA THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 4976/ES)

ADVOGADO JOSE IRINEU DE OLIVEIRA (OAB: 4142/ES)

ADVOGADO LILIAN SCARAMUSSA AZEVEDO (OAB: 25953/ES)

RECORRIDO DOUGLAS LUCA DA SILVA

ADVOGADO LILIAN SCARAMUSSA AZEVEDO (OAB: 25953/ES)

ADVOGADO JOSE IRINEU DE OLIVEIRA (OAB: 4142/ES)

ADVOGADO ARLETE AUGUSTA THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 4976/ES)

ADVOGADO PRISCILLA THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 12448/ES)

ADVOGADO ELIZA THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 16966/ES)

ADVOGADO KATIUSCIA OLIVEIRA DE SOUZA (OAB: 16746/ES)

ADVOGADO RAFAEL THOMAZ DE OLIVEIRA (OAB: 17361/ES)

ADVOGADO DAVI ALVES NASCIMENTO (OAB: 15770/ES)

ADVOGADO BRUNA MARCHIORI (OAB: 17041/ES)

ADVOGADO THAIS BORELLI THOMAZ (OAB: 25340/ES)

ADVOGADO FILIPE PANETO SILVESTRE (OAB: 26389/ES)

RECORRIDO ASSOCIACAO RESIDENCIAL VERANA CACHOEIRO

ADVOGADO FERNANDO CARLOS FERNANDES (OAB: 9637/ES)

RECORRIDO CONSTRUTORA E INCORPORADORA M. SANTOS LTDA

ADVOGADO LARISSA DOS SANTOS MENEZES (OAB: 18015/ES)

RECORRIDO CIPASA CACHOEIRO DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA

ADVOGADO GUILHERME MIGUEL GANTUS (OAB: 153970/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- DOUGLAS LUCA DA SILVA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 0000635-50.2018.5.17.0131 (RO)

RECORRENTES: CIPASA CACHOEIRO DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA, DOUGLAS LUCA DA SILVA RECORRIDOS: DOUGLAS LUCA DA SILVA, CONSTRUTORA E INCORPORADORA M. SANTOS LTDA, ASSOCIACAO RESIDENCIAL VERANA CACHOEIRO, CIPASA CACHOEIRO DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA ORIGEM: 1ª VARA DO TRABALHO DE CACHOEIRO/ES RELATOR: DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA MANCILHA

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL.

APLICAÇÃO. Há entendimento consolidado na jurisprudência afastando a incidência das multas dos artigos 467 e 477 da CLT à massa falida (Súmula 388 do C. TST). O processo de recuperação judicial, por outro lado, não autoriza a empresa a descumprir com as obrigações trabalhistas e nem a isenta das multas celetistas em questão. Recurso a que se dá provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. Nos termos do art. 455 da CLT, no contrato de subempreitada, respondem solidariamente pelas obrigações o empreiteiro principal e o subempreiteiro. Tal responsabilização independe da análise de culpa in elegendo e in vigilando, bastando o descumprimento de direitos dos empregados pela empresa contratada. Recurso a que se nega provimento.

1. RELATÓRIO 1. RELATÓRIO

V I S T O S , relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO (1009) , sendo as partes as acima citadas.

Trata-se de recursos ordinários interpostos pelo reclamante pela segunda reclamada em face da sentença de id. 5b4f20c, oriunda da 1ª Vara do Trabalho de Vitória-ES, proferida pelo MM. Juiz João de Oliveira Batista, que julgou parcialmente procedentes os pedidos insertos na inicial.

Razões recursais do autor no id. cf37bb0, postulando a reforma da sentença quanto à multa do art. 467 da CLT e aos honorários advocatícios.

Razões da primeira reclamada no id. 95db281, as quais não foram conhecidas pelo Juízo a quopor deserção (id. 7080b92), decisão contra a qual não houve recurso.

Razões recursais da segunda reclamada no id. 1f9e2eb, atacando a sentença recorrida no que tange à responsabilidade solidária, às verbas rescisórias, aos danos morais e aos honorários advocatícios.

Contrarrazões do reclamante (id. 7eb982a), pugnando, em síntese, pela manutenção do julgado de origem e pela condenação da recorrente por litigância de má-fé.

Os demais recorridos não apresentaram contrarrazões no prazo legal.

Custas e depósito recursal sob id. b66eb17.

Em atendimento ao art. 28 da Consolidação dos Provimentos da CGJT, publicada no DEJT de 24/02/2016, não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho para emissão de parecer.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO 2. FUNDAMENTAÇÃO

2.1. ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos ordinários interpostos pelo reclamante e pela segunda reclamada, porquanto preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

Considero as contrarrazões do autor , pois tempestivas e regulares.

2.2. MÉRITO DO RECURSO DA SEGUNDA RECLAMADA

(analisado primeiramente por conter matérias prejudiciais ao apelo obreiro)

2.2.1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

Na inicial, o reclamante alegou que foi admitido pela primeira reclamada em 23/03/2015, na função de oficial operador de betoneira, tendo sido dispensado sem justa causa em 04/07/2016. Disse que sempre prestou serviços em obra da segunda reclamada no Condomínio Verana, 3º réu. Disse que o contrato firmado entre a 1ª e 2ª reclamadas era para a execução de obra de preparação do loteamento de propriedade desta. Narrou o descumprimento de deveres contratuais e pediu a condenação solidária/subsidiária da 2ª reclamada com os débitos apurados em relação à 1ª.

A segunda contestou a ação, afirmando que não restou provada a prestação de serviços pelo reclamante em seu benefício, ônus que lhe competia. Salientou ter firmado com a 1ª ré contrato de empreitada para construção de muro, portaria, clube, quiosques, administração, piscina, apoio ao paisagismo e eventuais serviços complementares para atender ao empreendimento "Verana Cachoeiro". Disse não ser construtora ou incorporadora, de modo que é dona de obra, sendo-lhe aplicável ao caso a OJ 191 do TST.

Eis o teor da sentença quanto ao ponto:

(...)

Já a 2ª Ré (CIPASA) não nega o contrato firmado com a 1ª Reclamada, com relação às obras mencionadas, e nem poderia, mas afirma que esse contrato implica em responsabilidade única e exclusiva da empresa contratada, reconhecendo, no entanto, que houve "terceirização" de serviços.

Curiosamente a 2ª Ré (CIPASA) também apresentou defesa pela Terceira, a qual, por sua vez, constituiu outro advogado, apresentando defesa própria. Na ata de audiência, consta que a CIPASA apresentou defesa em duplicidade, prevalecendo apenas aquela do id 5fe5145, justamente aquele em figura sozinha.

A bem da verdade, ao ver deste Juízo, toda as contratações noticiadas aparentam ser uma verdadeira subempreitada, o que acarretaria a incidência do artigo 455, da CLT, ao caso vertente, o qual responsabiliza, solidariamente, tanto o construtor como o seu subempreiteiro. A construtora do condomínio fechado subempreitou parte da obra à 1ª Reclamada. Quanto à formação de grupo econômico, entre 2ª e 3ª Rés, a primeira defesa apresentada pela CIPASA, de forma equivocada, já demonstra o entrelaçamento jurídico existente entre as duas entidades. Aliás, a defesa apresentada pela ASSOCIAÇÃO já esclarece bem toda a situação jurídica existente.

Assim sendo, rejeitam-se todas as preliminares de ilegitimidade de parte suscitadas pelas defesas apresentadas, e declara-se a existência de grupo econômico entre a CIPASA e a ASSOCIAÇÃO RESIDENCIAL VERANA CACHOEIRO, nestes autos, por força do parágrafo 2º, do artigo da CLT, e também de solidariedade entre a empresa M SANTOS e as demais Reclamadas, por força do artigo 455, da CLT, sendo todas as Reclamadas igualmente solidárias para com as eventuais obrigações trabalhistas contidas no presente título judicial. Ou seja: possível execução pode ser direcionada a qualquer uma delas, sendo que as demais que forem prejudicadas em razão disso, tem o direito de regresso, perante a Justiça Comum, por possíveis perdas e danos.

Recorre a 2ª reclamada. Aduz que seu objetivo era viabilizar empreendimento imobiliário, e não sua construção em si, já que a empresa não tem por objeto a construção civil. Refuta a existência de grupo econômico com o terceiro réu, destacando que não ofereceu defesa pela associação ou em duplicidade nos presentes autos. Diz, ainda, que fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais pela primeira ré. Sucessivamente, aponta que somente seria possível sua condenação de forma subsidiária, pois é possível a terceirização de atividade-fim de acordo com a Lei 13.429/17, que retroage para tornar lícita situação antes ilícita. Renova o argumento de que o autor não provou que houve prestação de serviços em benefício da 2ª reclamada.

Em defesa, o autor destaca documentação nos autos que atesta ter laborado em favor da segunda reclamada, afirmando que a tese patronal exposta em razões vai de encontro a fato incontroverso e provado no processo, razão pela qual pleiteia sua condenação por litigância de má-fé.

Vejamos.

Analisando os autos, vejo que o objeto social da 2ª reclamada é, além da participação em outras sociedades de terceiros, o desenvolvimento de loteamentos e/ou incorporações na gleba de terra objeto da matrícula 31.965, do Oficial Pleno de Registro de Imóveis de Cachoeiro de Itapemirim, ES, bem como das demais glebas de terras provenientes do processo de desmembramento desta matrícula.

Ora, a meu ver, o caso em exame se amolda perfeitamente à parte final do texto da OJ n.º 191 da SDI-1 do TST, cuja redação vigente é a mesma desde 2011 e assim dispõe:

OJ-SDI1-191 CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora. (grifei)

Conforme referida orientação, o dono da obra somente se responsabiliza pelas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro quando se dedicar ao ramo da construção civil ou incorporação, sendo este o caso dos autos.

Ademais, não carece de reparos a sentença que reconheceu a responsabilidade solidária da segunda reclamada, por força do disposto no art. 455 da CLT, in verbis:

Art. 455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único - Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Registre-se que referida responsabilização solidária do empreiteiro principal com o subempreiteiro decorre de lei, não havendo falar em violação a dispositivo do Código Civil ou ao princípio da legalidade, previsto no art. 5.º, II, da Constituição Federal, tampouco em responsabilidade subsidiária.

Além disso, não há necessidade de se provar culpa in elegendo ou in vigilando. Não se trata de aplicação da súmula 331 do TST e, ainda que assim não fosse, a segunda reclamada não faz parte da Administração Pública direita ou indireta, não se submetendo às disposições da Lei n. 8.666/93.

Nesse sentido, temos os seguintes julgados do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 -DESCABIMENTO. 1. NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Deixando a parte de provocar o Regional, por meio dos embargos declaratórios, com a finalidade de obter pronunciamento sobre a matéria, está preclusa a oportunidade de arguir a nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional (Súmula 184 do TST). 2. NULIDADE DA SENTENÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A verificação da nulidade da sentença, por negativa de prestação jurisdicional, demandaria o revolvimento de todo o processo, intento vedado nesta esfera recursal, a teor do disposto na Súmula 126/TST. 3. DONO DA OBRA. EMPRESA INCORPORADORA E CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Nos termos da Orientação Jurisprudencial 191 da SBDI-1, "diante da inexistência de previsão legal, o contrato de empreitada entre o

dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora". No caso, o Regional consignou que a dona da obra é empresa incorporadora e construtora, razão pela qual remanesce sua responsabilidade solidária. 4. SALÁRIOS PAGOS "POR FORA". VERBAS RESCISÓRIAS. DEPÓSITOS DO FGTS. HORA EXTRA. Os fundamentos de fato e de direito que suportam o julgado não permitem vislumbrar má aplicação das regras de distribuição do ônus da prova, notadamente porque no litisconsórcio simples, a presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, decorrente da revelia de uma das reclamadas, somente é afastada se a outra ré produz prova capaz de fazê-lo. 5. COMISSIONISTA MISTO. A necessidade do revolvimento de fatos e provas impede o regular processamento da revista, a teor da Súmula 126/TST. 6. EXPEDIÇÃO DE OFÍCIOS. A determinação de expedição de ofícios aos órgãos competentes, em face da constatação de irregularidades, está inserida dentre os poderes do juiz na condução do Processo (arts. 39, § 1º, e 765 da CLT). Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST-AIRR - 961-56.2014.5.02.0005 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 26/10/2016, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/10/2016)

RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA EMPREITEIRA PRINCIPAL. O Tribunal Regional asseverou que a recorrente, empreiteira principal, firmou contrato de subempreitada com a primeira reclamada. A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de que o empreiteiro principal responde solidariamente com o subempreiteiro pelos créditos trabalhistas devidos ao reclamante, de acordo com o art. 455 da CLT. Aplicação da Súmula 333 do TST. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. RESSARCIMENTO DE DESPESAS COM A CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 389 E 404 DO CÓDIGO CIVIL. APLICAÇÃO DA SÚMULA 219 DO TST. A jurisprudência desta Corte vem se firmando pela inaplicabilidade dos arts. 389 e 404 do Código Civil ao processo do trabalho, limitando a concessão de honorários advocatícios às hipóteses de insuficiência econômica do reclamante acrescida da respectiva assistência sindical, nos termos da Lei 5.584/70 e das Súmulas 219 e 329 do TST. Precedentes. Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento. (TST-RR -

1518-48.2011.5.24.0001 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 05/10/2016, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/10/2016)

No que toca à prova da efetiva prestação de serviços pelo autor à segunda ré, uma vez admitida a contratação da primeira reclamada para realizar obra no empreendimento da segunda, caberia a esta atestar fato impeditivo do direito do reclamante, qual seja, a ausência de prestação de serviços do obreiro em seu benefício (art. 373, II, do CPC e 818 da CLT).

Contudo, no caso do processo em exame há provas suficientes do labor do reclamante no empreendimento da recorrente, como se infere dos contracheques do obreiro (id´s. 94289ee e seguintes).

Por outro lado, não vislumbro a litigância de má-fé do recorrente alegada pelo recorrido em contrarrazões, pois a tese recursal não colide com fato incontroverso, já que a defesa da 2ª reclamada negou a prestação de serviços do autor em seu benefício.

A contrariedade do argumento lançado com as provas produzidas no processo implica tão somente na rejeição da tese. Do contrário, estar-se-ia admitindo que toda a alegação não provada ou refutada pelas provas dos autos implicaria em alteração dolosa da verdade dos fatos e condenação por litigância de má-fé, o que não pode prevalecer.

Por fim, no que tange à tese de inexistência de grupo econômico entre a 2ª reclamada e o 3º réu, em nada beneficia a recorrente no momento. Primeiro porque sua condenação decorre da relação havida com a 1ª ré, e não com o terceiro. Segundo porque o reconhecimento de grupo econômico gera efeitos intra partes e apenas na presente demanda, servindo de base à condenação do 3º reclamado, que não recorreu da sentença.

Ante o exposto, nego provimento.

2.2.2. VERBAS RESCISÓRIAS 2.2.2. VERBAS RESCISÓRIAS

Na peça de ingresso, o reclamante narrou que foi dispensado sem que lhe fossem pagas as verbas rescisórias. Disse ter sido induzido a aceitar acordo de parcelamento do valor devido pelo sindicato e pela ré, ressaltando, todavia, que nada lhe foi pago até o ajuizamento da demanda. Pediu a condenação das reclamadas ao pagamento do acerto rescisório devido.

A primeira reclamada, em contestação, admitiu não ter pago as verbas rescisórias, atribuindo o inadimplemento à crise financeira pela qual está passando, que culminou com a dispensa de mais de 200 empregados sem que fosse possível quitar o acerto rescisório. Destacou, inclusive, que está em processo de recuperação judicial.

A segunda ré defendeu-se alegando que não era a real contratante do reclamante, que desconhece o teor do acordo firmado com a primeira reclamada, que é inválido por estar apócrifo, e que o ônus da prova quanto ao inadimplemento narrado é do autor.

A sentença foi assim proferida:

DAS PARCELAS RESCISÓRIAS -A 1ª Ré alegou estar passando dificuldades financeiras, o que ocasionou a demissão de mais de duzentos empregados, tendo de parcelar as rescisões em dez vezes, não cumprindo o acordado com o sindicato da categoria profissional. Posteriormente, ingressou com o processo de recuperação judicial, acima noticiado. O TRCT juntado aos autos implica no valor líquido de R$ 4.189,13 em favor do Reclamante.

Em sede recursal, a segunda ré renova o argumento de que não foi provado pelo reclamante que ele prestou serviços na obra da recorrente, razão pela qual não poderia responder pelas verbas postuladas.

Sem razão.

Como exaustivamente enfrentado no tópico de julgamento anterior, há provas do labor em benefício da recorrente, além de ser seu o ônus da prova no caso em exame.

Uma vez superada a controvérsia quanto à sua responsabilização solidária em relação às parcelas deferidas na presente ação, não há amparo à pretensão de exclusão das verbas rescisórias de sua condenação.

Nego provimento.

2.2.3. DANO MORAL

O juízo a quo deferiu ao autor indenização por danos morais decorrentes do não pagamento das verbas rescisórias e do descumprimento do acordo extrajudicial por ela mesma firmado com os empregados. Fixou à reparação o valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Recorre a segunda reclamada . Aduz que o fato de ter sido firmado acordo extrajudicial evidencia a boa-fé da empresa em tentar quitar suas obrigações e que, diante da impossibilidade de fazê-lo, a reclamada principal pediu recuperação judicial e habilitou o crédito do autor. Diz que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus de provar o dano sofrido e que o valor arbitrado pela origem é elevado e desproporcional, devendo ser reduzido.

Pois bem.

Para a configuração do direito à indenização por danos morais, é necessária a comprovação da ocorrência do ato ilícito praticado pela ré, do dano e do nexo de causalidade entre ambos. A ausência de um desses elementos afasta a obrigação de indenizar.

O dano moral a ser indenizado é aquele que, excedendo o âmbito da normalidade, comprometa o equilíbrio psicológico do indivíduo,

ocasionando-lhe aflição, angústia e desarmonia emocional. Nessa perspectiva, à reparação moral não bastam as situações associadas ao mero dissabor, mágoa, aborrecimento ou irritação.

Restou incontroverso nos autos que houve inadimplemento das verbas rescisórias. Assim, incide na hipótese a tese firmada por este Tribunal, consagrada na súmula n.º 46, in verbis:

Súmula 46

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. NÃO PAGAMENTO DE VERBAS RESCISÓRIAS. DANO PRESUMIDO. A dispensa sem pagamento de verbas rescisórias configura, por si só, ofensa à dignidade do trabalhador a ensejar indenização por dano moral, não havendo a necessidade de prova dos prejuízos advindos do ato ilícito praticado pelo empregador, porque presumidos.

Vale registrar que o enunciado em questão é de observância obrigatória por este Relator, tendo em vista a necessidade de uniformização da jurisprudência imposta pelo art. 896, § 3º, da CLT.

Ademais, a meu ver, o fato de ter sido firmado acordo extrajudicial com os trabalhadores não caracteriza boa-fé ou exclui a lesão de ordem moral, porquanto além de ter descumprido integralmente o acordado, ao que parece a reclamada quis ganhar tempo levando os empregados a acreditar que teriam suas verbas quitadas, ainda que fora do prazo legal e de modo parcelado.

Quanto ao valor da indenização, cabe ao juízo fixá-lo em quantia inibidora à prática de novos atos semelhantes, com o objetivo de desencorajar o ofensor a realizar novas condutas lesivas, enquanto para a vítima a recepção da indenização deve ser suficiente a compensar o ataque a seus direitos de personalidade.

Nessa esteira, o dano moral, ao ser transformado em pecúnia, deve atender a um duplo sentido, qual seja: compensar a vítima do mal sofrido e aplicar ao ofensor uma pena, levando-se em consideração a conduta social da vítima e o grau de culpabilidade do agente.

Na hipótese vertente, levando em conta as premissas mencionadas acima, reputo como justa e juridicamente proporcional a quantia estabelecida pela Origem, além de ser condizente com a praxe desta Turma para casos semelhantes.

Não prospera a tese da recorrida de limitação da condenação, porquanto, sendo as verbas rescisórias contrapartida pelo labor prestado ao longo do contrato e pelo desligamento imotivado, a gravidade da conduta patronal em não cumprir com regra básica da relação de emprego indica a necessidade da fixação da indenização em montante mais elevado.

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

2.2.4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O MM. Juiz de origem assim estabeleceu quanto aos honorários advocatícios:

Em se tratando de ação ajuizada após a recente reforma trabalhista, os honorários advocatícios são devidos na base de 15% sobre o valor do crédito final do Reclamante, no importe de R$ 1.459,42, sendo que o Autor, por sua vez, deve pagar os honorários advocatícios aos escritórios jurídicos que patrocinam as defesas das Reclamadas, pelo mesmo percentual, calculado sobre a discrepância apurada ente o valor do pedido e o valor da condenação (R$ 5.849,32), por força da sucumbência recíproca no importe de R$ 877,40 a ser rateado em partes iguais (três defesas).

Em razões, a segunda reclamada pede que seja revertida a sucumbência com o acolhimento das teses recursais. Sucessivamente, pede que o recorrido seja condenado por honorários quanto aos pedidos julgados improcedentes. Por fim, fala que o percentual fixado pela Origem deve ser reduzido para 5% sobre o valor líquido da condenação, dada a baixa complexidade de demanda.

Sem razão.

Como visto nos tópicos antecedentes, não houve reforma da sentença para afastar a responsabilização da ré ou para julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Quanto à tese de o autor deve ser condenado a pagar honorários sobre o valor dos pedidos julgados improcedentes, não há interesse recursal, já que tal pretensão já foi atendida pelo julgado recorrido.

Por fim, não há respaldo à redução do percentual de honorários fixado pela Origem, ante o grau de zelo do profissional que patrocina a causa obreira e a complexidade da demanda, que se encontra, inclusive, em grau de recurso.

Nego provimento.

2.3. MÉRITO DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE 2.3.1. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT 2.3.1. MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT

Restou consignado em sentença o que segue:

Este Juízo entende que a multa prevista no artigo 477, da CLT, é devida no caso de recuperação judicial. Existe a mora do empregador, embora exista a impossibilidade de pagamento momentânea, em tese. Ao contrário da penalidade prevista no artigo 467, da CLT, que é para ser aplicada de imediata, no dia da audiência designada, e ai, nessa hipótese, realmente há impossibilidade de pagamento imediato das verbas incontroversas.

Recorre, o autor , pugnando pela cominação da penalidade prevista no art. 467 da CLT, ante a confissão da primeira reclamada, em defesa, quanto ao inadimplemento das verbas rescisórias. Diz, ainda, que a súm. 388 do TST afasta a aplicação da multa apenas à massa falida, e não à empresa em recuperação judicial.

Bem.

A multa prevista no art. 467 da CLT é devida quando o empregador não realiza o pagamento das verbas rescisórias incontroversas à data do comparecimento à Justiça do Trabalho.

A primeira reclamada reconheceu, em defesa, que não pagou as verbas rescisórias devidas ao reclamante, enquanto a tese da segunda era de que não contratou o autor, sendo oportuno salientar que a 2ª reclamada contestou a ação muito depois da confissão da 1ª quanto ao inadimplemento, sem que qualquer das reclamadas pagassem o devido na primeira oportunidade.

De fato, há entendimento consolidado na jurisprudência afastando a incidência das multas dos artigos 467 e 477 da CLT à massa falida (Súmula 388 do C. TST). O processo de recuperação judicial, por outro lado, não autoriza a empresa a descumprir com as obrigações trabalhistas e nem a isenta das multas celetistas em questão.

No presente caso, além de a empresa contratante estar em recuperação judicial, e não falência, há outras reclamadas solidariamente responsáveis, de sorte que a multa celetista é devida ao obreiro, devendo ser calculada sobre o valor das verbas

rescisórias deferido pela Origem.

Logo, dou provimento para deferir a multa do art. 467 da CLT, no valor de R$ 2.094,57 (dois mil e noventa e quatro reais e cinquenta e sete centavos).

2.3.2. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em razões, o reclamante aduz que o juízo recorrido o condenou a pagar honorários de 15% sobre os pedidos julgados improcedentes em favor das reclamadas, salientando, contudo, que o pedido de dano moral foi formulado deixando a cargo do julgador o arbitramento da indenização, indicando valor de forma sucessiva. Afirma que a súm. 326 do STJ exclui o dano moral parcialmente deferido da base de cálculo dos honorários devidos à parte passiva.

Aponta, ainda, que a sucumbência parcial impõe ao vencido o ônus integral de arcar com os custos do processo, o que inclui a verba honorária, conforme art. 791-A da CLT. Salienta que o § 4º de referido dispositivo, que permitiu a fixação de honorários em desfavor da parte beneficiária de justiça gratuita, é inconstitucional por violar os artigos , III e IV, , I e III e , XXXV e LXXIV, da Constituição Federal.

Por fim, pede que, com o acolhimento da tese de condenação à multa prevista no art. 467 da CLT, a fixação de honorários seja adequada à situação dos autos após julgamento do apelo.

Vejamos.

Inicialmente, convém registrar que, em que pesem os posicionamentos em contrário, não vislumbro inconstitucionalidade no art. 791-A, § 4º, da CLT, que assim dispõe:

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Como é cediço, a assistência judiciária gratuita estabelecida no art. , LXXIV, da CF, assim como a gratuidade de justiça, tem por essência garantir o acesso do pobre à Justiça, afastando qualquer obstáculo econômico que o impeça de postular em juízo.

Após a Reforma Trabalhista, o núcleo essencial da referida garantia mantém-se intacto, já que nenhum valor precisará ser antecipado pela parte economicamente hipossuficiente para ingresso na Justiça. Apenas em caso de êxito parcial ou sucumbência total na demanda é que ela assume a obrigação de arcar com os honorários advocatícios da parte contrária.

Contudo, o valor devido não será simplesmente retirado do seu patrimônio, mas sim deixará de ser a ele incorporado, em caso de sucumbência recíproca, ou ficará sob condição suspensiva de exigibilidade pelo prazo de dois anos do trânsito em julgado da decisão, dentro do qual o credor terá que provar que não mais subsiste a situação de miserabilidade jurídica da parte totalmente vencida, sob pena de extinção da obrigação.

É bem verdade, ainda, que a nova previsão aumenta os custos do processo e é uma barreira à livre postulação da parte, mas isso, por si só, não é motivo para extirpar do ordenamento o dispositivo legal mencionado.

A propósito, um dos nortes para o exercício do controle de constitucionalidade é o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, o qual orienta o julgador a apenas reconhecer inconstitucionalidade nos casos mais flagrantes, devendo ele sempre que possível prestigiar a opção do legislador, quando esta for razoavelmente compatível com a lei maior - caso dos autos, a meu ver.

Com efeito, é legítima a intenção do legislador de desestimular demandas aventureiras, aumentando os prejuízos de uma eventual derrota, o que, embora possa representar minimamente uma restrição ao acesso à Justiça, garante, em contrapartida, uma maior eficiência da Justiça do Trabalho, em homenagem ao princípio de mesma hierarquia consagrado no art. 37, caput, da CF.

A desigualdade de tratamento entre o litigante da Justiça do Trabalho e o da Justiça Comum tampouco é motivo para reconhecimento da inconstitucionalidade, pois o que importa é a igualdade entre as partes dentro do mesmo processo.

Por outro lado, merece acolhida a tese relativa à não incodência de honorários de sucumbência sobre o valor de dano moral indeferido. A uma porque o pedido inicial principal foi para que o arbitramento fosse feito pelo julgador, tendo o autor, de forma sucessiva, apresentado valor indicativo (§ 1º, do art. 840, da CLT). A duas porque a interpretação conferida à questão pelo Superior Tribunal de Justiça, contida na súm. 326, é a seguinte: "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca."

No mais, houve provimento do apelo do obreiro no tópico antecedente, deferindo-se a multa do art. 467 celetista em seu favor, cabendo adequação da sucumbência em sede recursal, tal qual pretendido.

Dito isso, vejo que as reclamadas foram sucumbentes na causa, pois o autor decaiu em parte mínima do pedido (apenas pequena parcela de verbas rescisórias), cabendo às recorridas o ônus de arcar por inteiro com as despesas do processo, dentre as quais honorários advocatícios de sucumbência (15% sobre o valor líquido da condenação), nos termos do disposto no art. 86 do CPC (aplicado subsidiariamente ao Processo do Trabalho) e no art. 791-A da CLT.

Dou provimento ao apelo para afastar a condenação do reclamante por honorários advocatícios, determinando que as rés arquem integralmente com a verba honorária de sucumbência de 15% sobre o valor líquido da condenação, o que perfaz o importe de R$ 1.733,60 (mil, setecentos e trinta e três reais e sessenta centavos).

3. Acórdão

A C O R D A M os Magistrados da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região, na Sessão Ordinária realizada no dia 12.09.2019, às 13 horas e 30 minutos, sob a Presidência do Exmo. Desembargador José Luiz Serafini, com a participação dos Exmos. Desembargadores Wanda Lúcia Costa Leite França Decuzzi, Claudia Cardoso de Souza e Marcello Maciel Mancilha e da douta representante do Ministério Público do Trabalho, Procuradora: Maria de Lourdes Hora Rocha; por unanimidade, conhecer dos recursos ordinários do reclamante e da segunda reclamada e, no mérito, negar provimento ao recurso patronal e dar provimento ao apelo obreiro para deferir a multa do art. 467 da CLT e para afastar a condenação do reclamante por honorários advocatícios, determinando que as rés arquem integralmente com a verba honorária de sucumbência de 15% sobre o valor líquido da condenação. Custas de R$ 271,95 (duzentos e setenta e um reais e noventa e cinco centavos), calculadas sobre R$ 13.597,62 (treze

mil, quinhentos e noventa e sete reais e sessenta e dois centavos), valor ora arbitrado à condenação.

DESEMBARGADOR MARCELLO MACIEL MANCILHA

Relator

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