Andamento do Processo n. 1000709-26.2019.5.02.0372 - ATOrd - 16/09/2019 do TRT-2

2ª Vara do Trabalho de Mogi das Cruzes

Processo Nº ATOrd-1000709-26.2019.5.02.0372

RECLAMANTE EDSON NOVAIS DE LIMA

ADVOGADO JOSIMARA CEREDA DA CRUZ VIEIRA (OAB: 338075/SP)

RECLAMADO COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM

ADVOGADO TATIANA RODRIGUES DA SILVA LUPIAO (OAB: 241087/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS -CPTM

- EDSON NOVAIS DE LIMA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA

I - RELATÓRIO

Os presentes autos tratam de reclamação trabalhista proposta por EDSON NOVAIS DE LIMA em face de COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS , partes qualificadas na inicial. O reclamante afirma que mantém relação de emprego com o reclamado desde 31.05.2010 . Assevera, ainda, que: 1) desempenha atribuições idênticas às do paradigma indicado na inicial, mas recebe salários inferiores aos dele; e 2) trabalha sujeito a turnos ininterruptos de revezamento, mas não recebe corretamente a paga extraordinária. Postula os direitos decorrentes dos fatos narrados. Atribui à causa o valor de R$65.000,00 (sessenta e cinco mil reais) e instrui a petição inicial com documentos.

Regularmente notificadas, as partes comparecerem à audiência una. Na oportunidade, foi recebida defesa, acompanhada de documentos, na qual a reclamada argumenta, em síntese, que não

há respaldo ao pedido de equiparação salarial e o reclamante jamais trabalhou em sujeição a turno ininterrupto de revezamento. Pugna o contestante, a final, pela improcedência da pretensão formulada pelo reclamante.

Em audiência de instrução, foi ouvido o preposto da reclamada.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

1) Questão processual:

a) Da justiça gratuita:

O reclamante pretende a concessão do benefício da justiça gratuita. Junta declaração atestando ser pobre.

O novo artigo 790, § 3º da CLT estabelece, em linhas gerais, que, para o trabalhador que receba até 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, há presunção de pobreza. Já para o trabalhador que tem salário superior, a presunção é do contrário, impondo-se, que o benefício da justiça gratuita será concedido se ele "comprovarinsuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo" (destaque da transcrição). Trata-se da disposição contida no § 4º do mesmo artigo 790.

A nova regra, precisamente no último parágrafo, é inaplicável. Afinal, subverte até mesmo regra corrente no processo civil, no sentido de que "presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural", independentemente de seus ganhos . Partindo do pressuposto de que o postulante no processo do trabalho é normalmente pobre, observa-se uma verdadeira inversão de valores, em que, no processo dos presumidamente iguais (CPC), não há necessidade de "prova da pobreza", e, no processo dos presumidamente desiguais, exige-se "prova da pobreza" do presumidamente mais fraco (CLT). A disposição em questão, como se vê, nasce morta. A revogação do antigo artigo 790, § 3º da CLT criou uma lacuna axiológica, impondo-se, assim, a integração do ordenamento, para que a

norma do processo civil passe a regrar a questão relativa à declaração de pobreza no processo do trabalho, por incidência literal do artigo 769 da CLT.

Ainda que não se queira enxergar de tal forma, é preciso observar que o artigo 1º da Lei n.º 7.115/1983, não revogado (expressa ou tacitamente) pela Lei n.º 13.467/2017, dispõe que "a declaração destinada a fazer prova de vida, residência, pobreza, dependência econômica, homonímia ou bons antecedentes, quando firmada pelo próprio interessado ou por procurador bastante, e sob as penas da Lei, presume-se verdadeira" (sem destaque no original). Em outras palavras, a norma estabelece presunção de veracidade da declaração de pobreza, independentemente dos ganhos do

declarante . E, nesse caso, socorre-nos aqui, novamente, o CPC, que estabelece em seu artigo 374, IV, que "não dependem de prova os fatos em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade".

Ou seja: ainda que se queira afastar a lacuna axiológica criada, para o fim de aplicar a nova regra disposta no artigo 790, § 4º da CLT, a interpretação desta somente terá efeito a partir da complementação existente no artigo da Lei n.º 7.115/1983 e artigo 374, IV do CPC, por incidência dos artigos 769 da CLT e 15 do novo CPC.

Em resumo: como a declaração de pobreza juntada com a inicial é presumidamente veraz, e não há prova alguma de que ela retrata alguma inverdade, é certo concluir que o reclamante é beneficiário da justiça gratuita, restando deferido , pois, o benefício postulado. 2) Prejudicial de mérito - prescrição:

Acolho o argumento da defesa, para o fim de declarar prescritas eventuais pretensões anteriores a 5 (cinco) anos do ajuizamento da presente demanda, ou seja, anteriores a 28.05.2014 , excetuados os provimentos de natureza declaratória, que são imprescritíveis (CLT, artigo 11, § 1º).

3) Mérito:

a) Das diferenças salariais - equiparação salarial:

A solução da controvérsia, no particular, consiste em definir se o reclamante, maquinista com contrato ativo com a reclamada, faz jus a salários idênticos aos do paradigma apontado na petição inicial. E a resposta é positiva. O reclamante tem respaldo.

Fato incontroverso, o paradigma apontado pelo reclamante obteve o reconhecimento do direito a um salário maior a partir de decisão judicial, transitada em julgado, que reconheceu que suas atribuições, ainda que insertas no cargo de maquinista, eram idênticas às de um maquinista especializado (processo n.º 0001438-

08.2015.5.02.0373 , cuja sentença está juntada a este feito às fls. 552 e seguintes). A questão é que, em nenhum momento, a reclamada nega que o reclamante e o paradigma desempenhavam as mesmas atividades: limita-se, em verdade, a insistir na premissa de que o último obteve, judicialmente, o reconhecimento de um direito que não pode ser estendido ao reclamante.

O fato é que o argumento de que a diferença salarial em questão (obtida pela via judicial) ostenta caráter "personalíssimo" não tem fundamento. Isto porque o reconhecimento do direito do paradigma pela via judicial enseja tão somente a presunção de que suas atividades corresponderam às do cargo ao qual ele foi guindado (maquinista especializado), sendo perfeitamente possível considerar que outros (incluindo o reclamante) se submetam às mesmas condições. Trata-se de interpretação que privilegia a segurança jurídica, conferindo a necessária autoridade legal à coisa julgada

(CF, artigo , XXXVI) e que encontra respaldo na jurisprudência recente do C. TST. Transcrevo:

"EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ARTIGO 461 DA CLT. (...) VI -Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal , de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto." (TST, Súmula 6, VI)

Vale observar, por outro lado, que a exceção à interpretação transcrita consiste justamente na existência de prova de "fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto". Ônus que, na ausência de prova, contrariamente ao que disserta a defesa, impõe julgamento em contrariedade ao empregador, e não ao empregado.

Prosseguindo, a reclamada invoca outro óbice ao reconhecimento do direito perseguido pelo trabalhador: a existência de plano de cargos e salários. O argumento, porém, cede a uma análise branda da questão. Afinal, já é notória (e, portanto, independente de prova, a teor do disposto no artigo 374 do CPC) a premissa de que, nos últimos dez anos não houve qualquer promoção pelo plano de carreira para os maquinistas' o que significa dizer, no mínimo, que referido plano existe meramente 'pró-forma', posto que não colocado em prática. Prejudicado, portanto, o argumento da defesa, no particular.

Pois bem.

A matéria, embora pareça, à primeira vista, dependente de prova oral, na verdade já integrou o que a doutrina convencionou chamar de notório conhecimento judicial, não sendo mais necessária a produção de quaisquer provas. Vejamos.

Em todos os casos análogos a este submetidos à minha apreciação, a alegação defensiva apoia-se na existência de diferenças entre as funções dos maquinistas comuns e dos especializados, supostamente mais complexas no caso dos últimos. A questão é que, em inúmeros casos, restou bem demonstrado que, na prática, as diferenças entre os ocupantes dos cargos analisados inexistem, e o que ocorre é que a reclamada, mesmo ciente da necessidade de maquinistas especializados para o exercício das funções mais complexas, vem se utilizando de maquinistas comuns, deixando claro que o preenchimento da vaga fica ao seu arbítrio. A situação mencionada foi detectada, por mera amostragem, no processo n.º 0001224-20.2015.5.02.0372. Na hipótese, a única testemunha ouvida assinalou que:

"(...) maquinista especializado dá aula em sala de aula com o

supervisor; há colegas maquinistas comuns que também o fazem; a título de exemplos, pode citar Márcio Landim da Costa, que é maquinista não-especializado mas dá aulas teóricas, em sala de aula, mesma situação de Ricardo Lima e outros; foi dado curso para maquinistas não-especializados guiarem locomotivas, neste ano ou no ano passado; maquinista não-especializado pode guiar em mais de uma linha, desde que habilitado para outra linha; a iniciativa de dar o curso é sempre da reclamada; em resumo, não há qualquer diferença entre as atribuições de maquinista comum e especializado; o depoente é maquinista especializado mas nunca deu aulas em salas de aula, nem práticas (...)."

Por outro lado, já no feito similar n.º 1000696-66.2015.5.02.0372 o preposto não só reforçou o testemunho transcrito, como também elucidou que:

"(...) qualquer maquinista comum pode realizar os cursos para a operação das locomotivas e dos equipamentos em geral conduzidos pelos maquinistas especializados; a decisão sobre tais cursos é do supervisor, conforme a necessidade da empresa; o curso feito pelo maquinista comum para ministrar aulas práticas é o mesmo curso ministrado para aqueles que lecionam em aulas teóricas; depois da junção CBTU-Fepasa, não houve qualquer concurso interno para promoção de maquinistas para maquinistas especializados; a junção aconteceu em 1992; em 1992, a quantidade de maquinistas especializados existente atendia a contento a demanda; uma grande parte dos maquinistas especializados que eram contratados em 1992 já se aposentou; esta quantidade não foi reposta; entre 1992 e 2015, o quadro de maquinistas aumentou, praticamente dobrando, mesma situação dos trens; locomotivas continuaram na mesma quantidade; nem todo maquinista especializado ministra treinamento em sala de aula."

Como se vê, fica claro que, do ponto de vista prático, não há qualquer diferença entre a situação dos maquinistas comuns e a dos maquinistas especializados. Afinal:

1) como ressaltou a testemunha ouvida no feito n.º 0001224-

20.2015.5.02.0372, maquinistas não-especializados também ministram aulas teóricas em sala de aula, a despeito da limitação sugeridapelos descritivos dos cargos elaborados pela empregadora; 2) a condução de locomotivas e a condução de trens em mais de uma linha, ao contrário do que pretende a defesa, não é reservada a maquinistas especializados; afinal, como bem ressaltaram o preposto e a testemunha ouvida, basta que exista habilitação para tal fim, o que, além de não ser impedido a maquinistas nãoespecializados, não pode ficar, como vem ficando, ao puro arbítrio da reclamada (CC, artigo 122, parte final); e

3) o fato de o maquinista comum não ter curso, atualmente, não impede a reclamada de, diante da decisão judicial reconhecendo a

identidade de atribuição, ministrar o curso ao reclamante, para que, em contraprestação ao salário maior (assim reconhecido judicialmente), ele possa dedicar seus afazeres também a ministrar aulas teóricas, guiar locomotivas e atuar em mais de uma linha. Observo, por fim, que, em outro feito análogo (0000244-

13.2014.5.02.0372), verifiquei que a reclamada, além de exigir indistintamente de maquinistas especializados e não-especializados atribuições similares (especialmente cursos), reconheceu que não vem promovendo maquinistas ao cargo de maquinistas especializados, a despeito da necessidade dos últimos, o que se observa da confissão colhida do próprio preposto naquele feito: "(...) o reclamante ministrou cursos, os quais também são ministrados por maquinistas especializados; em resumo, comparando o trabalho do reclamante com o dos maquinistas especializados, as atribuições são rigorosamente idênticas; o maquinista deveria ser promovido a maquinista especializado por concurso interno, o que não acontece no mínimo há quinze anos." Independentemente de todo o exposto, para o fim de prevenir eventual arguição de nulidade, optei por incluir este feito na pauta de instrução. E, como não poderia deixar de ser, o preposto da reclamada confirmou expressamente todas as premissas já consolidadas nesta sentença, reconhecendo que: "(...) o reclamante trabalha na linha 11, mesma linha do paradigma; ambos desempenham exatamente as mesmas atividades; não há qualquer atribuição desempenhada por um que o outro não desempenha."

Conclusão: não há fundamento algum que justifique qualquer distintivo salarial entre o reclamante e os maquinistas especializados, em especial o paradigma, cuja igualdade de atribuições ficou muito bem demonstrada a partir da prova produzida neste e nos demais processos mencionados.

Reputo, no contexto descrito, implementados todos os requisitos contidos no artigo , caput, da CF/1988 e 461 da CLT, para o fim de declarar que o reclamante exerce funções idênticas às desempenhadas pelo paradigma, maquinista especializado, e condenar a reclamada a pagar as diferenças salariais almejadas, assim consideradas as existentes entre os salários do paradigma SÉRGIO CÉSAR DE JESUS e os do reclamante (conforme evolução documentada relativa aos dois), excluída qualquer vantagem de caráter pessoal do paradigma (na qual não se insere a diferença de salário obtida pela via judicial).

Em razão da habitualidade, e da natureza salarial da rubrica, tal condenação deverá refletir no cálculo de outras parcelas, tais quais as horas extras diurnas e noturnas com acréscimo de 100%, adicional noturno, adicional de periculosidade, gratificação anual, e repercussões em gratificações natalinas, férias acrescidas de 2/3 e

FGTS, este com depósito em conta vinculada, ante a manutenção do contrato em vigor.

Estabeleço, outrossim, que os direitos ora reconhecidos deverão ser calculados, e compor a condenação, até a efetiva inclusão em folha de pagamento, o que deverá ser comprovado pelo reclamado em até 30 (trinta) dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária, desde já fixada em R$1.000,00 (um mil reais) , até o máximo de sessenta dias, sem prejuízo da imposição de nova multa (CPC, artigo 536, § 1º).

Condenoa reclamada, por fim, a efetuar a retificação do registro do contrato de trabalho na CTPS do reclamante, passando a constar evolução salarial idêntica à do paradigma para todo o período não prescrito em que estiver caracterizada diferença favorável ao paradigma. Para tanto, deverá ser observado o seguinte procedimento:

1) o reclamante deverá apresentar sua CTPS diretamente à reclamada em até cinco dias após o trânsito em julgado; 2) a reclamada deverá efetuar o registro no ato da apresentação ou em cinco dias da obtenção do documento, hipótese em que ficará obrigada a devolver a CTPS diretamente ao reclamante, sob pena de multa diária, desde já fixada em R$500,00 (quinhentos reais), até o máximo de trinta dias, sem prejuízo de a providência ser concretizada pela Secretaria da Vara (CPC, artigo 536 e seguintes). Em qualquer das hipóteses (anotação pela reclamada ou pela Secretaria), não deverá existir qualquer menção ao fato de que o registro se dá em função de determinação judicial, eis que, infelizmente, no Brasil, ainda perdura a ideia de que o empregado que busca seus direitos na Justiça não é digno de confiança. Se o registro for efetuado pela Secretaria, deverá ser elaborada certidão, hábil à comprovação do tempo de serviço, que deverá ser arquivada em Secretaria. Tal ordem (de não menção à anotação por ordem judicial) é ratificada pela jurisprudência do C. TST, como demonstra, por mero exemplo, decisao publicada em 20.05.2010:

"RECURSO DE REVISTA - ANOTAÇÃO DESABONADORA -CTPS DETERMINAÇÃO JUDICIAL INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. POSSIBILIDADE. Hipótese em que o ex-empregador, cumprindo determinação judicial inscrita em sentença transitada em julgado, efetua o registro do contrato na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS) do operário, mas acrescenta, superando os limites da determinação judicial, em capítulo reservado a anotações gerais, a informação alusiva ao trânsito da reclamação trabalhista que é objetivamente identificada. Muito embora a busca do Poder Judiciário represente o meio adotado pelas sociedades civilizadas para a solução de litígios entre seus integrantes (CF, art. , XXXV), não se pode cerrar os olhos para o preconceito ainda

presente em segmentos do setor empresarial contra trabalhadores que exercem o direito constitucional de ação, fato que pode ser elevado à condição de público e notório (CPC, art. 334, I), sobretudo e especialmente no âmbito desta Justiça do Trabalho, na qual, recentemente, os sítios de informação processual mantidos por seus tribunais na internet foram utilizados para a pesquisa de antecedentes judicias de trabalhadores em processo de contratação. Para além, portanto, do debate acerca da existência ou não de registros falsos ou desairosos, ou mesmo da existência de prejuízos concretos sofridos pelo trabalhador, a conduta afronta o art. 29, § 4º, da CLT, configura abuso (CC, arts. 187 e 422) e demanda reparação. Afinal, tratando-se de documento que reflete a vida profissional do trabalhador, os registros nele efetuados podem prejudicar a obtenção de novo emprego, trazendo graves conseqüências de ordem social, moral e econômica para o trabalhador atingido." (Processo TST n.º 00743-2007-03-00-9; Rel. Ministro Convocado Douglas Alencar Rodrigues)

b) Do turno ininterrupto de revezamento:

O reclamante postula horas extras com apoio em suposta sujeição a turno ininterrupto de revezamento. A reclamada nega o fato e resiste à pretensão jurídica deduzida.

A questão é um pouco complexa. Abrange, primeiramente, definir se o reclamante de fato é submetido a turnos ininterruptos de revezamento. Em um segundo momento, e se positiva a primeira avaliação, exige-se analisar se a jornada fixada ao reclamante pode ser prorrogada, e por qual meio. Em um terceiro momento, a avaliação consiste em verificar se, diante da prorrogação ocorrida, o reclamante deve, ou não, receber por horas extras pela sujeição em análise.

Vejamos.

A fixação de jornada inferior para os turnos ininterruptos de revezamento (CF/1988, artigo , XIV) tem por pressuposto a flagrante agressão, imposta ao organismo do trabalhador, originada da sujeição a diversos horários de trabalho. É fruto dos prejuízos causados ao convívio social, à assunção de compromissos fora do trabalho, ao lazer, e, principalmente, ao próprio convívio familiar. A doutrina e a jurisprudência são unânimes no sentido de que, para a caracterização do turno ininterrupto, há que estar presente, do ponto de vista da empresa, a natureza ininterrupta da atividade empresarial, e, do ponto de vista do trabalhador, um sistema de alternância de horários que não lhe permita regrar, por longo tempo, seus períodos de sono, e, consequentemente, seu relógio biológico. É o que se extrai das decisões adiante transcritas:

"RECURSO ORDINÁRIO. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO . Para fazer jus à jornada especial prevista no art. , XIV, da Constituição Federal basta que o empregado esteja

submetido a um sistema de alternância de horários, alterando seu período de sono, seu relógio biológico e, por consequência, ocasionando maior desgaste físico." (Processo n.º 2073-2005-028-02-00-3, Rel. Maria Doralice Novaes; publicado em 16.12.2008)

"TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. VALIDADE . O art. , XIV, da Carta Política dispõe expressamente que o trabalho desenvolvido em sistema de rodízio não poderia exceder de 6 horas diárias, tornando inválida qualquer autorização diversa acordada com o Sindicato, mormente quando elastece a jornada de seis para doze horas diárias. É sempre oportuno salientar que o legislador constitucional, ao reduzir a jornada normal a seis horas diárias para os trabalhadores em turnos ininterruptos de revezamento, buscou diminuir a fadiga ou" stress ", causados aos que, trabalhando alternadamente nos períodos diurno, vespertino e noturno, não podem levar uma vida de convívio cotidiano com seus familiares, deixando de compartilhar de atividades sociais e de lazer. (Processo n.º 01366-2004-043-02-00-5, Rel. Rosa Maria Zuccaro; publicado em 21.10.2008)

No caso específico dos autos, não se discute, por qualquer modo, a natureza ininterrupta da atividade desempenhada pela reclamada. Trata-se, afinal, de companhia ferroviária, cuja própria razão de ser impõe a continuidade de seus serviços ao longo das 24h do dia. Em relação ao trabalhador, a questão também não desafia maiores considerações. É possível perceber, afinal, a partir de seus controles de jornada, que, em períodos de cerca quatro meses, seus horários são modificados, servindo como exemplos os períodos compreendidos entre:

a) 08.05.2014 e 31.08.2014 (jornada fixa das 13h30 às 21h30, com alterações de uma a duas horas no início e no final, conforme fls. 570 a 577);

b) 01.09.2014 a 03.01.2015 (jornada fixa das 21h10 às 4h10, com alterações de uma a duas horas no início e no final, conforme fls. 577 a 586); e

c) 04.01.2015 a 30.04.2015 (jornada fixa das 13h20 às 21h20, com alterações de uma a duas horas no início e no final, conforme fls. 586 a 593).

A situação destacada repetiu-se por longo tempo, e, de tal modo, não deixa dúvidas: o reclamante foi, por todo o interregno, submetido a turnos ininterruptos de revezamento, uma vez que se sujeitou a uma alternância entre os turnos diurno e noturno. Questão, aliás, pacífica também no C. TST, como se observa da OJ 360 da SDI-1 do C. TST:

" OJ-SDI1-360 TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO.

CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. , XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta.

Portanto, a resposta à primeira indagação ("se o reclamante de fato é submetido a turnos ininterruptos de revezamento") é positiva. Ao mesmo tempo, a notícia proveniente da defesa, no sentido de que a periodicidade dos turnos foi aumentada para intervalos semestrais a partir do acordo coletivo 2017/2018 não altera a situação mencionada. Afinal, a alternância de horários é mantida, e os compromissos a longo prazo do trabalhador (a frequência a um curso de graduação superior, por exemplo) são prejudicados, mantendo-se, portanto, a necessidade de algum tipo de compensação, que, no caso, está no reconhecimento da caracterização de sobrejornada.

Não vinga, vale destacar, a assertiva da reclamada de que o reclamante poderia se opor à alteração de horário e nunca o fez, eis que o que comanda é a situação de fato. Basta que o empregado tenha trabalhado em sujeição aos turnos, pouco importando se "não se opôs" a isto. Afinal, o poder diretivo é do empregador, e se o trabalhador se sujeitou a determinada situação em proveito da atividade empresarial, cabe à empresa arcar com as consequências disto, que, no caso, pode vir a ser o pagamento das horas extras. Passemos à segunda análise, ou seja, "se a jornada fixada ao reclamante pode ser prorrogada, e por qual meio".

É incontroverso que o reclamante sempre trabalhou em jornada de 8h, a despeito da previsão contida na Constituição Federal de 1988, que estipulou a "jornada de seis horas diárias para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva" (artigo 7º, XIV).

Como se vê, a Constituição estabeleceu a regra redutora. Ainda assim, a par desta, fixou formalidade essencialà flexibilização, em face dos contornos ínsitos à saúde e segurança no trabalho que a prorrogação da jornada de tal natureza detém: a negociação coletiva. Assim, já é possível responder: a jornada do reclamante de fato poderia ser prorrogada, mas por meio específico, a negociação coletiva.

A reclamada junta aos autos acordos coletivos firmados com o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas Ferroviárias da Zona Central do Brasil que, abrangendo todo o período não prescrito, ostentam o seguinte:

"A jornada de trabalho da CPTM será única, fixada em 40 (quarenta) horas semanais, exceto para os empregados do Centro de Controle Operacional - CCO (que está fixada em 36 (trinta e

seis) horas semanais), e outras classes que têm jornada de trabalho especial prevista em lei." (conforme transcrição feita em defesa) Ou seja: todo o período trabalhado pelo reclamante (considerado somente o não prescrito) foi abrangido por regular negociação coletiva, o que implica dizer que a formalidade exigida na Constituição foi respeitada.

Nesse ponto, o que não vinga é a tese habitualmente utilizada pelos trabalhadores, no sentido de que a norma prorrogadora de jornada lhes é inaplicável, porque supostamente se tratou de um "aditivo" de uma norma coletiva aplicável a categoria distinta (Sorocabana). Afinal, houve uma regular aceitação de cláusula de jornada de 40h por entidade sindical que representa o reclamante (Zona Central) em instrumento específico, deixando de ter relevância se, antes de sua existência, houve diploma de categoria distinta (Sorocabana) irregularmente aplicado à categoria a que pertence o reclamante (Central). Evidentemente, os empregados da Central não são absoluta ou relativamente incapazes: já sabiam que, ao subscrever uma cláusula fixando sua jornada em 40h semanais, estavam concordando com uma majoração de horário, a despeito da sujeição a turnos ininterruptos de revezamento. É esta a essência da negociação coletiva.

O problema está na última indagação: diante da prorrogação ocorrida, o reclamante deve, ou não, receber por horas extras pela sujeição em análise? A resposta é positiva .

Em que pese a generalidadeda posição consolidada na Súmula 423 do C. TST, no sentido de que, "estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras", há que se extrair da expressão "negociação coletiva", contida na Constituição, um fundamento de validade para a ratificação de suas cláusulas.

"Negociar" significa "ajustar", "acordar". Noção, portanto, exatamente oposta à de "renunciar", pois, enquanto na negociação devem estar presentes concessões recíprocas, na renúncia há um mero despojamento de um direito. Assim, por critério meramente literal (e, evidentemente, finalístico, considerando que o princípio da irrenunciabilidade de direitos, embora mitigado, ainda impera no Direito Coletivo do Trabalho), é certo concluir que o legislador constitucional estabeleceu que o direito consagrado às seis horas de jornada em turnos ininterruptos pode ser relativizado, desde que exista uma contrapartida que justifique uma negociaçãodesse direito. Para ilustrar, transcrevo acórdão que, magistralmente, segue esta linha:

"A jurisprudência tem considerado válida, em alguns casos, a autorização do trabalho por 8h em turno ininterrupto de

revezamento, realizada em sede de negociação coletiva. Porém, a finalidade do instrumento normativo é melhorar as condições de trabalho, através de concessões recíprocas. Trata-se da denominada adequação setorial negociada. Segundo Maurício Godinho Delgado,"pelo princípio da adequação setorial negociada as normas autônomas juscoletivas construídas para incidirem sobre certa comunidade econômico-profissional podem prevalecer sobre o padrão geral heterônomo justrabalhista desde que respeitados certos critérios objetivamente fixados. São dois esses critérios autorizativos: a) quando as normas autônomas juscoletivas implementam um padrão setorial de direitos superior ao padrão geral oriundo da legislação heterônoma aplicável; b) quando as normas justrabalhistas de indisponibilidade apenas relativa (e não de indisponibilidade absoluta). No caso dos autos, não se constatou uma contrapartida considerável às condições gravosas de trabalho do autor. Inaplicável, nessa hipótese, a Súmula 423 do C. TST. Não obstante a importância deste verbete de jurisprudência, muitas vezes aplicado por este Juízo, cada caso concreto deve ser analisado com suas peculiaridades. No caso dos autos, a jornada de 6x2, em turno ininterrupto de revezamento é extremamente penosa. Neste caso, a norma coletiva mostrou-se gravosa ao trabalhador. Ela não caracterizou transação, mas sim renúncia de direitos, não tendo o condão de afastar o limite constitucional de 8h diárias e 44h semanais. Assim, reformo a sentença (...)."(Autos do processo TRT-2ª Região n.º 0000344-16.2013.5.02.0431; 4ª Turma; Rel. Ivani Contini Bramante; decisao publicada em 12.09.14) O fato é que, no caso dos autos, a realidade vivida pelo reclamante permite concluir que, mesmo na ausência de negociação coletiva, sua gama de direitos seria maior que a negociada. Isto levando em consideração, pelo princípio da adequação setorial negociada (descrito e explicitado no acórdão mais recente transcrito nesta fundamentação), exclusivamente normas afetas à duração do trabalho. Os direitos previstos em negociação coletiva mais benéficos que o padrão normal atinente à duração da jornada são dois:

1) o adicional noturno, inclusive para a jornada em prorrogação à noturna, que é fixado em norma coletiva (por amostragem, cláusula 39 do ACT 2015/2016) em 50% (cinquenta por cento) , ou seja, duas vezes e meia maior que o previsto naCLTT; e 2) o adicional de horas extras, previsto em 100% (cem por cento) , ou seja, o dobro do fixado naConstituiçãoo.

Porém, mesmo com tais cláusulas, é possível perceber que a reclamada conferiu uma contrapartida aos trabalhadores inferiorao padrão que eles teriam, na hipótese de inexistir a negociação, e de se aplicar a sujeição a 6h diárias e 36h semanais atinentes aos turnos ininterruptos. Por exemplo:

a) sem a negociação coletiva : trabalhando em jornada noturna normal de 6h, e com hipotético salário-hora de R$1,00, o

reclamante (que receberia, a título de adicional noturno, R$0,20 por hora) teria direito a R$36,00 a título de adicional noturno (considerando 180h por mês); além disso, como faria também duas horas extras por dia, o reclamante receberia mais R$3,60 por dia (R$1,80 por hora extra) a título de horas extras, e já com o adicional noturno na base de cálculo (1,00+0,20) x1,5). Trabalhando 20 dias por mês, o reclamante receberia, então, os R$36,00 a título de adicional noturno, mais R$72,00 a título de horas extras (3,60x20). Total: R$108,00 ;

b) com a negociação coletiva : trabalhando em jornada noturna normal de 8h, e com hipotético salário-hora de R$1,00, o

reclamante (que receberia, a título de adicional noturno, R$0,50 por hora) teria direito a R$80,00 a título de adicional noturno (considerando 200h por mês); nesse caso, embora fizesse mais duas horas por dia, o reclamante nada receberia a título de horas extras. Trabalhando 20 dias por mês, o reclamante receberia, então, apenas os R$80,00 a título de adicional noturno, sem qualquer valor de horas extras. Total: R$80,00 .

Conclusão: os acordos coletivos que majoram a jornada nos turnos ininterruptos simplesmente não acrescentam direitos à categoria a que pertence o reclamante em padrão superior ao previsto na Constituição. As normas em questão, na matéria analisada, longe de traduzirem uma efetiva" negociação "coletiva, implicaram em verdadeira" renúncia "ao direito constitucionalmente assegurado ao limite de jornada de 6h por dia. Devem, consequentemente, ser desconsideradas, o que se deduz, como asseverado, por interpretação literal e teleológica do dispositivo constitucional aplicável.

Não é demais observar que, em se tratando de análise (hipotética) baseada exclusivamente no período diurno, a" opção "pelos turnos de 8h seria ainda mais prejudicial ao trabalhador: basta considerar que, em tal situação, o reclamante simplesmente não receberia um centavo a mais sequer pela prorrogação (já que o adicional noturno, único benefício atinente à duração de jornada majorado pela negociação coletiva, deixaria de existir).

Por fim, mas não menos importante, é bom que se diga que a disposição estampada no novo § 3º do artigo da CLT, no sentido de que,"no exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva"(redação dada pela Lei n.º 13.467/2017), é claramente inconstitucional, o que se reconhece por meio de controle difuso de constitucionalidade. É que a Constituição é clara no sentido de assegurar que"a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito"(CF, Artigo , XXXV), o que quer dizer que, havendo

alguma lesão em potencial (que, por óbvio, não se caracteriza apenas nos negócios jurídicos nulos, mas em qualquer tipo de ajuste, mesmo formalmente válido), mantém-se a salvaguarda a cargo do Poder Judiciário, no intuito de se reparar o respectivo dano. Como esse é justamente o caso analisado neste feito (em que, aparentemente, do ponto de vista formal, os acordos coletivos firmados pelas partes são válidos, mas, do ponto de vista material, eles acabam por lesar o direito assegurado aos trabalhadores de remuneração pela sobrejornada), não há como negar a possibilidade da análise enfrentada nesta fundamentação. Nesse contexto, concluo que restou configurada, em todo o período não prescrito , a extrapolação da jornada máxima diária de 6h, sem paga ou autorização legal válidas correspondentes. Condeno a reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas exclusivamentea sétima e oitava diárias, as quais deverão ser satisfeitas com o adicional de 100% (cem por cento), tal como fixado na cláusula 40 do acordo coletivo 2015/2016, usado como amostragem.

São parâmetros para o cálculo:

1) divisor 180; 2) a aplicação das Súmulas 264 e 347 do TST: a remuneração do serviço suplementar é composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial (inclusive gratificação anual e adicional de periculosidade, como já pacificado nas Súmulas 132, I, e 202, do C. TST), durante todo o período não prescrito, acrescido do adicional de 100% (cem por cento); 3) a evolução salarial do reclamante, fixada nos comprovantes de pagamento de salários juntados aos autos, acrescida, no que couber, das diferenças de salário reconhecidas nesta sentença; 4) a fixação, para todo o período trabalhado, dos horários registrados nos controles de jornada, por incontroversa sua validade; 5) horas extras praticadas em período noturno, devem ser computadas com a utilização, em sua base de cálculo, do adicional noturno de 50%; e 6) não há qualquer dedução a ser deferida, no particular, pois a condenação é restrita à sétima e oitava horas diárias, rubrica nunca adimplida pela empresa.

Em razão da habitualidade, e da natureza remuneratória da rubrica, tal condenação deverá ser integrada aos DSR (inclusive feriados) e refletir no cálculo de outras parcelas, tais quais as gratificações natalinas, as férias acrescidas de 2/3, e o FGTS (com depósito em conta vinculada). No tema, destaco que a posição consolidada na OJ 394, da SDI-I, do C. TST, publicada em junho de 2010, parece não contar com fundamento legal, ou lógico, correspondente,

sendo, portanto, inaplicável. Por razões simples:

1) o repouso semanal integra a remuneração: corresponde a um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas (Lei n.º 605/1949, artigo , a); ou seja: a remuneração do mês engloba não só as horas extraordinárias habitualmente prestadas, como, também, seus reflexos nos dias de descanso;

2) a lei estabelece que aviso prévio, FGTS, férias e gratificação natalina são baseados na remuneração mensal do trabalhador (respectivamente: artigo 487, § 5º, da CLT; artigo 15, da Lei n.º 8.036/1990; CLT, artigo 142, § 5º; e artigo 1º, § 1º, da Lei n.º 4.090/1962), que, pela própria lei, engloba as horas extraordinárias habituais e os reflexos nos dias de descanso.

Conclusão: a posição estampada OJ 394 da SDI-I do C. TST, aparentemente, desrespeita a lei. Pois determina que se desconsidere parte da remuneração do trabalhador, no cômputo de aviso prévio, férias, FGTS e gratificação natalina, quando a lei determina exatamente o contrário disto. Desconsidero-a, pois.

Por fim, destaco que esta condenação abrange parcelas vencidas e vincendas (conforme o disposto no artigo 323 do CPC), e deverá compor a condenação, até a efetiva inclusão em folha de

pagamento (providência ora integrada à condenação), o que deverá ser comprovado pelo reclamado em até 10 (dez) dias após o trânsito em julgado, sob pena de multa diária, desde já fixada em R$500,00 (artigo 536, § 1º, do novo CPC).

4) Dos honorários advocatícios de sucumbência:

Quanto aos honorários advocatícios, restam preenchidos os requisitos legais (CLT, artigo 791-A), o que é o suficiente para o deferimento da rubrica em favor da patrona do reclamante, à razão de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.

5) Dos parâmetros para a liquidação:

a) Da fixação e do recolhimento do IRPF:

A reclamada fica responsável pelo cálculo e pela comprovação do recolhimento do imposto de renda, se incidente, de acordo com a previsão do artigo 46 da Lei n.º 8.541/92.

Para tanto, deverá observar os seguintes critérios:

(1) só serão considerados rendimentos tributáveis os descritos no artigo 43 do Decreto 3.000/1999, nos quais não se incluem os juros de mora, as indenizações por lucros cessantes, a contribuição previdenciária e os honorários advocatícios (Lei n.º 8.541/92, artigo 46, § 1º; e

(2) o regime de atualização deve obedecer ao disposto no art. 12-A da Lei nº 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010; o que quer dizer que o imposto de renda deverá ser calculado mês a mês (e não de forma acumulada), utilizando-se o critério do mês da competência, ou seja, aquele em que o crédito

deveria haver sido pago (TST, Súmula 368, II).

b) Da fixação e do recolhimento do INSS:

Nos termos do artigo 832, § 3º da CLT, declaro como salário-decontribuição as seguintes parcelas: diferenças salariais, em razão de equiparação salarial, e reflexos em anuênio e adicional de periculosidade, com as repercussões daí resultantes em adicional noturno e, consequentemente, em gratificações natalinas; e horas extras, por extrapolação da sexta diária, e dentro do limite de 40h semanais, sua integração aos DSR, e reflexos em gratificações natalinas.

São parâmetros a ser seguidos:

(1) a evolução salarial dos reclamantes;

(2) a reclamada (na qualidade de empregadora) será a responsável pelo recolhimento de sua cota-parte da contribuição previdenciária, e, também daquela devida pelos reclamantes (na condição de empregado), sem a faculdade de retenção, do crédito do reclamante, das importâncias por este devidas (artigo 33, § 5º, Lei 8.212/91), e observando o limite mensal do salário-de-contribuição; (3) apuração pelo regime de competência (TST, Súmula 368, III), com a aplicação das alíquotas fixadas à época do inadimplemento da parcela;

(4) incidência de atualização monetária, juros de mora e multa, conforme o disposto no artigo 239 do Decreto 3.048/1999; (5) atualização a partir do dia 20 do mês subsequente ao efetivo pagamento (Lei n.º 8.212/91, artigo 30, inciso I, b, com redação dada pela Lei n.º 11.933/2009);

(6) o fato gerador da contribuição previdenciária decorre da previsão constitucional presente no artigo 195, I, a. Portanto, como a condenação abrange o pagamento de diferenças de remuneração, o fato gerador será concretizado após o efetivo pagamento das parcelas de natureza salarial; e

(7) a condenação não abrange as contribuições previdenciárias devidas a terceiros (" sistema 'S' "). É que a competência fixada pelo artigo 114, VIII, da CF é expressamente limitadapela previsão contida no artigo 240, também da Constituição. Daí concluir-se, como nos julgados abaixo, que apenas as contribuições devidas exclusivamente em razão da prestação de serviços inserem-se na esfera de atuação da Justiça do Trabalho:

" AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA EXECUÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DESTINADA A TERCEIROS E CONTRIBUIÇÃO DE SEGURO DE ACIDENTE DO TRABALHO - SAT . A jurisprudência iterativa, notória e atual desta Corte Superior tem assentado o entendimento de que compete à Justiça do Trabalho a execução de débitos previdenciários provenientes de suas próprias sentenças, quando

credor o trabalhador (empregado ou contribuinte individual), enquanto que o empregador é o responsável tributário (art. 33, § 5º, da Lei nº 8.212/91), não incluída em tal atribuição constitucional a execução das contribuições sociais destinadas a terceiros, tampouco a referente ao Seguro de Acidente do Trabalho - SAT. Essa a exegese que se extrai do disposto nos arts. 114, VIII, 195, I, a, e II, e 240, todos da Constituição da República, e da diretriz da Súmula nº 368, I, do Tribunal Superior do Trabalho. Assim, não há falar em ofensa à Constituição, nos termos do art. 896, § 2º, da CLT e da Súmula nº 266 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento."(AIRR - 1439/2005-048-03-41.3, Relator Min.Walmir Oliveira da Costa, DJ 01/04/2009, 1ª Turma, DJU 17/04/2009).

" INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO.

CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DEVIDAS A TERCEIROS. I - O artigo 114, VIII, da Constituição Federal fixou a competência da Justiça do Trabalho para executar de ofício as contribuições sociais previstas no artigo 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir. Tais dispositivos limitam a competência da Justiça do Trabalho para a execução das quotas das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e pelo empregado, o que exclui as contribuições devidas a terceiros. II - Tanto o é que o artigo 240 da Constituição dispõe que "Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical". III - Vale dizer ter o Texto constitucional ressalvado, expressamente, do disposto no artigo 195 da Constituição, as contribuições a terceiros, a saber, as destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional, excluindo-as da competência do Judiciário Trabalhista. Nesse sentido precedentes desta Corte. IV - Recurso provido."(RR-

911/2004-018-12-85.4, Relator Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, publicado no DJU de 16/5/2008).

c) Dos juros e correção monetária:

Via de regra, a norma aplicável para correção dos créditos trabalhistas sempre foi aquela prevista no artigo 39 da Lei n.º 8.177/1991, que dispõe que:

Art. 39. Os débitos trabalhistas de qualquer natureza, quando não satisfeitos pelo empregador nas épocas próprias assim definidas em lei, acordo ou convenção coletiva, sentença normativa ou cláusula contratual sofrerão juros de mora equivalentes à TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento. (em destaque apenas na transcrição) A Lei 13.467/2017, no particular, nada mudou, pois apenas reiterou a norma transcrita ao introduzir o § 7º ao artigo 879 da CLT, prevendo que:

"A atualização dos créditos decorrentes de condenação judicial será feita pela Taxa Referencial (TR), divulgada pelo Banco Central do Brasil, conforme a Lei no 8.177, de 1o de março de 1991.""TRD"nada mais é que a"taxa referencial diária", critério utilizado como índice de remuneração da caderneta de poupança, e aplicável aos débitos trabalhistas, por força da norma transcrita. A questão é que o E. STF, analisando correção de créditos fazendários, chegou à conclusão de que o índice TRD não corresponde à efetiva recomposição da moeda. E assim o fez em controle concentrado de constitucionalidade (portanto, com efeitos erga omnes), em decisão relatada pelo Ministro Ayres Britto, nos autos do processo n.º ADI-4.357:

[...] O direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação,

fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se destina (traduzir a inflação do período).

A partir da decisão transcrita, iniciou-se intenso debate, no âmbito da Justiça do Trabalho, a respeito da constitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD"contida no artigo 39 da Lei n.º 8.177/1991 (o que atinge, por óbvio, também o novo § 7º do artigo 879 da CLT). Isto porque o raciocínio consolidado no STF seria plenamente aplicável à regra de caráter trabalhista, uma vez que o direito fundamental de propriedade também restaria violado, caso os créditos trabalhistas permanecessem sofrendo correção manifestamente inferior aos índices inflacionários. Para dirimir a controvérsia, o C. TST, na Arguição de Inconstitucionalidade 479-

60.2011.5.04.0231, relatada pelo Eminente Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em decisao publicada em 05.08.2015, concluiu por:

[...] declarar a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; b) adotar a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado e preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; c) definir a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; d) atribuir efeitos modulatórios à decisão, que deverão prevalecer a partir de 30 de junho de 2009, observada, porém, a

preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais, em andamento ou extintos, em virtude dos quais foi adimplida e extinta a obrigação, ainda que parcialmente, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito (artigos , XXXVI, da Constituição e 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB); e) determinar o retorno dos presentes autos à 7ª Turma desta Corte para prosseguir no julgamento do recurso de revista, observado o quanto ora decidido. O TST conferiu à decisão transcrita efeitos erga omnes, aplicandoa, a partir de então, para todos os processos em tramitação na Justiça do Trabalho .

Independentemente da razoabilidade do raciocínio exposto, é certo que, em face da decisão emanada do TST, foi ajuizada perante o STF a Reclamação Constitucional 22.012, pela Federação Nacional dos Bancos (FENABAN), na qual o Ministro Dias Toffoli deferiu liminar para suspender os efeitos erga omnes da decisão proferida pelo TST na Arguição de Inconstitucionalidade 479-

60.2011.5.04.0231. Porém, vale reiterar: a liminar restringiu-se aos efeitos erga omnesdo decidido pelo C. TST, não à própria aplicação do índice ali fixado nos processos individualmente analisados. Portanto, a decisão prolatada pelo Ministro Dias Toffoli, além de não haver afetado as razões de decidir da Corte Trabalhista, também não teve sequer o condão de permitir que a Justiça do Trabalho, em desrespeito ao próprio entendimento consolidado no STF, continuasse fazendo perpetuar uma inconstitucionalidade. Nem inviabilizou a possibilidade de se reconhecer, por via difusa (e com respaldo do próprio Supremo), a superação da regra que impõe a aplicação da TR como índice de correção monetária de débitos trabalhistas. Aliás, foi exatamente esta a conclusão do eminente colega da 2ª Região, Juiz Marcos Neves Fava, que, em acórdão publicado em 18.12.2015, nos autos do processo n.º 0001139-

56.2012.5.02.0043, concluiu da seguinte forma:

O STF, em controle concentrado de constitucionalidade,

reconheceu inconstitucional a utilização da TRD como índice de correção monetária, em decisão que tem efeitos erga omnes. Com base nessa conclusão, adota-se interpretação conforme à Constituição, para, sem declarar inconstitucionalidade com redução de texto, medida de competência do Plenário dos Tribunais, adotar índice diverso ao legalmente fixado (TRD). A escolha do IPCAE/IBGE decorre de sua adoção (1) pelo STF, em substituição à variação da TR, nos precatórios federais, (2) pela União, para correção geral das rubricas orçamentárias de 2014 e 2015 e (3) pelo TST, por Ato da Presidência, para correção dos créditos administrativamente reconhecidos em face daquele Tribunal. Rejeite -se, desde logo, qualquer argumento de que o acórdão do TST na argüição de inconstitucionalidade n.º 479/2011 encontra-se com os

efeitos suspensos, porque esta decisão nele não se baseia. A partir da decisão, com efeitos erga omnes, do STF sobre inconstitucionalidade da utilização da TRD como índice de correção monetária, o magistrado, em qualquer grau de jurisdição, aplicando a técnica hermenêutica da interpretação conforme à Constituição, pode, não declarando inconstitucionalidade com redução de texto, reconhecer a superação da regra e construir alternativa para implementação de decisão justa. A suspensão dos efeitos da decisão do TST nos autos da arguição de inconstitucionalidade 479/2011 não ofusca tal possibilidade. Se a decisão não declara inconstitucionalidade com redução de texto, a competência a que alude a súmula vinculante 10, do STF, para o plenário do Tribunal, não se aplica. Com estas ponderações, deverá ser utilizado o IPCAE/IBGE como índice de correção monetária no presente caso. De todo modo, é importante observar que, ao final, já em dezembro de 2017, a Reclamação n.º 22.012 foi julgada definitivamente improcedentepela 2ª Turma do STF, inclusive com a sinalização, pelo Supremo, da pertinência do entendimento original do TST, calcado na inconstitucionalidade por arrastamento da utilização da TRD como fator de correção. Nos seguintes termos: RECLAMAÇÃO. APLICAÇÃO DE ÍNDICE DE CORREÇÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS. TR. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL ENTRE OS FUNDAMENTOS DO ATO RECLAMADO E O QUE FOI EFETIVAMENTE DECIDIDO NAS ADIS 4.357/DF E 4.425/DF. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. ATUAÇÃO DO TST DENTRO DO LIMITE CONSTITUCIONAL QUE LHE É ATRIBUÍDO. RECLAMAÇÃO IMPROCEDENTE . I - A decisão reclamada afastou a aplicação da TR como índice de correção monetária nos débitos trabalhistas, determinando a utilização do IPCA em seu lugar, questão que não foi objeto de deliberação desta Suprema Corte no julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4.357/DF e 4.425/DF, não possuindo, portanto, a aderência estrita com os arestos tidos por desrespeitados. II - Apesar da ausência de identidade material entre os fundamentos do ato reclamado e o que foi efetivamente decidido na ação direta de inconstitucionalidade apontada como paradigma,

o decisum ora impugnado está em consonância com a ratio decidendida orientação jurisprudencial desta Suprema Corte. III -Reclamação improcedente. (STF-Reclamação 22.012; Rel. Ministro Dias Toffoli; DJE de 05.12.2017)

Conclusão: é correto o entendimento segundo o qual as expressões" equivalentes à TRD "(prevista no artigo 39 da Lei n.º 8.177/1991) e correção" pela Taxa Referencial (TR) "(contida no novo § 7º do artigo 879 da CLT), por não corresponderem a uma efetiva recomposição do valor dos débitos reconhecidos nestes autos, mostram-se inaplicáveis a tal fim. Em consequência, baseado nos

fundamentos expostos, em especial na decisão oriunda do E. STF nos autos da ADI 4.357, determino que a correção da dívida reconhecida neste feito seja realizada a partir da utilização do índice IPCA-E do IBGE, e não conforme o caputdo artigo 39 da Lei n.º 8.177/1991.

A correção monetária deverá observar o disposto no artigo 459, parágrafo único da CLT, com a utilização do índice do mês subsequente ao da prestação de serviços, na esteira do que estipula a Súmula 381 do TST.

Os juros, à razão de 1% ao mês, simples, pro rata die, a partir da data da propositura da ação, deverão incidir sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente (Súmula 200 e OJ 300 da SDI-I do TST), tudo em conformidade com o artigo 39, § 1º, da Lei n.º 8.177/91.

6) Da compensação:

Não há. Nenhuma das parcelas contidas na condenação foi, total ou parcialmente, paga.

III - DISPOSITIVO

Em razão do exposto, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na reclamação trabalhista em epígrafe, resolvendo o mérito (CPC, artigo 487, I), para o fim de condenar a reclamada COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS a pagar

a EDSON NOVAIS DE LIMA , conforme se apurar em liquidação de sentença, e observada a prescrição da pretensão alusiva ao período anterior a 28.05.2014:

1. Diferenças salariais, em função de equiparação salarial, e

reflexos; e 2. Horas extras, consideradas exclusivamente a sétima e oitava

diárias, e reflexos.

Estabeleço, outrossim, que os direitos reconhecidos nesta

sentença deverão ser calculados e compor a condenação até a efetiva inclusão em folha de pagamento, o que deverá ser comprovado pelo reclamado em até 30 (trinta) dias após o

trânsito em julgado, sob pena de multa diária, desde já fixada em R$1.000,00 (um mil reais) , até o máximo de sessenta dias, sem prejuízo da imposição de nova multa (CPC, artigo 536, § 1º). Parâmetros para a liquidação, inclusive juros, correção monetária e incidências de imposto de renda e contribuição previdenciária, fixados na fundamentação.

Defiro ao reclamante, conforme fundamentação, o benefício da gratuidade de justiça.

Arbitro o valor de R$50.000,00 (cinquenta mil reais) à condenação.

Custas pela reclamada, no importe de R$1.000,00 (um mil

reais) , calculadas sobre o valor provisório da condenação, cujo recolhimento deverá ser comprovado após o trânsito em julgado, ou, se o caso, dentro do prazo para recurso ordinário (CLT, artigo 789, I e § 1º).

Determino a aplicação, no particular, do comando fixado no artigo 523, § 1º, do novo CPC, combinado com a regra contida no artigo 880 da CLT. Ou seja: tão logo liquidada a sentença, o executado deverá ser intimado para pagamento da dívida em 48h, na

pessoa de seu advogado, sob pena de acréscimo de multa de 10% (dez por cento) e penhora imediata. As lacunas ontológica e axiológica da CLT não têm o condão de tornar o procedimento que tem por intuito a satisfação de verbas eminentemente

alimentares mais moroso que o imposto a dívidas de natureza diversa. Afinal, a lógica e o bom senso do aplicador do direito,

atados à garantia fundamental insculpida no artigo 5º, LXXVIII,

da CF/1988, hão de superar formalismo desnecessário (assim reconhecido pelo legislador federal, que modificou o CPC), fixado há mais de setenta anos pela CLT.

Intimem-se as partes.

Assinatura

MOGI DAS CRUZES,13 de Setembro de 2019

JULIANA RANZANI

Juiz (a) do Trabalho Titular

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