Andamento do Processo n. 1000934-07.2018.5.02.0461 - ATOrd - 16/09/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº ATOrd-1000934-07.2018.5.02.0461

RECLAMANTE FRANCISCO ASSIS DE LIMA

ADVOGADO IWAN GIRODO ZEMCZAK (OAB: 291081/SP)

ADVOGADO IGOR GIRODO ZEMCZAK (OAB: 301861/SP)

RECLAMADO DIEFRA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA

ADVOGADO LUCIANA QUITES TEIXEIRA (OAB: 97696/MG)

RECLAMADO FORTE FENIX SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA - ME ADVOGADO AURELIA DE FREITAS (OAB: 201193/SP)

ADVOGADO FABIO ZINGER GONZALEZ (OAB: 77851/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- DIEFRA ENGENHARIA E CONSULTORIA LTDA - FORTE FENIX SEGURANÇA PATRIMONIAL LTDA - ME

- FRANCISCO ASSIS DE LIMA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO

TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo - SP

Processo nº 1000934-07.2018.5.02.0461

Reclamante : Francisco Assis de Lima

Reclamadas : Forte Fenix Segurança Patrimonial Ltda e Diefra Engenharia e Consultoria Ltda

SENTENÇA I - RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que o reclamante postula os títulos constantes do rol de fls. 12/15 da inicial, dando à causa o valor de R$ 115.963,64. Juntou procuração e documentos.

As Reclamadas, devidamente notificadas, apresentaram defesas escritas, acompanhadas de documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos da inicial. O Reclamante se manifestou por escrito quanto aos termos das defesas.

Presentes as partes na audiência designada, com exceção da 2ª reclamada, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes presentes e ouvidas duas testemunhas do reclamante. Sem mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. Proposta final conciliatória rejeitada.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Do Direito intertemporal

Embora esta sentença seja proferida quando já em vigor a Lei nº 13.467/17, as normas dedireito material do trabalho não retroagem para regular contratos de trabalho anteriores à sua vigência, conforme artigo , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, e artigo 6º, parte final, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Quanto aos temas referentes à gratuidade de justiça, custas processuais e honorários advocatícios, devem estes serem regidos pela legislação processual trabalhista vigente à época do ajuizamento. Isso porque tais institutos têm natureza híbrida, pois são normas de direito processual com repercussões materiais, já que impõem ônus financeiro aos litigantes em juízo (STJ, REsp 1.465.535/SP).

Desse modo, afasto no presente caso as normas de direito material da novel legislação trabalhista, eis que o contrato foi celebrado antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, e aplico

as normas processuais trazidas pela reforma, inclusive quanto aos temas de sucumbência, eis a ação foi ajuizada após a entrada em vigor da novel legislação trabalhista.

Da legitimidade de parte da 2ª reclamada

A legitimidade de parte é uma das condições da ação que consiste em individualizar aquele a quem pertence o interesse de agir e aquele perante o qual se formula a pretensão. Sempre que o réu estiver vinculado a uma situação jurídica, proveniente das alegações formuladas pelo autor, estará ele legitimado para a

causa.

Tem-se, pois, que o exame das condições da ação pelo órgão judiciário a que for submetido o conflito de interesses é feito partindo da premissa de que o alegado pelo reclamante corresponde à realidade, independentemente da produção de provas - exame in assertionis, isto é com base apenas no que é alegado pelo reclamante.

A legitimidade de parte, assim, existirá se dos termos da inicial resulta que a pessoa que se apresenta como parte, isto é, o reclamante, pode ser o titular do direito invocado e a pessoa apontada com tendo uma obrigação pode realmente tê-la.

No presente caso, o autor propôs a ação buscando a condenação das duas reclamadas, alegando a responsabilidade daquelas quanto ao descumprimento de direitos trabalhistas. A primeira por se tratar de empregadora, e a segunda por ser a tomadora dos serviços.

Assim, a 2ª reclamada tem legitimidade para figurar no polo passivo da presente ação, pois responde, em tese, pelas obrigações decorrentes dos direitos alegados, análise esta pertinente ao mérito da lide.

Da prescrição quinquenal

A regra da prescrição quinquenal, que encontra-se prevista no inciso XXIX do artigo da CF/88, estabelece o limite de cinco anos a partir do ajuizamento da ação para a reclamação das verbas trabalhistas.

Apesar de entender que a prescrição quinquenal atua como uma restrição ao direito fundamental de acesso à justiça (art. , XXXV, da CF/ 88), somente podendo ser justificada como instituto restritivo do direito fundamental de acesso à justiça no caso de ser garantida a eficácia ao inciso I, art. , da CF/88, reconheço aqui a sua aplicabilidade imediata, tendo em vista a jurisprudência dominante nos Tribunais (TST-RO-10012- 64.2013.5.12.0000, SBDI-II, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 21.2.2017).

Assim, reconheço como prescritos os eventuais créditos anteriores a 28/08/2013, nos termos do art. , XXIX da Constituição Federal, inclusive com relação ao FGTS que não tem no caso o privilégio da prescrição trintenária (art. , III, CF; Súmula 362 do TST e ARE nº 709212 STF), cabendo a exceção apenas com relação às pretensões de natureza declaratória que são imprescritíveis (art. 11 da CLT).

Da jornada de trabalho

No caso em comento, o reclamante alega ter sido contratado para laborar no regime de trabalho 12x36, no horário das 19h00 às 7h00, mas que diariamente ingressava de 15 a 30 minutos antes do horário contratual e, cerca de quatro vezes por mês, saía cerca de 1h30/ 2h00 depois do horário contratual, não podendo, contudo, registrar referidas prorrogações em folha de ponto e usufruindo de apenas de 15 a 20 minutos de intervalo intrajornada.

A reclamada, por sua vez, impugna a jornada de trabalho apontada pelo reclamante em sua inicial e acosta aos autos os cartões de ponto e recibos de pagamento do autor.

Passo a analisar.

Muito embora o reclamante impugne a validade dos controles de frequência trazidos aos autos, entendo que o mesmo não se desincumbiu do ônus da prova que lhe cabia quanto a invalidade de referidos registros.

Quanto ao intervalo intrajornada, confirmou o reclamante que 'faziam 1 hora de intervalo' e 'que não havia ninguém que impedisse que o reclamante tirasse 1 hora de intervalo'.

Desse modo, reconheço aqui a validade dos cartões de ponto trazidos aos autos e fixo a jornada de trabalho do reclamante como sendo aquela indicada em referidos registros.

Da análise dos controles de frequência, tem-se que foi respeitado o intervalo mínimo de 1 hora para repouso e alimentação e as férias dos períodos de 2012/2013 e de 2015/2016, nada sendo devido, portanto, nestes pontos.

Tendo ainda o reclamante trabalhado das 22h00 às 7h00, durante todo o contrato laboral, tem ele direito ao adicional noturno e à hora noturna reduzida de 52 minutos e 30 segundos (Súmula 214, STF) não só quanto ao labor compreendido entre as 22h00 e 5h00 do dia seguinte, como considerou a ré, mas também quanto às horas prorrogadas (Súmula 60, II do TST e OJ 388 da SDI-I do TST). Diante da aplicação da hora noturna reduzida também quanto às horas prorrogadas, resta configurado o labor em sobrejornada, sem a devida compensação ou pagamento.

Ademais, ainda que não houvesse a comprovação do desrespeito reiterado ao regime 12x36 , entendo aqui que tal regime deve ser considerado inválido nesta especializada.

Com efeito, é sabido que a Constituição Federal, no art. , XIII, prevê a duração normal do trabalho não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro horas semanais, facultada a compensação de horários e a redução de jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho.

Estabelece, ainda, o art. 59, § 2º da CLT, que poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou

convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho prevista, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.

A jornada de trabalho, regulada pelo direito, é norma de ordem pública, já que há interesse social na sua limitação, em proteção da saúde, da segurança e da vida do trabalhador.

Além disso, tem os aspectos sociais, pois o trabalhador tem que exercer outras atividades na comunidade, econômicas, já que ao colocar empregados para trabalharem em sobrejornada a empresa deixa de contratar outros trabalhadores.

A jornada 12 x 36, mesmo chancelada por norma coletiva é prejudicial à saúde e segurança do trabalhador, não merecendo ser acolhida em nosso ordenamento.

Como ensina o Procurador do Trabalho Edson Braz da Silva: "Nos estudos do Direito do Trabalho, aprende-se que a lei trabalhista deve proteger o trabalhador inclusive contra ele mesmo, pois, premido por suas necessidades vitais e básicas ou estimulado pela própria ganância, esquece a sua condição humana finita e aceita as imposições do empregador para trabalhar em condições extremamente prejudiciais a sua saúde ou que levem perigo a sua vida. Como exemplo vivo dessa situação, podemos citar o art. 59, § 2º, da CLT, proibindo jornada de trabalho que ultrapasse o limite máximo de (10) horas diárias, mesmo resultante de acordo de compensação de jornada e com a chancela do sindicato profissional respectivo." (A ilegalidade do sistema de compensação de jornada de trabalho 12 x 36, in Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, Goiânia, a. VII, p. 34/45,dez. 2004).

O empregado ao trabalhar em jornadas exaustivas, corre o risco de sofrer acidentes ou adquirir alguma doença ocupacional.

Nem mesmo a negociação coletiva pode flexibilizar para pior as normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador.

Como acima transcrito, o art , 59, § 2º da CLT, limita o regime de compensação de jornada a 10 horas diárias. Sendo norma de ordem pública, a norma coletiva não pode desrespeitá-la. Há, inclusive, decisão do TST respaldando o entendimento aqui adotado:

"ACORDO DE COMPENSAÇÃO. JORNADA 12X36. Reconhece-se a validade do regime de jornada 12X36, desde que obedecidos os limites previstos no artigo 59, § 2º, da CLT. Recurso provido parcialmente, para deferir o adicional sobre as horas excedentes à 10ª diária."TST/RR-625.376/2000-1 2a T. Sessão 27.10.2004, Relator Ministro José Simpliciano."

Diante do exposto, por contrariar a regra expressa do art. 59, § 2º da CLT, bem como por afrontar contra a integridade e a saúde do trabalhador, declaro a nulidade do regime 12 x 36, sendo devidas todas as horas extras laboradas.

Assim, tem direito o reclamante ao pagamento de todas as horas extras prestadas durante todo o contrato de trabalho, assim consideradas as excedentes às 8h00 diárias ou às 44 horas semanais, respeitado o que seja mais benéfico ao reclamante, com o adicional no percentual previsto em norma coletiva.

As horas extras deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, conforme a jornada acima indicada, observando-se os seguintes parâmetros : a evolução salarial; o divisor 220; a súmula 264 do TST; ressaltando-se aqui que quanto ao labor noturno o cômputo da hora noturna reduzida deve ser acrescida do adicional noturno (S 214, STF e OJ 97, SDI-I, TST) a exclusão dos dias de folga, faltas, licenças e outros afastamentos; fica autorizada a dedução/compensação dos valores comprovadamente já pagos a título de horas extras.

Diante da habitualidade, deferem-se também os reflexos do adicional noturno e das horas extras no DSR que, somados às horas extras, deverão refletir também em aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário, FGTS e multa de 40%.

Ressalta-se aqui que o reflexo do DSR sobre as horas extras também integra a base de cálculo das demais parcelas, não havendo que se falar em 'bis in idem', observado, no entanto, com base na modulação dos efeitos decisórios previso no § 3º do art. 927 do CPC/15, a sua aplicabilidade a partir do julgamento do IRR

10169-57.2013.5.05.0024 pela SDI-1 do TST.

Tendo ainda a reclamada descumprido as cláusulas referentes ao regime 12x36 (cláusula 14ª), horas extras (cláusula 16ª) e adicional noturno (cláusula 18ª), julgo procedente o pedido de pagamento da multa normativa prevista em Convenção Coletiva do Trabalho.

Da responsabilidade da 2ª Reclamada

Embora a 2ª reclamada não tenha sido a empregadora direta do autor, tem-se que ela assumiu o papel de tomadora ao se beneficiar dos serviços prestados pelo reclamante em seu favor.

De acordo com o art. 186, do CC, todo aquele que por ação ou omissão, dolosa ou culposa, causar prejuízo a outrem, comete ato ilícito, devendo reparar o dano.

Assim, cabe à empresa tomadora o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa escolhida. Deve solicitar, mensalmente, a comprovação quanto aos recolhimentos previdenciários, fiscais e trabalhistas. É o desdobramento da responsabilidade civil quanto às relações do trabalho, através da culpa in eligendo e in vigilando.

No caso em tela, não há quaisquer elementos que demonstrem que

a reclamada tenha efetuado a devida fiscalização do cumprimento das obrigações da prestadora de serviços como empregadora.

Nesse sentido, o descumprimento da legislação social trabalhista também pode ser imputado à 2ª reclamada, já que o labor do reclamante também serviu aos seus interesses por todo o curso contratual.

Os arts. 932, 933 e 942 do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente por força do art. 8 da CLT, preveem a responsabilidade do comitente (tomador de serviços) e do preposto (prestador de serviços).

Esclareço, contudo, a possibilidade de resolver-se as responsabilidades entre as reclamadas no Juízo próprio em que, inclusive, a segunda reclamada poderá argumentar a previsão em cláusulas contratuais.

Por ser o valor social do trabalho e a dignidade da pessoa humana fundamentos da República Federativa do Brasil, e pelo fato de ter a 2ª reclamada usufruído da força de trabalho do reclamante para atingir seus objetivos, este último não pode ter suas condições de trabalho precarizadas em nome do lucro das empresas tomadoras, que explorando a mão de obra intermediada têm seus custos reduzidos.

Diante do que foi exposto e considerando que a segunda reclamada foi a beneficiária dos serviços prestados pelo reclamante no contexto do contrato de trabalho mantido com a primeira reclamada, reconheço a responsabilidade subsidiária daquela em relação a todas as verbas decorrentes da condenação, conforme pedido da inicial, corroborando o entendimento sedimentado pela Súmula 331, IV e VI do TST.

Declaro, portanto, a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada sobre todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias, inclusive sobre as multas cominadas.

Da gratuidade da justiça

Defiro ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, por perceber este salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º da CLT).

Cabe ressaltar aqui que o direito fundamental do acesso à justiça está previsto no artigo , XXXV, da CF e no artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), Lei com status de supralegal conforme declaração da Suprema Corte.

O direito em análise significa dizer que nenhuma condição pessoal (raça, cor, sexo, situação econômica, entre outras - artigo 1º da Convenção Americana de Direitos Humanos) pode ser posta como obstáculo para o usufruto do direito de acesso ao Judiciário. Como já asseverou o STF," justiça é bem de primeira necessidade "(RE 603.583).

Assim, a condição de pobre e não poder arcar com os custos do processo, não pode ser fator impeditivo para se obter pronunciamento jurisdicional. Essa é a premissa básica, que não comporta exceções.

Dos honorários de sucumbência recíproca

Tendo em vista a procedência parcial da ação, fixo os honorários de sucumbência recíproca na base de 15% para o advogado do reclamante sobre o valor atualizada da causa, o qual fixo em R$ 70.000,00 (art. 791-A, § 3º da CLT).

Com relação ao disposto no art. 791-A, § 4o da CLT, introduzido pela Lei 13.467 de 2017, que trata da sucumbência recíproca, trago aqui os motivos pelo qual entendo que referido dispositivo viola frontalmente a Constituição Federal de 1988.

O art. 5o, LXXIV da CF/88 estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Tal preceito, elencado no rol dos direitos fundamentais, tem por objetivo tutelar efetivamente os direitos de todos que necessitem da proteção jurídica do Estado, decorrente do direito fundamental de acesso à justiça (art. 5o , XXXV da CF/88). Este dispositivo confere direito, a todos os necessitados, à orientação jurídica e ao benefício da gratuidade de justiça. O benefício da gratuidade de justiça, de acordo com o rol exemplificativo do art. 98, § 1o do CPC, abrange os honorários advocatícios, as custas, os honorários periciais, dentre outros. Ainda que se entendesse constitucional o dispositivo introduzido pela Lei 13.467/2017, os créditos decorrentes de ação trabalhista são de natureza alimentar (art. 100, § 1o da CF/88), não permitindo compensação (art. 1707 do CC), além de serem impenhoráveis (art. 833, IV do CPC).

Assim, além de inconstitucional, por violação ao art. 5o, LXXIV da CF/88, o art. 791-A da CLT, ao permitir a condenação do beneficiário da gratuidade de justiça ao pagamento de honorários sucumbenciais, não se sustenta diante da interpretação sistemática de nosso sistema jurídico, estando em contradição com os supracitados.

Dessa forma, deixo de condenar o reclamante ao pagamento dos honorários sucumbenciais, uma vez que é beneficiário da gratuidade de justiça.

III - DISPOSITIVO

Diante do acima exposto, i) julgo extinto com resolução do mérito , com fulcro no art. 487, II, do CPC, uma vez que prescritas, as pretensões anteriores a 28/08/2013, e, por fim, ii) julgo a presente ação PROCEDENTE EM PARTE, para condenar as

reclamadas, Forte Fenix Segurança Patrimonial Ltda e Diefra Engenharia e Consultoria Ltda , a pagar ao reclamante, Francisco Assis de Lima , os seguintes títulos, nos termos da fundamentação supra:

1) horas extras e reflexos;

2) adicional noturno e reflexos;

3) multa normativa e reflexos;

4) honorários sucumbenciais.

Julgo improcedentes os demais pedidos. Tudo na forma da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo. As verbas ilíquidas serão apuradas em regular liquidação de sentença conforme parâmetros descritos na fundamentação, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob a mesma rubrica.

Juros a partir da distribuição da ação - Artigo 883 CLT, observado que seu propósito é meramente indenizatório - Artigo 404 CC e OJ 400. Também deverão ser observadas as Súmulas 200 e 211 do TST.

Correção monetária com a utilização do índice do mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º (Súmula nº 381 do C.TST), feita pelo IPCA, uma vez que se trata de crédito de natureza alimentícia (artigo , VI, da CF, art. da CLT e ADI 4.357-DF STF).

Deixo de aplicar aqui a Taxa Referencial (TR) na forma prevista no § 7º do art. 879 da CLT, por não representar este um índice capaz de projetar a depreciação da moeda ao longo do tempo.

Com efeito e conforme disse o Pretório Excelso na ADI 4.357-DF, a TR nem ao menos é índice de correção da desvalorização da moeda, e sim taxa de remuneração de recursos captados pelos bancos, e que sua adoção como índice de atualização monetária não preserva o valor real do valor devido. Logo, se os valores fossem corrigidos pela TR haveria nítido desequilíbrio econômicofinanceiro, em claro prejuízo do credor e enriquecimento indevido do devedor. E ainda se pode acrescentar que a"correção monetária parcial"que resulta da TR implica em redução do salário, o que afronta o artigo , VI, da CF. Se o empregador tivesse pago na época própria, o empregado teria determinado poder de compra com a quantia recebida; logo, não se mostra razoável que o empregador, responsável pela demora do pagamento, venha ao final entregar quantia que tenha poder de compra inferior. Destaco que o STF, no julgamento da ADI mencionada, determinou o uso do IPCA.

Em relação ao IMPOSTO DE RENDA, o empregador é responsável por tais recolhimentos e pode deduzir a cota parte do reclamante -Súmula nº 368, II, TST. O cálculo do IR (contribuição fiscal) deve observar o regime de competência, tendo em vista a Lei 12.350/10 que acrescentou o Art. 12-A à Lei nº 7.713/88. Os RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS (INSS) serão apurados mês a mês - Art. 276, § 4º, DEC nº 3.048/99 c/c Súmula 368, III, TST.

Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, introduzido pela Lei 10.035/2000, declaro de cunho indenizatório e não tributável a natureza das verbas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 214, § 9º do Decreto nº 3.048/99, deduzido-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. A contribuição previdenciária , observados os parâmetros do parágrafo anterior, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, § 3º da CF/88 (Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998) e da Lei 10.035/2000, que introduziu no bojo da CLT as normas pertinentes a execução previdenciária.

Nos termos do art. 495 do CPC, a sentença condenatória vale como título constitutivo de hipoteca judiciária sobre imóveis.

Custas pela reclamada no valor de R$ 1.400,00, calculadas à base de 2% sobre o valor provisoriamente arbitrado à causa de R$ 70.000,00.

Defiro para o demandante os benefícios da justiça gratuita .

As partes ficam advertidas de que eventual recurso de embargos de declaração oposto que não aponte, expressamente, para a caracterização de contradição (entre os termos da própria decisão, e não entre a decisão e a prova dos autos), obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não argumentos das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos da sentença), não será conhecido e caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento de multa. Destaca-se, ainda, que erros materiais não exigem embargos de declaração para serem sanados, conforme art. 897-A, parágrafo único, da CLT.

Observe-se os termos da Portaria do Ministério da Fazenda n. 582/2013 quanto à intimação da União.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

São Bernardo do Campo, 13 de setembro de 2019

LEOPOLDO ANTUNES DE OLIVEIRA FIGUEIREDO

Juiz do Trabalho

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