Andamento do Processo n. 1001562-30.2017.5.02.0461 - ATOrd - 16/09/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº ATOrd-1001562-30.2017.5.02.0461

RECLAMANTE ALESSANDRA GIMENES RODA TILLY

ADVOGADO EDUARDO BARROS DE MOURA (OAB: 248845/SP)

RECLAMADO REDE D'OR SÃO LUIZ S.A.

ADVOGADO SERGIO CARNEIRO ROSI (OAB: 71639/MG)

Intimado (s)/Citado (s):

- ALESSANDRA GIMENES RODA TILLY

- REDE D'OR SÃO LUIZ S.A.

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo - SP

Processo nº 1001562-30.2017.5.02.0461

Reclamante : Alessandra Gimenes Roda Tilly Reclamada : Rede D'Or São Luiz S/A SENTENÇA I - RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que a reclamante postula os títulos constantes do rol de fls. 42/46 da inicial, dando à causa o valor de R$ 56.000,00. Juntou procuração e documentos. Indeferido o pedido de tutela.

A Reclamada, devidamente notificada, apresentou defesa escrita, acompanhada de documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos da inicial. A Reclamante se manifestou por escrito quanto aos termos da defesa.

Presentes as partes na audiência designada e sem mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais. Proposta final conciliatória rejeitada.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Do Direito intertemporal

Embora esta sentença seja proferida quando já em vigor a Lei nº 13.467/17, as normas de direito material do trabalho não retroagem para regular contratos de trabalho anteriores à sua vigência , conforme dispõem o artigo , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, e o artigo 6º, parte final, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Consigno, também, que os temas referentes à gratuidade de justiça, custas processuais e honorários advocatícios devem ser regidos pela legislação processual trabalhista vigente à época do ajuizamento. Isso porque tais institutos têm natureza híbrida, pois são normas de direito processual com repercussões materiais, já que impõem ônus financeiro aos litigantes em juízo (STJ, REsp 1.465.535/SP).

Este entendimento resulta na proteção à confiança e visa evitar a

chamada decisão surpresa (artigo 10, Novo Código de Processo Civil). A parte, quando buscou o Judiciário, avaliou os riscos da sua demanda (custos do processo) e o fez considerando todo o trâmite processual. Aplicação de nova legislação que onere tal avaliação desrespeita as legitimas expectativas dos litigantes quanto ao fator custo do processo.

Aliás, esta diretriz se alinha à teoria da unidade do processo , utilizada pelo TST quando definiu que os dispositivos do rito sumaríssimo apenas teriam aplicação aos processos iniciados após sua vigência (OJ n. 260 da SDI-1).

Desse modo, afasto as normas processuais da novel legislação trabalhista afetas aos temas de sucumbência (custas e honorários periciais/advocatícios) e gratuidade de justiça , pelo que esta decisão judicial aplicará as regras existentes à época do ajuizamento da demanda .

Os demais dispositivos processuais , regem-se pelo princípio do tempus regis actum - considerando o isolamento do ato processual.

Da retificação do pólo passivo

Tendo em vista o quanto informado nos autos, retifique-se o pólo passivo da demanda, a fim de que passe a constar Rede D'Or São Luiz S/A - Unidade Assunção. Providencie a Secretaria da Vara as alterações necessárias na autuação e no sistema.

Da prescrição quinquenal

A regra da prescrição quinquenal, que encontra-se prevista no inciso XXIX do artigo da CF/88, estabelece o limite de cinco anos a partir do ajuizamento da ação para a reclamação das verbas trabalhistas.

Apesar de entender que a prescrição quinquenal atua como uma restrição ao direito fundamental de acesso à justiça (art. , XXXV, da CF/ 88), somente podendo ser justificada como instituto restritivo do direito fundamental de acesso à justiça no caso de ser garantida a eficácia ao inciso I, art. , da CF/88, reconheço aqui a sua aplicabilidade imediata, tendo em vista a jurisprudência dominante nos Tribunais (TST-RO-10012- 64.2013.5.12.0000, SBDI-II, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 21.2.2017).

Assim, reconheço como prescritos os eventuais créditos anteriores a 26/07/2012, nos termos do art. , XXIX da Constituição Federal, inclusive com relação ao FGTS que não tem no caso o privilégio da prescrição trintenária (art. , III, CF; Súmula 362 do TST e ARE nº 709212 STF), cabendo a exceção apenas com relação às pretensões de natureza declaratória que são imprescritíveis (art. 11 da CLT).

Da equiparação salarial

Pleiteia a reclamante o pagamento das diferenças salariais e reflexos decorrentes da equiparação salarial, sob o argumento de que exercia as mesmas funções que as paradigmas Cristina Dias Fiumara e Daniela Gondo.

A reclamada, por sua vez, afirma que não estão presentes todos os requisitos legais necessários para o reconhecimento da equiparação salarial.

Com efeito, a equiparação salarial, disciplinada no art. 461 da CLT, assegura ao trabalhador-equiparando idêntico salário ao do trabalhador-paradigma, desde que comprovados quatro requisitos legais, quais sejam: identidade de funções, identidade de empregador, identidade de localidade e simultaneidade no exercício funcional.

Cabe ao reclamante a prova dos fatos constitutivos do seu direito e à reclamada a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, nos termos do art. 818 da CLT e Súmula nº 6, VIII, do C. TST.

De acordo com o § 1º do art. 461 da CLT, trabalho de igual valor é aquele feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a dois anos.

Entendeu o legislador aqui que uma pessoa que tenha mais de dois anos de tempo de serviço na mesma função terá inevitavelmente mais experiência do que outra com menos tempo de serviço, justificando assim uma diferença na remuneração.

No presente caso, verifica-se das fichas de registros que a paradigma Daniela foi admitida em 06/05/2009 e a paradigma Cristina em 20/12/2010, sendo que a reclamante, por outro lado, somente foi admitida em 13/02/2012, ou seja, mais de dois anos após o ingresso da primeira paradigma e mais de um ano após o ingresso da segunda paradigma.

Com relação à paradigma Cristina, admitida em 20/12/2010, muito embora a diferença de tempo de serviço seja apenas de pouco mais de 1 ano e um mês, entendo que a maior qualificação técnica desta trabalhadora desponta como fato impeditivo à equiparação salarial, visto que esta, ao contrário da reclamante, também possuía pósgraduação/ especialização na área, atuando na unidade pediátrica. Desse modo, visto que há uma diferença de tempo de serviço superior a dois anos e uma diferença de qualificação técnica que impossibilitam o reconhecimento da equiparação salarial, julgo improcedente o pedido de diferenças salariais e reflexos neste ponto.

Dos domingos e feriados

Afirma a reclamante ter sido contratada para laborar em escala

12x36, das 19h00 às 7h00, sem, no entanto, ter recebido a devida dobra salarial ou compensação pelo labor prestado aos domingos e feriados.

Com relação aos domingos laborados na jornada especial de 12x36, não há que se falar aqui no seu pagamento em dobro, visto que estes já se encontram embutidos nas horas de descanso (Súmula nº 444 do TST).

Quanto aos feriados laborados, verifico dos controles de frequência que os mesmos foram compensados na forma prevista em norma coletiva, não havendo portanto que se falar igualmente aqui no seu pagamento em dobro.

Da estabilidade pré-aposentadoria

Pleiteia a reclamante, em sua inicial, a declaração da nulidade da sua dispensa e a sua reintegração ao serviço, sob o argumento de que à data da dispensa era detentora da estabilidade préaposentadoria, nos termos da cláusula 20ª da CCT.

A reclamada, em sua defesa, afirma que a reclamante não tem direito à estabilidade perseguida, visto que esta não cumpriu o requisito formal essencial de comunicação por escrito da sua situação à empresa.

Com efeito, consta expressamente do parágrafo 1ª da cláusula 20ª da CCT que para a obtenção da estabilidade o trabalhador deverá informar a empresa, por escrito, encontrar-se em período de préaposentadoria, comprovando tal condição mediante a apresentação da contagem do tempo de contribuição emitida pelo órgão previdenciário até 60 dias após adquirir as condições para a concessão da garantia.

Ora, conforme informa a própria reclamante em sua inicial, esta deixou de comunicar a empresa, por escrito, sobre a sua condição de encontrar-se em período de pré-aposentadoria.

Desse modo, visto que a reclamante não cumpriu o requisito essencial ao reconhecimento do seu direito à estabilidade, julgo improcedentes os pedidos de declaração da nulidade da dispensa e de reintegração ao serviço, não havendo que se falar igualmente aqui em indenização por danos morais por dispensa arbitrária, abusiva e discriminatória.

Muito embora seja válida a dispensa da obreira, entendo que esta, com base no disposto no parágrafo 3ª da cláusula 20ª da CCT, tem direito à indenização do período faltante atá a obtenção do seu direito à aposentadoria.

De acordo com o parágrafo 3ª da cláusula 20ª da CCT da obreira, 'caso haja a rescisão sem que a empresa tenha tomado conhecimento do período em questão, esse período poderá ser indenizado'.

Conforme se verifica ainda dos autos, a reclamante havia completado 5 anos na mesma empresa, tendo portanto direito a 36 meses de estabilidade.

Em carta de comunicação de decisão do INSS, foi informado ainda que a reclamante encontrava-se com o tempo de contribuição de 27 anos, 3 meses e 29 dias, faltando portanto somente dois anos, sete meses e um dia de contribuição para a obtenção do direito à aposentadoria.

Destarte, entendo que o período de dois anos, sete meses e um dia deve ser indenizado à trabalhadora, nos termos do parágrafo 3ª da cláusula 20ª da CCT.

Dos demais pedidos

Uma vez que a reclamante sequer indica as diferenças que entende serem devidas ou os descontos que acredita terem sido efetuados de forma indevida, julgo improcedente o pedido da reclamante neste ponto.

Defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita em face da declaração de insuficiência econômica firmada e acostada aos autos - Artigo 790, § 3º CLT.

III - DISPOSITIVO

Diante do acima exposto, i) julgo extinto com resolução do mérito , com fulcro no art. 487, II, do CPC, uma vez que prescritas, as pretensões anteriores a 26/07/2012, e, por fim, ii) julgo a presente ação PROCEDENTE EM PARTE, para condenar a reclamada, Rede D'Or São Luiz S/A - Unidade Assunção , a pagar à reclamante, Alessandra Gimenes Roda Tilly , a indenização do período de pré-aposentadoria, nos termos da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo.

As verbas ilíquidas serão apuradas em regular liquidação de sentença conforme parâmetros descritos na fundamentação, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob a mesma rubrica.

Juros a partir da distribuição da ação - Artigo 883 CLT, observado que seu propósito é meramente indenizatório - Artigo 404 CC e OJ 400. Também deverão ser observadas as Súmulas 200 e 211 do TST.

Correção monetária com a utilização do índice do mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º (Súmula nº 381 do C.TST), feita pelo IPCA, uma vez que se trata de crédito de natureza alimentícia (artigo , VI, da CF, art. da CLT e ADI 4.357-DF STF).

Deixo de aplicar aqui a Taxa Referencial (TR) na forma prevista no § 7º do art. 879 da CLT, por não representar este um índice capaz de projetar a depreciação da moeda ao longo do tempo.

Com efeito e conforme disse o Pretório Excelso na ADI 4.357-DF, a

TR nem ao menos é índice de correção da desvalorização da moeda, e sim taxa de remuneração de recursos captados pelos bancos, e que sua adoção como índice de atualização monetária não preserva o valor real do valor devido. Logo, se os valores fossem corrigidos pela TR haveria nítido desequilíbrio econômicofinanceiro, em claro prejuízo do credor e enriquecimento indevido do devedor. E ainda se pode acrescentar que a "correção monetária parcial" que resulta da TR implica em redução do salário, o que afronta o artigo , VI, da CF. Se o empregador tivesse pago na época própria, o empregado teria determinado poder de compra com a quantia recebida; logo, não se mostra razoável que o empregador, responsável pela demora do pagamento, venha ao final entregar quantia que tenha poder de compra inferior. Destaco que o STF, no julgamento da ADI mencionada, determinou o uso do IPCA.

Em relação ao IMPOSTO DE RENDA, o empregador é responsável por tais recolhimentos e pode deduzir a cota parte do reclamante -Súmula nº 368, II, TST. O cálculo do IR (contribuição fiscal) deve observar o regime de competência, tendo em vista a Lei 12.350/10 que acrescentou o Art. 12-A à Lei nº 7.713/88. Os RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS (INSS) serão apurados mês a mês - Art. 276, § 4º, DEC nº 3.048/99 c/c Súmula 368, III, TST.

Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, introduzido pela Lei 10.035/2000, declaro de cunho indenizatório e não tributável a natureza dasverbas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 214, § 9º do Decreto nº 3.048/99, deduzido-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. A contribuição previdenciária , observados os parâmetros do parágrafo anterior, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, § 3º da CF/88 (Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998) e da Lei 10.035/2000, que introduziu no bojo da CLT as normas pertinentes a execução previdenciária.

Nos termos do art. 495 do Novo CPC, a sentença condenatória vale como título constitutivo de hipoteca judiciária sobre imóveis.

Custas pela reclamada no valor de R$ 3.040,00, calculadas sobre o valor provisoriamente arbitrado à condenação de R$ 152.000,00.

Defiro para a demandante os benefícios da justiça gratuita .

As partes ficam advertidas de que eventual recurso de embargos de declaração oposto que não aponte, expressamente, para a caracterização de contradição (entre os termos da própria decisão, e não entre a decisão e a prova dos autos), obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não argumentos das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos da sentença), não será conhecido e caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento de multa. Destaca-se, ainda, que erros materiais não exigem embargos de declaração para serem sanados, conforme art. 897-A, parágrafo único, da CLT.

Observe-se os termos da Portaria do Ministério da Fazenda n. 582/2013 quanto à intimação da União.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

São Bernardo do Campo, 13 de setembro de 2019

LEOPOLDO ANTUNES DE OLIVEIRA FIGUEIREDO

Juiz do Trabalho

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