Andamento do Processo n. 1001460-71.2018.5.02.0461 - ATOrd - 16/09/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº ATOrd-1001460-71.2018.5.02.0461

RECLAMANTE JOVINO MENDES VALLIM

ADVOGADO Marcos Antonio Calamari (OAB: 109591/SP)

RECLAMADO VIA VAREJO S/A

ADVOGADO DENISE DE CASSIA ZILIO (OAB: 90949/SP)

ADVOGADO DENIS SARAK (OAB: 252006/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- JOVINO MENDES VALLIM

- VIA VAREJO S/A

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo - SP

Processo nº 1001460-71.2018.5.02.0461

Reclamante : Jovino Mendes Vallim

Reclamada : Via Varejo S/A SENTENÇA I - RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que o reclamante postula os títulos constantes do rol de fls. 42/46 da inicial, dando à causa o valor de R$ 455.803,12. Juntou procuração e documentos. A Reclamada, devidamente notificada, apresentou defesa escrita, acompanhada de documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos da inicial. O Reclamante se manifestou por escrito quanto aos termos da defesa.

Presentes as partes na audiência designada, foram colhidos os depoimentos pessoais das partes, foram ouvidas duas testemunhas do reclamante e uma testemunha da reclamada. Sem mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais. Proposta final conciliatória rejeitada.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Do Direito intertemporal

Embora esta sentença seja proferida quando já em vigor a Lei nº 13.467/17, as normas dedireito material do trabalho não retroagem para regular contratos de trabalho anteriores à sua vigência, conforme artigo , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, e artigo 6º, parte final, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Quanto aos temas referentes à gratuidade de justiça, custas processuais e honorários advocatícios, devem estes serem regidos pela legislação processual trabalhista vigente à época do ajuizamento. Isso porque tais institutos têm natureza híbrida, pois são normas de direito processual com repercussões materiais, já que impõem ônus financeiro aos litigantes em juízo (STJ, REsp 1.465.535/SP).

Desse modo, afasto no presente caso as normas de direito material da novel legislação trabalhista, eis que o contrato foi celebrado antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, e aplico

as normas processuais trazidas pela reforma, inclusive quanto aos temas de sucumbência, eis a ação foi ajuizada após a entrada em vigor da novel legislação trabalhista.

Da prescrição quinquenal

A regra da prescrição quinquenal, que encontra-se prevista no inciso XXIX do artigo da CF/88, estabelece o limite de cinco anos a partir do ajuizamento da ação para a reclamação das verbas trabalhistas.

Apesar de entender que a prescrição quinquenal atua como uma restrição ao direito fundamental de acesso à justiça (art. , XXXV, da CF/ 88), somente podendo ser justificada como instituto restritivo do direito fundamental de acesso à justiça no caso de ser garantida a eficácia ao inciso I, art. , da CF/88, reconheço aqui a sua aplicabilidade imediata, tendo em vista a jurisprudência dominante nos Tribunais (TST-RO-10012- 64.2013.5.12.0000, SBDI-II, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 21.2.2017).

Assim, reconheço como prescritos os eventuais créditos anteriores a 21/12/2013, nos termos do art. , XXIX da Constituição Federal,

inclusive com relação ao FGTS que não tem no caso o privilégio da prescrição trintenária (art. , III, CF; Súmula 362 do TST e ARE nº 709212 STF), cabendo a exceção apenas com relação às pretensões de natureza declaratória que são imprescritíveis (art. 11 da CLT).

Das considerações preliminares

Diante da enorme discrepância entre as jornadas descritas na petição inicial e na contestação, bem como quanto à prática denominada embutech, em inúmeros processos com o mesmo objeto, em que os depoimentos das testemunhas das partes também são bem divergentes, foi determinada a constatação no processo 1000614-54.2018.5.02.0461, cujo auto de constatação foi exibido e disponibilizado às partes antes do início da produção da prova oral.

Em virtude do auto de constatação foi fixado como objeto da prova oral somente a justa causa, sem nenhuma insurgência do autor e da ré.

Somente após o depoimento pessoal de seu cliente, que a patrona do reclamante consignou os protestos.

Da rescisão contratual

Pleiteia o reclamante a declaração da nulidade da dispensa por justa causa, sob o argumento de que a penalidade máxima da justa causa teria sido aplicada de forma indevida pela empresa.

A reclamada, por sua vez, afirma que o reclamante foi devidamente dispensado por justa causa em 24/05/2018, nos termos da alínea 'k', do art. 482 da CLT, em virtude das ofensas físicas e ameaças feitas contra a sua gestora e superiora hierárquica, Sra. Paula do Prado Pacca.

Passo a analisar.

Embora o reclamante afirme desconhecer o motivo da justa causa aplicada, consta dos autos carta de dispensa por justa causa assinado por duas testemunhas e pelo gerente Alceu, em que consta a dispensa nos termos da alínea 'k' do art. 482 da CLT. Ademais, trouxe ainda a reclamada aos autos o B.O. elaborado na data de 16/05/2018, onde constam as ameaças proferidas pelo autor à Sra. Paula na data de 15/05/2018, bem como relatos por escrito de outros funcionários narrando as agressões verbais do autor contra a sua gestora em referida data.

Desse modo e visto que o reclamante não trouxe aos autos provas orais ou documentais capazes de comprovar a sua tese da inicial, tendo ainda a reclamada comprovado o preenchimento dos requisitos objetivos, subjetivos e circunstanciais autorizadores da aplicação da penalidade máxima da justa causa, julgo improcedente o pedido de declaração da nulidade da justa causa e, consequentemente, julgo igualmente improcedentes os pedidos de pagamento das verbas rescisórias pela dispensa sem justa causa, de retificação da data de baixa na CTPS e de fornecimento de guias para levantamento do FGTS e habilitação no programa de segurodesemprego.

Visto ainda que não havia verbas rescisórias incontroversas à data do comparecimento à Justiça do Trabalho e uma vez que as verbas rescisórias constantes do TRCT foram pagas dentro do prazo legal, julgo improcedente o pedido de pagamento das multas dos artigos 467 e 477 da CLT.

Por fim, como a Convenção Coletiva trazida aos autos também não traz cláusula que garanta o pagamento da PLR ao empregado, julgo também aqui improcedente o pedido de PLR , nos termos do disposto no art. da Lei nº 10.101/00.

Das comissões

Pleiteia o reclamante, em sua inicial, o pagamento de diferenças de comissões pagas em valor inferior ao devido, visto que além das comissões de 1% sobre a venda de produtos, recebia também comissões de 7,5% pela venda de serviços.

A reclamada, por sua vez, afirma que todas as comissões foram devidamente calculadas de acordo com a 'política de comissionamento' da empresa e pagas ao trabalhador, que tinha inclusive acesso aos relatórios de venda para conferência através do sistema PRWEB.

Passo a analisar.

Conforme se verifica da 'norma de comissões' da empresa trazida aos autos, havia o pagamento de diferentes percentuais de comissões para a venda de produtos, seguros, serviços, frete, montagem, planos, posa e catálogo (Id 37fe900).

Da análise, por amostragem, do relatório de vendas do autor, temse ainda que no mês de abril de 2016 o valor total de vendas de garantias pelo autor foi igual a R$ 18.192,00 (20 a 19 do mês subsequente), tendo sido pago ao trabalhador a título de comissão garantia o montante de R$ 1.091,08, ou seja, montante inferior àquele previsto em 'norma de comissões' de 7,5%.

Ademais, trouxe o reclamante aos autos planilha de cálculos de comissões, elaborado com base nas informações constantes dos relatórios de vendas da reclamada e com base na 'norma de comissões' da empresa, onde restam apontados os pagamentos a menor de comissões ao trabalhador.

Assim, visto que não houve o pagamento correto das comissões ao trabalhador, julgo procedente o pedido de diferenças de comissões pagas a menor, a serem apuradas em regular liquidação de sentença, após o envio dos autos ao perito contador, com reflexos

nas férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário, DSR, aviso prévio e FGTS mais 40%.

Da jornada de trabalho

Pleiteia o reclamante, em sua inicial, o pagamento de diferenças de horas extras pelo labor em sobrejornada realizado de forma habitual e em razão de reuniões, balanços, saldão e outras ocasiões, como em datas comemorativas, bem como pelo desrespeito ao intervalo mínimo legal de 1 hora para repouso e alimentação.

A reclamada, por sua vez, afirma que o reclamante cumpria a jornada diária de 7h20 em escala 6x1, com 1 hora de intervalo intrajornada, tendo o seu horário devidamente registrado em ponto e recebendo pelo eventual labor em sobrejornada.

Passo a analisar.

Quanto aos controles de frequência trazidos aos autos pela reclamada, muito embora o reclamante impugne a veracidade dos mesmos, entendo que não há nos autos elementos capazes de afastar a validade destes.

Com efeito, em auto de constatação elaborado no processo

1000614-54.2018.5.02.0461 constatou o oficial que o ponto é marcado no início da jornada, inclusive nos dias de reunião e 'Black Friday', não ocorrendo ainda de bater o ponto na saída e permanecer trabalhando.

Em auto de inspeção elaborado no processo nº 11813-

12.2015.5.01.0045, foi constatado também que na loja da reclamada há a marcação de ponto eletrônico com a emissão de canhoto, com a possibilidade de realizar alterações para o lançamento de licenças ou outras correções.

Cabe inclusive observar aqui que a desavença que teria provocado a justa causa do trabalhador teve como princípio o fato de o reclamante ter registrado o ponto sem trabalhar.

Desse modo e visto que não há elementos capazes de afastar a credibilidade dos controles de frequência trazidos aos autos, reconheço a validade destes e fixo a jornada de trabalho do reclamante como sendo aquela apontada em referidos documentos. Do cotejo dos cartões de ponto com os recibos de pagamento, temse que a reclamada efetuava o devido pagamento pelo labor em sobrejornada e que era devidamente respeitado o intervalo mínimo de 1 hora de repouso para descanso e alimentação.

Diante do exposto, julgo improcedentes os pedidos de pagamento de diferenças de horas extras, de intervalo intrajornada e reflexos e de multa normativa pelo não pagamento correto das horas extraordinárias.

Do assédio e do dano moral

Pleiteia o reclamante a indenização pelos danos morais sofridos em razão do rigor excessivo e da forma desrespeitosa com que eram cobradas as quotas de vendas estipuladas mensalmente pela reclamada, sendo inclusive obrigado a realizar vendas embutidas de serviços com os produtos.

Quanto a inclusão de serviços nas vendas, constatou o oficial de justiça, no auto de constatação elaborado no processo 1000614-

54.2018.5.02.0461, que a gerência exigia o oferecimento de serviços junto à venda de produtos aos clientes, mas apenas com o conhecimento deste.

De acordo ainda com as funcionárias entrevistadas, pode ocorrer de alguns vendedores realizarem o 'embutec', mas que os mesmos o fazem por sua conta e risco, sem o consentimento da empresa.

Já com relação às supostas situações vexatórias as quais o reclamante ficava exposto em razão das cobranças de metas, constatou o Oficial de Justiça no auto de inspeção de nº 11813-

12.2015.5.01.0045, que não há a exposição de espécie de ranking na loja ou qualquer tipo de comparativos de vendedores, muito embora conste do sistema as informações quanto às quantidades de vendas e metas.

Desse modo e visto que o reclamante também não trouxe aos autos provas orais ou documentais capazes de comprovar os supostos atos ilícitos praticados pelo empregador, julgo improcedente o pedido de indenização por danos morais.

Da gratuidade da justiça

Tendo o reclamante comprovado a insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo, através da declaração de pobreza firmada 'sob as penas da lei', defiro aqui os benefícios da justiça gratuita ao autor (art. 790, § 4º e art. 769 da CLT c/c art. 99 do CPC).

Cabe ressaltar aqui que o direito fundamental do acesso à justiça está previsto no artigo , XXXV, da CF e no artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), Lei com status de supralegal conforme declaração da Suprema Corte.

O direito em análise significa dizer que nenhuma condição pessoal (raça, cor, sexo, situação econômica, entre outras - artigo 1º da Convenção Americana de Direitos Humanos) pode ser posta como obstáculo para o usufruto do direito de acesso ao Judiciário. Como já asseverou o STF, "justiça é bem de primeira necessidade" (RE 603.583).

Assim, a condição de pobre e não poder arcar com os custos do processo, não pode ser fator impeditivo para se obter pronunciamento jurisdicional. Essa é a premissa básica, que não comporta exceções.

A regulamentação desse direito fundamental é feita, em nosso país,

pelo Código de Processo Civil. Lá estão previstos tipos legais que demonstram quem são os titulares do direito (pessoas físicas ou jurídicas), qual a forma de comprovação do estado de miserabilidade (presunção de veracidade da informação na inicial, defesa ou em outra peça processual), amplitude do benefício (rol do § 1 do artigo 98, que inclui custas e honorários periciais e advocatícios) e o período de carência para cobrança posterior ao trânsito em julgado das custas e honorários (5 anos).

Da leitura dos artigos 98 a 102 do Novo Código de Processo Civil, constata-se, até com certa facilidade, que não há nenhuma ressalva legal àquela premissa fixada alhures: o pobre - enquanto permanecer essa condição - nada pagará de custos do processo, sejam honorários periciais e/ou advocatícios, sejam as custas do processo. Também não há previsão legal de compensação de crédito da parte com as referidas despesas, quer no processo em que se concedeu o benefício, quer em outro. O que há é a estipulação de uma "condição suspensiva de exigibilidade", com prazo de 5 anos, em que deverá ficar comprovada a suficiência de recursos do credor para pagamento da dívida.

Essas são as condições gerais do instituto da justiça gratuita, utilizadas em todos os ramos processuais do nosso ordenamento (cível, penal, trabalhista, previdenciário etc).

A partir dessas premissas, analiso a novel regulação da gratuidade de justiça prevista na CLT, com redação dada pela Lei 13.467/2017. Os artigos 790-B, § 4º, 791-A, § 4º, e 844, § 2º, todos da CLT, estabelecem que, ainda que beneficiário da justiça gratuita, o pobre trabalhista será responsável pelo pagamento de honorários de perito, de advogado e de custas decorrentes de arquivamento. Há, ainda, possibilidade de compensação de créditos alimentares seus para o pagamento das referidas despesas processuais.

Ora, ao assim dispor, o novo Texto Celetista simplesmente diz que o pobre trabalhista não é tão pobre assim e tem que pagar pelas despesas de sucumbência (entendidas como custas e honorários). Estabelece, desse modo, barreira de critério econômico para o gozo do direito fundamental do acesso à justiça. Afronta, diretamente, o artigo 5, XXXV, da Carta de 1988.

A nova disciplina da CLT, ao impor oneração ao pobre trabalhista no que se refere à compensação de créditos alimentares obtidos no processo com esses custos processuais (veja-se que nem o pobre no processo civil conta com essa ressalva), também revela discriminem quanto ao devedor trabalhista pessoa física (parte principal ou sócio executado). Isto porque, em sede de execução trabalhista, quando esse mesmo devedor pessoa física tem constrição patrimonial em sua conta salário, a lei (artigo 833, IV, CPC) e a jurisprudência dominante (OJ 153, TST) dizem que tal penhora é ilegal. Ou seja: as verbas alimentares (salários) do devedor trabalhista não podem servir para pagamento de verbas alimentares de credor trabalhista. Mas estas (verbas alimentares de credor trabalhistas) podem servir para pagamento de custas e honorários (periciais e advocatícios).

Maior quebra de isonomia não há. O artigo , caput, da CF/88, também restou desrespeitado pela nova sistemática trabalhista. De tais argumentos, seja pela afronta direta ao direito fundamento do acesso à justiça, seja pela quebra do primado da isonomia, declaro inconstitucionais os artigos Os artigos 790-B, § 4º (responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais), 791-A, § 4º(na parte que determina a compensação de créditos do trabalhador no caso de sucumbência), e 844, § 2º (custas no caso de ausência do reclamante), todos da CLT.

Dos honorários de sucumbência recíproca

Tendo em vista a procedência parcial da ação, fixo os honorários de sucumbência recíproca na base de 15% para o advogado do reclamante sobre o valor atualizada da causa, o qual fixo em R$ 82.000,00 (art. 791-A, § 3º da CLT).

Com relação ao disposto no art. 791-A, § 4o da CLT, introduzido pela Lei 13.467 de 2017, que trata da sucumbência recíproca, trago aqui os motivos pelo qual entendo que referido dispositivo viola frontalmente a Constituição Federal de 1988.

O art. 5o, LXXIV da CF/88 estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Tal preceito, elencado no rol dos direitos fundamentais, tem por objetivo tutelar efetivamente os direitos de todos que necessitem da proteção jurídica do Estado, decorrente do direito fundamental de acesso à justiça (art. 5o , XXXV da CF/88). Este dispositivo confere direito, a todos os necessitados, à orientação jurídica e ao benefício da gratuidade de justiça. O benefício da gratuidade de justiça, de acordo com o rol exemplificativo do art. 98, § 1o do CPC, abrange os honorários advocatícios, as custas, os honorários periciais, dentre outros. Ainda que se entendesse constitucional o dispositivo introduzido pela Lei 13.467/2017, os créditos decorrentes de ação trabalhista são de natureza alimentar (art. 100, § 1o da CF/88), não permitindo compensação (art. 1707 do CC), além de serem impenhoráveis (art. 833, IV do CPC).

Assim, além de inconstitucional, por violação ao art. 5o, LXXIV da CF/88, o art. 791-A da CLT, ao permitir a condenação do beneficiário da gratuidade de justiça ao pagamento de honorários sucumbenciais, não se sustenta diante da interpretação sistemática de nosso sistema jurídico, estando em contradição com os supracitados.

Dessa forma, deixo de condenar o reclamante ao pagamento dos

honorários sucumbenciais, uma vez que é beneficiário da gratuidade de justiça.

III - DISPOSITIVO

Diante do acima exposto, i) julgo extinto com resolução do mérito , com fulcro no art. 487, II, do CPC, uma vez que prescritas, as pretensões anteriores a 21/12/2013, e, por fim, ii) julgo a presente ação PROCEDENTE EM PARTE, para condenar a reclamada, Via Varejo S/A , a pagar ao reclamante, Jovino Mendes Vallim , os seguintes títulos, nos termos da fundamentação supra:

1) diferenças de comissões e reflexos;

2) honorários sucumbenciais.

Julgo improcedentes os demais pedidos. Tudo na forma da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo. As verbas ilíquidas serão apuradas em regular liquidação de sentença conforme parâmetros descritos na fundamentação, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob a mesma rubrica.

Juros a partir da distribuição da ação - Artigo 883 CLT, observado que seu propósito é meramente indenizatório - Artigo 404 CC e OJ 400. Também deverão ser observadas as Súmulas 200 e 211 do TST.

Correção monetária com a utilização do índice do mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º (Súmula nº 381 do C.TST), feita pelo IPCA, uma vez que se trata de crédito de natureza alimentícia (artigo , VI, da CF, art. da CLT e ADI 4.357-DF STF).

Deixo de aplicar aqui a Taxa Referencial (TR) na forma prevista no § 7º do art. 879 da CLT, por não representar este um índice capaz de projetar a depreciação da moeda ao longo do tempo.

Com efeito e conforme disse o Pretório Excelso na ADI 4.357-DF, a TR nem ao menos é índice de correção da desvalorização da moeda, e sim taxa de remuneração de recursos captados pelos bancos, e que sua adoção como índice de atualização monetária não preserva o valor real do valor devido. Logo, se os valores fossem corrigidos pela TR haveria nítido desequilíbrio econômicofinanceiro, em claro prejuízo do credor e enriquecimento indevido do devedor. E ainda se pode acrescentar que a "correção monetária parcial" que resulta da TR implica em redução do salário, o que afronta o artigo , VI, da CF. Se o empregador tivesse pago na época própria, o empregado teria determinado poder de compra com a quantia recebida; logo, não se mostra razoável que o empregador, responsável pela demora do pagamento, venha ao final entregar quantia que tenha poder de compra inferior. Destaco que o STF, no julgamento da ADI mencionada, determinou o uso do IPCA.

Em relação ao IMPOSTO DE RENDA, o empregador é responsável por tais recolhimentos e pode deduzir a cota parte do reclamante -Súmula nº 368, II, TST. O cálculo do IR (contribuição fiscal) deve observar o regime de competência, tendo em vista a Lei 12.350/10 que acrescentou o Art. 12-A à Lei nº 7.713/88. Os RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS (INSS) serão apurados mês a mês - Art. 276, § 4º, DEC nº 3.048/99 c/c Súmula 368, III, TST.

Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, introduzido pela Lei 10.035/2000, declaro de cunho indenizatório e não tributável a natureza dasverbas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 214, § 9º do Decreto nº 3.048/99, deduzido-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. A contribuição previdenciária , observados os parâmetros do parágrafo anterior, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, § 3º da CF/88 (Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998) e da Lei 10.035/2000, que introduziu no bojo da CLT as normas pertinentes a execução previdenciária.

Nos termos do art. 495 do CPC, a sentença condenatória vale como título constitutivo de hipoteca judiciária sobre imóveis.

Custas pela reclamada no valor de R$ 1.640,00, calculadas à base de 2% sobre o valor provisoriamente arbitrado à causa de R$ 82.000,00.

Defiro para o demandante os benefícios da justiça gratuita .

As partes ficam advertidas de que eventual recurso de embargos de declaração oposto que não aponte, expressamente, para a caracterização de contradição (entre os termos da própria decisão, e não entre a decisão e a prova dos autos), obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não argumentos das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos da sentença), não será conhecido e caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento de multa. Destaca-se, ainda, que erros materiais não exigem embargos de declaração para serem sanados, conforme art. 897-A, parágrafo único, da CLT.

Observe-se os termos da Portaria do Ministério da Fazenda n. 582/2013 quanto à intimação da União.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

São Bernardo do Campo, 13 de setembro de 2019

LEOPOLDO ANTUNES DE OLIVEIRA FIGUEIREDO

Juiz do Trabalho

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