Andamento do Processo n. 1001972-58.2018.5.02.0201 - ATOrd - 16/09/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de Santana de Parnaíba/sp

Processo Nº ATOrd-1001972-58.2018.5.02.0201

RECLAMANTE ENE MARQUES DE OLIVEIRA VIEIRA

ADVOGADO ROBERTO HIROMI SONODA (OAB: 115094/SP)

RECLAMADO LE VILLE III PAES E DOCES LTDA

ADVOGADO CASIMIRO MONTEIRO DOS ANJOS (OAB: 134354/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ENE MARQUES DE OLIVEIRA VIEIRA

- LE VILLE III PAES E DOCES LTDA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

S E N T E N Ç A I - RELATÓRIO

Em 19.12.2018, ENE MARQUES DE OLIVEIRA VIEIRA distribuiu reclamação trabalhista em face de LE VILLE III PÃES E DOCES LTDA. Alegou ter sido despedido sem justa causa; laborado com extrapolação da jornada; submetido a periculosidade, laborado sem

registro, além de ter tido outros direitos suprimidos. Deduziu os pleitos listados na petição inicial (ID. 9c9a57a) emendada pela petição de ID. 4ce0b11. Atribuiu à causa o valor de R$ 72.929,24. Na audiência, a ré acostou defesa de p. 180 e ss do PDF, em que impugnou o mérito, suscitou preliminares e alegou abandono de emprego.

Frustrada a tentativa de conciliação, foram ouvidos o autor e representante da ré. Sem testemunhas.

Permaneceram inconciliadas as partes. É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO 1. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA

O Art. 625-D, da CLT dever ser interpretado à luz do Art. , XXXV, da CF e não o contrário. De tal exercício, se extrai que a passagem pela Comissão de Conciliação Prévia é mera faculdade do autor, não constituindo pressuposto ou condicionante ao exercício do direito público de ação.

Ademais, inconciliadas as partes em juízo, se conclui pela falta de proveito útil do requerimento formulado. Rejeito.

2. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Da leitura da petição inicial se infere que houve descrição fática e a dedução dos pedidos correspondentes. Tal atende ao disposto no § 1º, do Art. 840, da CLT, fatores que garantiram o efetivo exercício do direito de defesa pela ré.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de inépcia arguida, ressaltando não haver nulidade diante da inexistência de prejuízo (Art. 794, da CLT).

3. ENQUADRAMENTO SINDICAL

O enquadramento sindical no Brasil é feito por categorias econômicas relativas às atividades empresariais, dentro de determinada base territorial, às quais corresponde o enquadramento dos empregados (CF, art. 8o, II), salvo em se tratando de categoria diferenciada (Súmula nº 374, do C. Tribunal Superior do Trabalho), nos moldes dos arts. 511 e 570 da CLT.

No caso, observo que a CCT apresentada na petição inicial foi firmada entre o SINDICATO DAS EMPRESAS DE DISTRIBUIÇÃO DE ENTREGAS RÁPIDAS DO ESTADO DE SÃO PAULO -SEDERSP e o SINDICATO DOS MENSAGEIROS MOTOCICLISTAS, CICLISTAS E MOTO-TAXISTAS DO ESTADO DE SÃO PAULO.

No entanto, a primeira ré não é empresa de mensagem ou de motociclistas, tampouco explora a atividade comercial de motoboy. A referida Convenção Coletiva de Trabalho não foi firmada com entidade que possa representar todos os empregadores de motociclistas, mas apenas com as empresas do ramo de mensagens e de motociclistas, o que não é o caso dos autos. Demais disso, tendo a categoria obreira legislação específica, enquadra-se nas chamadas categorias diferenciadas, sendo estas formadas por empregados que exerçam profissão ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

Assim, não tendo sido comprovada a participação da parte ré no instrumento coletivo juntado, a ela não se aplica referida norma coletiva, nos exatos termos da Súmula 374 do C. Tribunal Superior do Trabalho, já mencionada.

Por todo o exposto, inaplicável ao contrato do autor as Convenções Coletivas de Trabalho apresentadas com a petição inicial. Rejeito os pedidos com fundamento nas referidas normas convencionais.

4. JORNADA DE TRABALHO - HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO Em sua peça de estreia, o autor alega que laborava em jornada 6x1, das 18:00 às 24:00 horas, com quinze minutos de intervalo, sendo que três vezes por semana iniciava o labor às 16:00 e três vezes por semana prorrogava até 3:00 horas, tendo laborado em todos os feriados coincidentes com sua escala, além de se ativar em uma folga por mês. Aduz ainda que, a partir de setembro de 2017, passou a se ativar das 7:00 às 15:00 horas, em escala 6x1, com quinze minutos de intervalo, prorrogando a jornada até 1:30 horas em três vezes por semana e, às segundas, terças e sextas-feiras, sábados e domingo voltava ao labor às 18:00 horas e permanecia até 00:00 horas, com intervalo de quinze minutos.

Em que pese a precisão da descrição do horário cumprido pelo autor, é certo que a ré juntou aos autos os controles de jornada, os quais possuem presunção relativa de veracidade, sobretudo porque assinados pelo autor e por possuírem marcações variáveis, inclusive com o registro de horas extras, atrasos, faltas, folgas e demais situações compatíveis com o cotidiano laboral.

Assim, era ônus do autor comprovar a invalidade dos cartões, afirmada na inicial e confirmada em depoimento pessoal. Entretanto, deste encargo não se desincumbiu, eis que não trouxe aos autos nem sequer uma testemunha que comprovasse sua tese ou qualquer documento que demonstrasse sua ativação no horário declinado.

Ademais, a ré colacionou aos autos os contracheques do autor os quais registram o pagamento de horas extras habituais devidamente enriquecidas com o adicional de 55% e 100%.

Da mesma forma, no que pertine ao adicional noturno, há o registro de labor noturno bem como de pagamento com adicional de 37%. Assim, por não ter se desobrigado de seu encargo, julgo

improcedentes os pedidos de diferenças de horas extras, adicional noturno e reflexos.

5. VÍNCULO ANTERIOR AO REGISTRO

O autor alega que laborou para a ré desde 16.12.2014, sendo que sua CTPS somente foi registrada em 01.09.2015, tendo seu vínculo sido extinto em 13.01.2019.

A ré nega qualquer prestação de serviços pelo autor em data anterior ao registro em CTPS, permanecendo com o autor o ônus de comprovar suas alegações.

Analisando-se a prova documental, verifica-se que a CTPS do autor está anotada no período reconhecido pela ré como aquele no qual houve vínculo empregatício. É certo que as anotações de CTPS podem ser afastadas por provas em contrário, mas, em princípio, gozam de presunção de veracidade.

O autor não apresentou nenhuma testemunha ou qualquer outro documento que comprovasse que se ativou em favor da ré em data anterior ao registro em sua CTPS, a fim de fundamentar sua tese. Em face do contexto probatório acima delineado, concluo que inexistiu relação de emprego entre as partes fora do período anotado em CTPS, motivo pelo qual fica indeferida toda e qualquer pretensão de pagamento de verbas trabalhistas ou rescisórias (aviso prévio, FGTS, férias, 13º, multa de 40%, multas dos arts. 467 e 477 da CLT), bem como a retificação de CTPS.

6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE

A Lei nº 12.997/2014, que alterou o Art. 193, da CLT para fazer constar devido o adicional de periculosidade aos motociclistas foi regulamentada em 14/10/2014, por meio da Portaria nº 1.565/2014, do então MTE.

Em 17/12/2014, houve a publicação da Portaria MTE nº 1930/2014, que suspendeu os termos da Portaria MTE nº 1.565/2014, a qual só passou a vigorar novamente em 08/01/2015, com a publicação da Portaria MTE nº 5, que especificou que a suspensão de efeitos estava circunscrita apenas a filiados de associações determinadas, que não abrangem a ré. Ainda, apesar de inúmeras outras portarias suspendendo efeitos a associações e sindicatos específicos (Portarias MTE nºs 220/2015, 506/2015, 946/2015, 137/2017 e Portaria MTB nº 440/2018), há a Portaria MTB nº 458/2018, que anulou a Portaria MTE nº 506/2015, para revigorar os efeitos da Portaria MTE nº 1.565/2014, em relação às empresas associadas à ABEPREST.

A interpretação teleológica do item 2, a, do Anexo 5, da Portaria nº 1.565/2014, do então MTE indica claramente que não se considera periculosa, exclusivamente, o uso da motocicleta para ida e retorno do trabalho, ou seja, o caso é direcionado aos empregados que não se utilizem a motocicleta como ferramenta de trabalho, o que é exatamente o caso dos autos, uma vez que o autor era entregador de pizza e se utilizava da motocicleta para realizar seu mister.

Forte em tais elementos apresentados, julgo procedente o pedido e condeno a ré a pagar adicional de periculosidade durante todo o contrato de trabalho, com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário e FGTS, além de integrar a base de cálculo das horas noturnas, já quitadas.

7. TERMINAÇÃO CONTRATUAL E VERBAS RESCISÓRIAS

Em sua peça de estreia, o autor alega que foi dispensado sem justa causa e com aviso prévio indenizado.

Contestando o feito, a ré aduz dispensa por justa causa em virtude de abandono de emprego, junta o TRCT de p. 592, telegramas enviados e comprovantes de publicação em jornal.

Ao sustentar o abandono de emprego, a ré atraiu para si o ônus probatório (Art. 818, da CLT e Art. 373, II, do CPC). Esta modalidade extintiva demanda o preenchimento do requisito objetivo (abstenção por período superior a 30 dias, Súmula nº 32, do TST), bem como do subjetivo, consistente na intenção deliberada de não mais comparecer ao posto de trabalho. Neste ponto, o requisito subjetivo não foi cumprido, eis que o autor ajuizou a presente demanda em 19.02.2018, sendo que a ré somente deu por finda a relação por abandono de emprego em 11.01.2019. Assim, resta claro que não houve abandono de emprego e que o autor tinha interesse na manutenção do contrato de emprego, tanto que ingressou com a presente ação antes mesmo de ter sido dispensado, sendo certo que nem sequer sabia da acusação de abandono.

Em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, cabia ao empregador comprovar que ao menos tentou se comunicar com a autor por qualquer meio de comunicação, para que retornasse ao trabalho ou justificasse suas faltas, o que não restou demonstrado, uma vez que o único telegrama recebido pelo autor data de 11.01.2019, quando o autor já havia proposto a presente ação informando que havia sido determinado que "aguardasse em

sua casa".

Assim, ante a ausência de comprovação do alegado abandono de emprego e tendo em vista o ingresso da presente ação antes mesmo de formalizada a resolução contratual, entendo que a dispensa se deu sem justa causa e condeno a ré a pagar a diferença de verbas rescisórias decorrentes desta modalidade de dispensa na data de 13.01.2019, quais sejam:

- Saldo de salário de janeiro - 13 dias;

- Aviso prévio indenizado e proporcional - 39 dias;

- Férias proporcionais 6/12 avos + 1/3 (com a projeção do aviso

prévio);

- 13º proporcional - 2/12 avos (com a projeção do aviso prévio).

Quanto aos depósitos de FGTS e multa de 40%, a ré comprovou o recolhimento em todos os meses da contratualidade, ficando em aberto somente a multa resilitória, até mesmo porque havia dúvida quanto à modalidade de dispensa.

Assim, julgo procedente o pedido e condeno a ré a promover os depósitos a título de multa 40% em conta vinculada, a teor do Art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.036/90, inclusive sobre aviso prévio indenizado (Súmula nº 305, do TST), à exceção de férias indenizadas (OJ nº 195, da SDI-1, do TST). Autorizo a dedução dos valores já quitados, a serem comprovados por meio de extrato analítico, em liquidação.

Comprovados os depósitos a título de 40%, deverá a secretaria desta Vara do Trabalho expedir o respectivo alvará, para fins de soerguimento.

No prazo de dez dias após o trânsito em julgado, a ré deverá promover a entrega das guias para soerguimento do FGTS e habilitação perante o Seguro Desemprego, sob pena de multa diária de R$ 50,00 por dia de atraso, limitada a R$ 1.000,00, por guia, em proveito do autor, sem prejuízo da expedição de alvarás pela secretaria desta Vara do Trabalho.

Não há se falar na indenização substitutiva do seguro desemprego, eis que o autor não comprovou o preenchimento de todos os requisitos (que serão analisados pelo órgão competente), dentre os quais a inexistência de fonte de sustento.

8. MULTAS PREVISTAS ARTS. 467 E 477 DA CLT

Tendo a modalidade extintiva sido reconhecida em juízo, não há se falar na aplicação das multas em questão, eis que à ré não foi concedida oportunidade de quitação.

9. REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS

O dano moral é aquele causado por ação ou omissão, conduta dolosa ou culposa do ofensor à direito da personalidade, desde que haja nexo causal e o dano propriamente dito. E nesses termos pode ser pecuniariamente reparado (Arts. 186 e 927, do CC).

No caso presente, o autor alega que sofria agressões verbais, xingamentos e humilhações. A ré nega que tenha havido qualquer tipo de desentendimento ou agressões, mantendo com o autor o ônus probatório, eis que se trata de fato constitutivo de seu direito. Deste encargo o autor não se desincumbiu, já que não trouxe aos autos nenhum documento, gravação, filmagem ou mesmo uma única testemunha que comprovasse suas alegações, motivo pelo qual julgo improcedente o pedido.

10. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Não restou caracterizado qualquer ato descrito no Art. 80, do NCPC, uma vez que o autor tão somente exerceu seu direito de ação, sem abusos, resguardando a dignidade da justiça e da ré. Rejeito.

11. JUSTIÇA GRATUITA

Com base no pedido lançado na petição inicial, na declaração acostada (p. 21) e ante a inexistência de elementos que se contraponham à presunção de hipossuficiência econômica do autor, defiro o benefício da gratuidade de justiça, nos moldes do artigo 790, § 3º da CLT.

12. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A Lei nº 13.467/2017, ao inserir o Art. 791-A na CLT, disciplinou os honorários advocatícios sucumbenciais na Justiça do Trabalho, sendo que tais possuem natureza de despesa processual, traduzindo-se em pedido implícito, mesmo quando a parte não traz o expresso requerimento.

É certo que tal dispositivo encerra instituto de ordem processual e, portanto, de aplicação imediata aos processos em curso (Art. 912, da CLT e art. 14 do CPC - este último aplicável ao processo do trabalho por força dos Arts. 15, CPC e 769, CLT), sobretudo porque o ato/fato gerador da sucumbência é a sentença.

Face a sucumbência parcial, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 5% sobre o valor que sucumbiu, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença, com base em cada um dos pedidos. De outra sorte, por ser parcialmente sucumbente, condeno o réu ao pagamento de honorários de sucumbência, fixados em 5% sobre o valor líquido da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ nº 348, da SDI-1 do TST).

13. COMPENSAÇÃO

Não houve a comprovação de valores a serem compensados.

Nada obstante, defiro a dedução de valores comprovadamente pagos, a fim de evitar o enriquecimento sem causa.

14. CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS, RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS E OUTROS PARÂMETROS DE LIQUIDAÇÃO Correção monetária nos termos do Art. 459, § 1º, da CLT e da Súmula 381 do TST.

Juros serão contados a partir do ajuizamento da ação, na forma do Art. 883 da CLT e da Súmula 200 do TST, à razão de 1% ao mês, não capitalizados, pro rata die, consoante artigo 39, § 1º, da Lei

8.177/91. Não há se falar na aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo e Especial, tendo em vista a decisão proferida pelo Ministro Dias Toffoli, em Medida Cautelar da Reclamação 22.012, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal.

Para os efeitos do § 3º, do artigo 832, da CLT, observar o teor do inciso I do artigo 28 da lei nº 8212/91, com as exceções do § 9º do artigo 214 do decreto nº 3048/99.

Recolhimentos previdenciários e fiscais nos termos da Súmula 368, do TST e Súmula Vinculante 53 do STF, bem como artigo 276, do Decreto 3048/99. A contribuição do autor será descontada de seus créditos, conforme OJ 363 da SBDI-1 do TST.

Autorizo a retenção do IR na fonte, com cálculo mês a mês, de acordo com o artigo 12-A, da Lei 7713/88. Não há tributação sobre juros de mora na forma da OJ 400 da SDI-1 do TST.

Liquidação se dará por simples cálculos.

III - DISPOSITIVO

Em face do exposto, decido:

REJEITAR as preliminares.

JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados por ENE MARQUES DE OLIVEIRA VIEIRA em face de LE VILLE III PÃES E DOCES LTDA, para os fins de:

Ao pagamento de:

I) Adicional de periculosidade durante todo o contrato de trabalho, com reflexos em férias acrescidas do terço constitucional, 13º salário e FGTS, além de integrar a base de cálculo das horas noturnas, já quitadas.

II) Verbas rescisórias:

- Saldo de salário de janeiro - 13 dias;

- Aviso prévio indenizado e proporcional - 39 dias;

- Férias proporcionais 6/12 avos + 1/3 (com a projeção do aviso prévio);

- 13º proporcional - 2/12 avos (com a projeção do aviso prévio). III) Honorários de sucumbência, fixados em 5% sobre o valor líquido da condenação, sem a dedução dos descontos fiscais e previdenciários (OJ nº 348, da SDI-1 do TST).

Quanto às obrigações de fazer, deverá a ré:

IV) Promover os depósitos a título de multa 40% em conta vinculada, a teor do Art. 26, parágrafo único, da Lei nº 8.036/90, inclusive sobre aviso prévio indenizado (Súmula nº 305, do TST), à exceção de férias indenizadas (OJ nº 195, da SDI-1, do TST). Autorizo a dedução dos valores já quitados, a serem comprovados por meio de extrato analítico, em liquidação.

Comprovados os depósitos a título de 40%, deverá a secretaria desta Vara do Trabalho expedir o respectivo alvará, para fins de soerguimento.

V) No prazo de dez dias após o trânsito em julgado, a ré deverá promover a entrega das guias para soerguimento do FGTS e habilitação perante o Seguro Desemprego, sob pena de multa diária de R$ 50,00 por dia de atraso, limitada a R$ 1.000,00, por guia, em proveito do autor, sem prejuízo da expedição de alvarás pela secretaria desta Vara do Trabalho.

Não há se falar na indenização substitutiva do seguro desemprego, eis que o autor não comprovou o preenchimento de todos os requisitos (que serão analisados pelo órgão competente), dentre os quais a inexistência de fonte de sustento.

Correção Monetária, Juros, Recolhimentos Previdenciários e Fiscais e Outros Parâmetros de Liquidação, na forma da fundamentação. Face a sucumbência parcial, condeno o autor ao pagamento de honorários advocatícios equivalentes a 5% sobre o valor que sucumbiu, o que deverá ser apurado em liquidação de sentença, com base em cada um dos pedidos

Defiro os benefícios da justiça gratuita.

Liquidação se processará por simples cálculos.

Os demais pedidos são improcedentes.

Custas pela ré, no importe de R$ 200,00 calculadas sobre R$ 10.000,00 valor ora arbitrado à condenação (art. 789 da CLT). Cumpra-se em oito dias após o trânsito em julgado.

Intimem-se as partes e a União.

Barueri/SP, 15 de julho de 2019.

ALEX ALBERTO HORSCHUTZ DE RESENDE

Juiz do Trabalho Substituto

Assinatura

BARUERI,16 de Setembro de 2019

ALEX ALBERTO HORSCHUTZ DE RESENDE

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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