Andamento do Processo n. 1000521-89.2019.5.02.0709 - ATOrd - 16/09/2019 do TRT-2

9ª Vara do Trabalho de Zona Sul

Processo Nº ATOrd-1000521-89.2019.5.02.0709

RECLAMANTE SIDNEY MALUF BONIZZIO

ADVOGADO CIBELE FIGUEIREDO BORGES MANETTI (OAB: 220619/SP)

RECLAMADO BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

ADVOGADO TIAGO DE MELO CONTI (OAB: 237409/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

- SIDNEY MALUF BONIZZIO

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

TERMO DE AUDIÊNCIA

Aos 13 dias do mês de setembro de 2019, às 18h20 , por ordem da MMª. Juíza do Trabalho MARIA ALEJANDRA MISAILIDIS LERENA , foram as partes apregoadas: SIDNEY MALUF BONIZZIO, reclamante, e BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., reclamada.

Ausentes as partes.

Prejudicada a última tentativa de conciliação.

Submetido o processo a julgamento, profiro a seguinte SENTENÇA

Vistos.

Relatório

Sidney Maluf Bonizzio, qualificado na inicial, ajuizou Reclamação Trabalhista em face do Banco Santander (Brasil) S.A., também qualificado, pleiteando, em síntese, a condenação da reclamada ao pagamento de horas extras decorrentes do elastecimento da jornada e do desrespeito ao intervalo anterior à sobrejornada, adicional de periculosidade, dentre outros pedidos. Deu à causa o

valor de R$ 672.617,58. Juntou procuração e documentos.

O reclamante renunciou ao pedido de adicional de periculosidade, constante no item G da inicial, julgando-se extinto o feito, com análise do mérito, no particular.

Regularmente notificada, compareceu a reclamada em audiência, ocasião em que apresentou defesa na forma de contestação (id. 4999d2b), arguindo como prejudicial a ocorrência de prescrição quinquenal e, no mérito, a improcedência das pretensões deduzidas. Juntou procuração e documentos.

Apresentada réplica sob a chave de acesso de id. nº 8f85da7.

Foi colhido o depoimento pessoal do reclamante e ouvida uma testemunha. Sem outras provas a serem produzidas, encerrou-se a instrução processual (id. 730e959).

Razões finais em memoriais (id. 5d28f18).

Propostas conciliatórias infrutíferas.

É o relatório.

Decido Do valor da causa

Do exame da prefacial verifica-se a atribuição, à causa, de valor adequado e compatível com os pedidos deduzidos, ante o que se rejeita a pretensão defensiva de reformulação de seu valor.

Do litisconsórcio passivo necessário

Rejeito o requerimento para integração à lide dos sindicatos signatários da convenção coletiva trazida à colação, porquanto a presente ação não tem como objeto a anulação de cláusula da CCT.

Do Direito Intertemporal. Do Direito Processual e Material do Trabalho

Em face do advento da Lei nº 13.467/17, que modificou diversos dispositivos da CLT, com vigência a partir de 11.11.2017, não há dúvida de que todas as normas de direito processual do trabalho por ela introduzidas se aplicam no presente caso, já que a ação foi ajuizada posteriormente.

Entretanto, em relação às normas de direito material, deve ser respeitado o direito adquirido pelos trabalhadores em seus contratos de trabalho antigos, mesmo em face de modificação legislativa, haja vista o princípio justrabalhista da inalterabilidade contratual lesiva, fundamentado nas normas constitucionais relativas ao direito adquirido (art. 5º, XXXVI), e os princípios da vedação do retrocesso social o (art. 5º, § 2º), da norma mais favorável (o art. 7º, caput), e da irredutibilidade salarial (art. 7º, VI).

Cabe ainda mencionar a Medida Provisória. nº 808/2017, notadamente o seu art. 2º, que determinava a aplicação do disposto na nova lei, na sua integralidade, aos contratos de trabalho vigentes, sendo que a perda de sua eficácia em 23.04.2018 corrobora a tese ora esposada.

Desse modo, o entendimento deste Juízo é no sentido de que os contratos de trabalho firmados anteriormente mas que se estenderam após a vigência da nova lei não são por ela abarcados. Da prescrição quinquenal

Proposta a presente demanda em 29.04.2019, declaram-se inexigíveis os pedidos cujas parcelas correspondam a período anterior a 29.04.2014, razão porque se extingue o processo, no particular, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, IV, do Código de Processo Civil.

Do cargo de confiança. Da jornada de trabalho

Pretende o reclamante o pagamento das horas laboradas após a 6ª diária e 30ª semanal, ao que se opõe a reclamada sob o argumento de que o autor exercia cargo de confiança, enquadrando suas atividades na hipótese do art. 224, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho.

A configuração do cargo de confiança bancário (Consolidação das Leis do Trabalho, art. 224, § 2º) exige o preenchimento de dois requisitos: exercício de funções de direção, supervisão e fiscalização e percebimento de gratificação superior a 1/3 do salário do cargo efetivo.

O cargo de confiança a que se refere o preceito legal pressupõe que o empregado bancário exerça efetivamente funções de chefia ou equivalente, com real comando sobre serviços de outros funcionários e de autonomia em decisões consideradas importantes dentro da empresa.

Do conjunto probatório, entretanto, não se infere o exercício de atribuições capazes de serem consideradas de confiança "especial". A prova oral produzida nos autos revela que o autor não possuía poder decisório e tampouco ocupava posição diferenciada em relação aos demais empregados, não restando confirmada a tese da fidúcia, a justificar a jornada contratual pactuada entre as partes. Primeiro porque não se comprovou a existência de subordinados, já que todos os empregados da equipe estavam subordinados à diretoria, e os estagiários diretamente aos gerentes.

Ademais, a testemunha confirma a narrativa do reclamante de que as atividades cumpridas eram meramente técnicas, senão vejamos: "que é empregada da reclamada desde 2010; que sempre trabalhou na função de analista financeiro I; que trabalhou na mesma equipe que o reclamante, que era composta por três analistas III e três analistas I; que também trabalhavam na equipe dois estagiários, que davam suporte aos analistas financeiros; que a equipe respondia para a diretoria de controladoria, cuja responsável era a senhora Kátia Martins e, anteriormente, o senhor José Ferreira; que os estagiários respondiam aos gerentes senhor José Ferreira e senhora Kátia, que acumulavam tal cargo junto com o cargo de diretores, ou aos coordenadores; que a depoente exercia as

mesmas tarefas do reclamante, diferindo apenas quanto à complexidade do sistema utilizado; que para atuar com esses sistemas mais complexos, era necessário um conhecimento técnico maior; que os roteiros eram encaminhados pela área de normas contábeis; que a atribuição do analista financeiro era montar uma planilha Excel com débitos e créditos de um produto, de acordo com as normas do Banco Central, fazendo a interface entre o sistema produto e o sistema de contabilidade; que era uma atividade técnica; que era atribuição do analista financeiro verificar eventuais erros existentes nos roteiros e, caso constatado um erro, encaminhar para o setor responsável, qual seja, de Normas Contábeis; que cada analista financeiro analisava um produto, cuja distribuição era aleatória entre a equipe; que o reclamante cuidava dos produtos de cartões de crédito, produtos de financiamento e Crédito Rural."

Por tais motivos, não restando comprovado o exercício de atribuições capazes de serem consideradas como de confiança "especial", compatíveis com o § 2º do art. 224 da CLT, reconhecese que o autor sempre esteve inserido na hipótese contida no "caput" do artigo 224, da Consolidação das Leis do Trabalho, tendo direito a jornada reduzida.

Nesse contexto, ante o elastecimento habitual, os acordos de prorrogação e compensação de jornada são absolutamente inválidos, sendo que as folgas assim concedidas constituem mera liberalidade do empregador.

Por conseguinte, faz jus o reclamante ao pagamento das horas extraordinárias, assim consideradas aquelas laboradas após a 6ª diária e 30ª semanal.

Por habituais, a média das horas extras se integra aos salários para todos os efeitos e gera os reflexos pretendidos na remuneração dos descansos semanais (domingos e feriados) e dos sábados (por força de previsão convencional), e, com estes, nas férias com respectivo terço, 13º salário, aviso prévio e FGTS, com indenização de 40%.

Nesse sentido, revendo posicionamento anterior, adiro ao entendimento do C. TST, proferido no julgamento do IRR nº 10169-

57.2013.5.05.0024, em 14.12.2017:

Decisão: por unanimidade, suspender a proclamação do resultado do julgamento para, nos termos do disposto no artigo 171, § 2º, do RITST, e, ouvida a Comissão de Jurisprudência e Precedentes Normativos desta Corte Superior, submeter à elevada apreciação do Tribunal Pleno a questão relativa à revisão ou cancelamento, se for o caso, da Orientação Jurisprudencial nº 394 SbDI-1 do TST, uma vez que a maioria dos ministros votava em sentido contrário ao disposto na referida Orientação Jurisprudencial, após os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, Walmir Oliveira da Costa, revisor, Augusto César Leite de Carvalho, José Roberto Freire Pimenta, Hugo Carlos Scheuermann, Cláudio Mascarenhas Brandão, Renato de Lacerda Paiva, Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira e Guilherme Augusto Caputo Bastos terem votado no sentido de "fixar, para o Tema Repetitivo nº 9, tese jurídica de observância obrigatória (arts. 896-C da CLT, 927, III, do CPC e 3º, XXIII, da Instrução Normativa nº 39/2015 do TST), enunciada nos seguintes termos:" A majoração do valor do repouso semanal remunerado, decorrente da integração das horas extras habituais, deve repercutir no cálculo das demais parcelas que se baseiam no complexo salarial, não se cogitando de 'bis in idem' por sua incidência no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS ", e os Exmos. Ministros Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, João Batista Brito Pereira e Ives Gandra Martins Filho terem votado pela manutenção do entendimento constante da mencionada Orientação Jurisprudencial. Obs.: Será Relator no Tribunal Pleno, o Exmo. Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, de acordo com o disposto no § 6º do artigo 171 do RITST; II - Falou pelo AMICUS CURIAE/CONSIF a Dra. Mayara Luiza Matos Loscha e pelo AMICUS CURIAE/CNI a Dra. Fernanda de Menezes Barbosa. Para fim de cálculo das horas extras deverá ser observado: o adicional de 50%, o divisor 180; a evolução e a globalidade salarial; exclusão dos dias em que não houve prestação de labor por qualquer motivo (férias, afastamentos, licenças, faltas justificadas ou não, greves etc.), conforme anotações constantes das folhas de ponto trazidas à colação.

Autoriza-se a dedução das parcelas comprovadamente pagas sob a mesma rubrica.

Do intervalo anterior à sobrejornada

Argumentando que o intervalo de quinze minutos previsto no art. 384 da CLT não era concedido, postula o autor o pagamento do respectivo período como extraordinário.

A compatibilidade do referido dispositivo com o sistema jurídico vigente foi exarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 658312, com voto da lavra do Min. Dias Toffoli., no qual restou evidenciado que apesar da igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres, a diferença fisiológica e psicológica permanece a existir, o que justifica o tratamento diferenciado em determinadas situações.

Assim levando-se em consideração o maior desgaste da mulher trabalhadora, achou por bem o legislador lhe garantir essa diferenciada proteção, o que foi recepcionado pelo nosso ordenamento jurídico.

Logo, em sendo o reclamante pessoa do sexo masculino, não se enquadra no dispositivo legal, destinado exclusivamente à proteção

da mulher, motivo pelo qual indefiro o pleito.

Ademais, o anexo II da NR-17 não se aplica ao contrato de trabalho em questão, pois se refere ao trabalho em teleatendimento/telemarketing.

Da compensação das horas extras deferidas com a gratificação de função

Não se autoriza a compensação da gratificação de função com o pagamento de horas extras deferidas, em decorrência da natureza jurídica diversa de tais verbas.

O adicional de horas extras, assim como os outros adicionais salariais, visa remunerar o labor em condições consideradas mais gravosas, dispensando tratamento diferenciado, de natureza compensatória, àqueles trabalhadores que exercem suas atividades laborais em prejuízo à sua saúde.

Em rápida digressão histórica, a conquista da jornada de seis horas para os trabalhadores bancários remonta à década de 30 do século passado e decorre das circunstâncias específicas de trabalho, pertinentes à categoria, envolvendo superposição de funções, extensas jornadas, exigências de metas, que não se modificaram, ao contrário se intensificaram com o passar do tempo, justificando, portanto, a jornada diferenciada, especialmente para os trabalhadores de frente, voltados para o atendimento ao público e contagem de numerário.

Já as gratificações decorrem de circunstância não necessariamente gravosa mas dependem de fato objetivo, um evento ou circunstância considerada relevante pelo empregador ou por norma jurídica. Esse é o caso da gratificação de função, decorrente do labor em função de confiança ou em decorrência da assunção de tarefas mais complexas porém burocráticas.

Nesse sentido, há de se afastar a aplicação da cláusula 11ª da CCT 2018/2020, que autoriza a" dedução/compensação "do valor relativo às horas extras e reflexos com o valor da gratificação de função e reflexos pagos ao empregado durante a contratualidade, pois a norma coletiva não tem o condão de transformar a natureza jurídica das parcelas, já recebidas e incorporadas ao patrimônio obreiro, de forma retroativa.

Assim leciona a doutrina, sobre a fixação da natureza jurídica de vantagem concedida aos trabalhadores:

De maneira geral, pode-se dizer que a fixação de natureza salarial ou indenizatória a uma dada parcela criada pela norma coletiva é incorreta e imprópria para o campo da negociação coletiva. Aprende -se na ciência jurídica que, assim como na ciência exata e na biológica, a natureza decorre da essência do instituto ou do pagamento a ser efetuado e não das impressões que as pessoas têm sobre a coisa (Silva, Homero Batista Mateus da, Curso de direito do trabalho aplicado, Vol. 7. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, 2a ed. em e-book)

Ademais, as alterações legais promovidas pela Reforma Trabalhista alargaram, de forma questionável, o rol de matérias em que a negociação coletiva teria"prevalência sobre a lei"(art. 611-A, da CLT), abrangendo o tema da jornada de trabalho. Ainda que desconsiderando todos os problemas decorrentes da incompatibilidade da nova norma legal com o patamar mínimo civilizatório decorrente do arcabouço jurídico-constitucional brasileiro, a cláusula normativa em questão não supera essa problemática, pois afronta regras de matriz constitucional, notadamente o art. , incisos VI e XVI, da Constituição, que asseguram a irredutibilidade salarial e remuneração superior do serviço extraordinário.

Nessa ordem de ideias, a cláusula da CCT viola, a um só tempo, ambas as disposições constitucionais, seja porque permite a supressão da gratificação sem que haja efetiva alteração das condições de trabalho, implicando em redução salarial, ainda que indireta, seja porque permite o labor extraordinário sem a efetiva contraprestação majorada.

Dos benefícios da justiça gratuita

Em que a presunção de veracidade decorrente da declaração firmada pelo autor, no presente caso resta afastada em decorrência da juntada dos holerites, que indicam o percebimento de remuneração média de R$ 12.000,00, levando em conta o salário básico e a gratificação de função.

Desse modo, indeferem-se os benefícios da Justiça Gratuita ao reclamante.

Dos honorários de sucumbência

Nos termos do art. 791-A, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017, arbitro os honorários sucumbenciais a cargo da reclamada em favor do patrono do reclamante, no montante de 10% do valor bruto da condenação.

Arbitro ainda os honorários sucumbenciais a cargo do reclamante em favor do patrono da reclamada, no montante de 5% dos valores dos pedidos que foram julgados improcedentes em sua totalidade. Dos juros e da correção monetária

Os valores serão apurados em liquidação de sentença, observados os parâmetros expostos na fundamentação.

Juros moratórios a partir do ajuizamento da ação. Correção monetária a partir da exigibilidade do crédito, ou seja, o mês subsequente ao trabalhado.

Quanto ao índice a ser utilizado, destaca-se o entendimento da 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal que julgou improcedente a reclamação ajuizada pela Federação Nacional dos Bancos contra decisão do Tribunal Superior do Trabalho que determinara a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial

(IPCA-E) para a atualização de débitos trabalhistas em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD).

Desde modo, adoto como fundamento para o reconhecimento da inconstitucionalidade do § 7º, do art. 879 da CLT o entendimento esposado pelo C.TST, no sentido de que os créditos trabalhistas devem ser atualizados com base na variação do índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), quando da análise da ArgInc 479-60.2011.5.04.0231. O Pleno do C. Tribunal Superior do Trabalho declarou a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalente à TRD", contida no caput do art. 39 da Lei 8.177/91 e definiu o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como critério de atualização monetária dos créditos trabalhistas.

Assim, não obstante a alteração legislativa que introduziu o art. 879, § 7º, da CLT, a norma padece de inconstitucionalidade, pelo fato de que impõe restrição indevida ao poder de compra, ao direito de propriedade (art. , XXII da CF) e à coisa julgada (art. , XXXVI da CF).

Todavia, há que se observar, nos termos da mencionada decisão proferida pelo Pleno do C. TST, a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que seja mantida a aplicação da TR para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24.03.2015, e somente a partir do dia 25.03.2015 seja realizada a correção pelo IPCA-E.

Dispositivo

Diante do exposto, a 9ª Vara do Trabalho de São Paulo - Zona Sul afasta as preliminares arguidas pela reclamada, acolhe a prescrição quinquenal para declarar inexigíveis os pedidos cujas parcelas correspondam a período anterior a 29.04.2014, e julga PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente reclamação trabalhista proposta por SIDNEY MALUF BONIZZIO em face de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. , para condenar a reclamada ao pagamento das seguintes verbas:

a) horas após a 6ª e 30ª semanal como extraordinárias, com adicional de 50% e reflexos na remuneração dos descansos semanais, dos sábados, das férias com respectivo terço, 13º salário, aviso prévio e FGTS com indenização de 40%;

b) honorários sucumbenciais em favor do patrono do reclamante, no montante de 10% do valor bruto da condenação.

Arbitra ainda os honorários sucumbenciais a cargo do reclamante em favor do patrono da reclamada, no montante de 5% dos valores dos pedidos que foram julgados improcedentes em sua totalidade. Os valores serão apurados em liquidação de sentença, observados os parâmetros expostos na fundamentação. Os montantes indicados se tratam de mera estimativa e não constituem limite à condenação.

Autoriza-se a dedução das parcelas quitadas sob o mesmo título, cujo pagamento esteja comprovado nos autos.

Juros moratórios a partir do ajuizamento da ação. Correção monetária a partir da exigibilidade do crédito, ou seja, o mês subsequente ao efetivo labor, pela TR até 24.03.2015, e a partir de 25.03.2015, pelo IPCA-E.

Contribuições previdenciárias nos termos do art. 43 da Lei 8.212/91 e Provimentos CR 02/96 e CR 01/96 da CGJT, ficando desde já autorizada a retenção pela reclamada da parte que couber ao reclamante.

Os recolhimentos de Imposto de Renda devem ser efetivados pela reclamada sobre as parcelas de natureza salarial, observando-se a diretriz da Lei 12.350/2010 e da Instrução Normativa 1500/2014 da Secretaria da Receita Federal. Nos termos do artigo 46, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.541/92, os juros de mora não se sujeitam ao imposto de renda.

Para fins de recolhimentos previdenciários, ficam consignadas como verbas de natureza salarial as acima deferidas, exceto as parcelas de natureza indenizatória arroladas no artigo 28 da Lei 8.212/91. Custas pela reclamada, no importe de R$ 8.000,00, calculadas sobre o valor da condenação, arbitrado em R$ 400.000,00.

Intimem-se. Nada mais.

Assinatura

SÃO PAULO,16 de Setembro de 2019

MARIA ALEJANDRA MISAILIDIS LERENA

Juiz (a) do Trabalho Titular

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