Andamento do Processo n. 1000906-39.2018.5.02.0461 - ATOrd - 16/09/2019 do TRT-2

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo

Processo Nº ATOrd-1000906-39.2018.5.02.0461

RECLAMANTE CRISTINA MARIA PRESUDAN

ADVOGADO SILVIO MARTELLINI (OAB: 179687/SP)

ADVOGADO GABRIEL MEDICI MARTINS (OAB: 412045/SP)

RECLAMADO SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A.

ADVOGADO FELIPE NAVEGA MEDEIROS (OAB: 217017/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CRISTINA MARIA PRESUDAN

- SODEXO DO BRASIL COMERCIAL S.A.

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA FEDERAL DO TRABALHO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO

1ª Vara do Trabalho de São Bernardo do Campo - SP

Processo nº 1000906-39.2018.5.02.0461

Reclamante : Cristina Maria Presudan Reclamada : Sodexo do Brasil Comercial S/A

SENTENÇA I - RELATÓRIO

Trata-se de Reclamação Trabalhista em que a reclamante postula os títulos constantes do rol de fls. 10/12 da inicial, dando à causa o valor de R$ 66.860,26. Juntou procuração e documentos.

A Reclamada, devidamente notificada, apresentou defesa escrita, acompanhada de documentos, pugnando pela improcedência dos pedidos da inicial. A Reclamante se manifestou por escrito quanto aos termos da defesa.

Realizada a perícia técnica.

Presentes as partes na audiência designada, foi colhido o depoimento pessoal do preposto. Sem mais provas a serem produzidas, foi encerrada a instrução processual. Razões finais remissivas. Proposta final conciliatória rejeitada.

É o breve relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

Do Direito intertemporal

Embora esta sentença seja proferida quando já em vigor a Lei nº 13.467/17, as normas dedireito material do trabalho não retroagem para regular contratos de trabalho anteriores à sua vigência, conforme artigo , XXXVI, da Constituição Federal de 1988, e artigo 6º, parte final, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Quanto aos temas referentes à gratuidade de justiça, custas processuais e honorários advocatícios, devem estes serem regidos pela legislação processual trabalhista vigente à época do ajuizamento. Isso porque tais institutos têm natureza híbrida, pois são normas de direito processual com repercussões materiais, já que impõem ônus financeiro aos litigantes em juízo (STJ, REsp 1.465.535/SP).

Desse modo, afasto no presente caso as normas de direito material da novel legislação trabalhista, eis que o contrato foi celebrado antes da entrada em vigor da Lei nº 13.467/17, e aplico

as normas processuais trazidas pela reforma, inclusive quanto aos temas de sucumbência, eis a ação foi ajuizada após a entrada em vigor da novel legislação trabalhista.

Da inépcia da inicial

Razão não assiste à reclamada quanto a pretensão de declaração de inépcia da petição inicial, eis que, ao contrário do que alega a reclamada em sua defesa, a reclamante apresenta pedidos certos e determinados em sua exordial quanto ao pedido de horas extras.

Cabe ressaltar ainda aqui que a nova redação dada pela Lei nº 13.467/17 ao § 1º do art. 840 da CLT apenas determina a indicação dos valores na inicial e não a liquidação dos pedidos.

Assim, visto que a petição inicial preenche os requisitos encartados no § 1º do art. 840 da CLT, rejeito aqui a preliminar de inépcia da peça exordial.

Da prescrição quinquenal

A regra da prescrição quinquenal, que encontra-se prevista no inciso XXIX do artigo da CF/88, estabelece o limite de cinco anos a partir do ajuizamento da ação para a reclamação das verbas trabalhistas.

Apesar de entender que a prescrição quinquenal atua como uma restrição ao direito fundamental de acesso à justiça (art. , XXXV, da CF/ 88), somente podendo ser justificada como instituto restritivo do direito fundamental de acesso à justiça no caso de ser garantida a eficácia ao inciso I, art. , da CF/88, reconheço aqui a sua aplicabilidade imediata, tendo em vista a jurisprudência dominante nos Tribunais (TST-RO-10012- 64.2013.5.12.0000, SBDI-II, rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 21.2.2017).

Assim, reconheço como prescritos os eventuais créditos anteriores a 22/08/2013, nos termos do art. , XXIX da Constituição Federal, inclusive com relação ao FGTS que não tem no caso o privilégio da prescrição trintenária (art. , III, CF; Súmula 362 do TST e ARE nº 709212 STF), cabendo a exceção apenas com relação às pretensões de natureza declaratória que são imprescritíveis (art. 11 da CLT).

Da jornada de trabalho

No caso em comento, a reclamante afirma que foi contratada para laborar de segunda-feira a sexta-feira das 6h00 às 15h00, mas que diariamente ingressava 40 minutos antes e saía 20/30 minutos depois do horário contratual, tendo ainda que laborar um sábado por mês das 5h40 às 14h20 e um domingo a cada três meses das 5h20 às 14h20.

Ora, visto que a reclamada deixou de trazer aos autos de forma injustificada os controles de frequência da obreira (Súmula 338, item I, TST) e uma vez que o desconhecimento dos fatos pelo preposto, imprescindíveis para o deslinde da questão, implica na confissão ficta da reclamada (art. 843 da CLT), presumo como verdadeira a jornada de trabalho apontada pela reclamante em sua inicial.

Com relação aos minutos que antecedem e sucedem a jornada contratual, cabe ressaltar aqui o entendimento esposado na súmula 366 do C. TST: 'Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal, pois configurado tempo à disposição do empregador,não importando as atividades desenvolvidas pelo empregado ao longo do tempo residual (troca de uniforme, lanche, higiene pessoal, etc).' Desse modo, extrapolado o limite de tolerância legal e não tendo a reclamada comprovado a devida compensação ou pagamento das horas extraordinárias, tem direito a reclamante ao pagamento das

horas extras prestadas durante todo o contrato de trabalho, assim consideradas as excedentes às 8h00 diárias ou às 44 horas semanais, respeitado o que seja mais benéfico ao reclamante, com o adicional no percentual previsto em norma coletiva.

As horas extras deverão ser apuradas em regular liquidação de sentença, conforme a jornada acima indicada, observando-se os seguintes parâmetros : a evolução salarial; o divisor 220; a súmula 264 do TST; a exclusão dos dias de folga, faltas, licenças e outros afastamentos; fica autorizada a dedução/compensação dos valores comprovadamente já pagos a título de horas extras.

Desrespeitado ainda o intervalo mínimo de 1 hora para repouso e alimentação, nos termos do art. 71 da CLT, condeno a reclamada ao pagamento do período ficto de 1 hora por dia trabalhado (Súmula 437, I, C. TST), com o acréscimo adicional de horas extras no percentual previsto em norma coletiva.

Diante da habitualidade, defiro os reflexos das horas extras no DSR que, somados às horas extras, deverão refletir também em aviso prévio indenizado, férias acrescidas do terço constitucional, décimo terceiro salário, FGTS e multa de 40%.

Ressalta-se aqui que o reflexo do DSR sobre as horas extras também integra a base de cálculo das demais parcelas, não havendo que se falar em 'bis in idem', observado, no entanto, com base na modulação dos efeitos decisórios previso no § 3º do art. 927 do CPC/15, a sua aplicabilidade a partir do julgamento do IRR

10169-57.2013.5.05.0024 pela SDI-1 do TST.

Do adicional de insalubridade

Requer a reclamante a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade e reflexos, sob o argumento de que nas atividades de 'Oficial de Cozinha' teria sempre laborado exposta aos agentes insalubres ruído, calor e químicos.

Realizada a prova pericial obrigatória (art. 195, CLT e OJ 278 da SDI-I), concluiu o perito, em laudo técnico pericial juntado aos autos, que a reclamante exerceu atividades insalubres em grau médio pela exposição aos agentes insalubres ruídos e químicos. De acordo com o perito, foi constatado no setor de esteira de louças o nível de ruído de 101,84 dB (A) e no setor de cozinha o nível de 87,83 dB (A), ambos superiores ao limite de tolerância, não tendo ainda a reclamada comprovado o fornecimento do EPI protetor auricular.

Esclareceu ainda o perito que a reclamante entrava em contato direto com o produto químico 'hidróxido de sódio', utilizado na limpeza, não tendo a reclamada comprovado o fornecimento regular de luvas impermeáveis.

Desse modo e considerando que a reclamada não comprovou nos autos o fornecimento regular de EPI à obreira, tendo restado confesso o preposto da reclamada neste ponto, acolho integralmente as conclusões e fundamentações do laudo pericial, sendo este suficiente para o convencimento deste Juízo.

Preenchidos todos os requisitos necessários (art. 189 da CLT e NR 15 da Portaria nº 3.214/78 do MTE), defiro o pedido de adicional de insalubridade no grau médio, sendo devidos os reflexos no aviso prévio, nas férias acrescidas do terço constitucional, nos 13º salários, nas horas extras e no FGTS com acréscimo de 40%. Indefiro os reflexos nos DSR uma vez que tal verba é paga mensalmente, já estando remunerados os dias de repouso semanal e feriados (OJ 103 da SDI-I do TST).

Com relação à base de cálculo do adicional de insalubridade, embora seja o meu entendimento no sentido de que o referido adicional deva incidir sobre a remuneração do trabalhador, determino o cálculo sobre o salário mínimo, uma vez que o STF, por meio da Súmula Vinculante nº 4 vedou que decisão judicial fixasse base de cálculo diversa do salário mínimo, tendo ainda em decisão proferida na Reclamação 6.266-0 suspendido a eficácia da súmula 228 do C. TST.

Fixo os honorários periciais no importe de R$ 1.500,00, a cargo da reclamada, sucumbente no objeto da perícia (artigo 790-B da CLT).

Das contribuições

Embora à época do contrato de trabalho celebrado entre as partes a contribuição sindical ainda era compulsória, tendo sido esta extinta apenas com a reforma trabalhista, tem-se que a contribuição assistencial e a contribuição confederativa sempre foram exigíveis somente dos empregados filiados ao sindicato respectivo (Súmula nº 666 do STF), sendo os descontos em folhas condicionados à autorização expressa do trabalhador (art. 545, CLT).

Desse modo e visto que não havia autorização para referidos descontos, julgo procedente o pedido de reembolso das quantias descontadas a título de 'contribuição confederativa' e 'contribuição assistencial'.

Da gratuidade da justiça

Defiro à reclamante os benefícios da justiça gratuita, por perceber salário igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social (art. 790, § 3º da CLT).

Cabe ressaltar aqui que o direito fundamental do acesso à justiça está previsto no artigo , XXXV, da CF e no artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), Lei com status de supralegal conforme declaração da Suprema Corte.

O direito em análise significa dizer que nenhuma condição pessoal (raça, cor, sexo, situação econômica, entre outras - artigo 1º da

Convenção Americana de Direitos Humanos) pode ser posta como obstáculo para o usufruto do direito de acesso ao Judiciário. Como já asseverou o STF, "justiça é bem de primeira necessidade" (RE 603.583).

Assim, a condição de pobre e não poder arcar com os custos do processo, não pode ser fator impeditivo para se obter pronunciamento jurisdicional. Essa é a premissa básica, que não comporta exceções.

Dos honorários de sucumbência recíproca

Tendo em vista a procedência parcial da ação, fixo os honorários de sucumbência recíproca na base de 15% para o advogado da reclamante sobre o valor atualizada da causa, o qual fixo em R$ 60.000,00 (art. 791-A, § 3º da CLT).

Com relação ao disposto no art. 791-A, § 4o da CLT, introduzido pela Lei 13.467 de 2017, que trata da sucumbência recíproca, trago aqui os motivos pelo qual entendo que referido dispositivo viola frontalmente a Constituição Federal de 1988.

O art. 5o, LXXIV da CF/88 estabelece que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos. Tal preceito, elencado no rol dos direitos fundamentais, tem por objetivo tutelar efetivamente os direitos de todos que necessitem da proteção jurídica do Estado, decorrente do direito fundamental de acesso à justiça (art. 5o , XXXV da CF/88). Este dispositivo confere direito, a todos os necessitados, à orientação jurídica e ao benefício da gratuidade de justiça. O benefício da gratuidade de justiça, de acordo com o rol exemplificativo do art. 98, § 1o do CPC, abrange os honorários advocatícios, as custas, os honorários periciais, dentre outros. Ainda que se entendesse constitucional o dispositivo introduzido pela Lei 13.467/2017, os créditos decorrentes de ação trabalhista são de natureza alimentar (art. 100, § 1o da CF/88), não permitindo compensação (art. 1707 do CC), além de serem impenhoráveis (art. 833, IV do CPC).

Assim, além de inconstitucional, por violação ao art. 5o, LXXIV da CF/88, o art. 791-A da CLT, ao permitir a condenação do beneficiário da gratuidade de justiça ao pagamento de honorários sucumbenciais, não se sustenta diante da interpretação sistemática de nosso sistema jurídico, estando em contradição com os supracitados.

Dessa forma, deixo de condenar a reclamante ao pagamento dos honorários sucumbenciais, uma vez que é beneficiária da gratuidade de justiça.

III - DISPOSITIVO

Diante do acima exposto, i) julgo extinto com resolução do mérito , com fulcro no art. 487, II, do CPC, uma vez que prescritas, as pretensões anteriores a 22/08/2013, e, por fim, ii) julgo a presente ação PROCEDENTE EM PARTE, para condenar a reclamada, Sodexo do Brasil Comercial S/A , a pagar à reclamante, Cristina Maria Presudan , os seguintes títulos, nos termos da fundamentação supra:

1) horas extras e reflexos;

2) intervalo intrajornada e reflexos;

3) adicional de insalubridade e reflexos;

4) contribuições;

5) honorários sucumbenciais.

Julgo improcedentes os demais pedidos. Tudo na forma da fundamentação supra, que passa a integrar este dispositivo. As verbas ilíquidas serão apuradas em regular liquidação de sentença conforme parâmetros descritos na fundamentação, autorizada a dedução de valores comprovadamente pagos sob a mesma rubrica.

Juros a partir da distribuição da ação - Artigo 883 CLT, observado que seu propósito é meramente indenizatório - Artigo 404 CC e OJ 400. Também deverão ser observadas as Súmulas 200 e 211 do TST.

Correção monetária com a utilização do índice do mês subsequente ao da prestação de serviços, a partir do dia 1º (Súmula nº 381 do C.TST), feita pelo IPCA, uma vez que se trata de crédito de natureza alimentícia (artigo , VI, da CF, art. da CLT e ADI 4.357-DF STF).

Deixo de aplicar aqui a Taxa Referencial (TR) na forma prevista no § 7º do art. 879 da CLT, por não representar este um índice capaz de projetar a depreciação da moeda ao longo do tempo.

Com efeito e conforme disse o Pretório Excelso na ADI 4.357-DF, a TR nem ao menos é índice de correção da desvalorização da moeda, e sim taxa de remuneração de recursos captados pelos bancos, e que sua adoção como índice de atualização monetária não preserva o valor real do valor devido. Logo, se os valores fossem corrigidos pela TR haveria nítido desequilíbrio econômicofinanceiro, em claro prejuízo do credor e enriquecimento indevido do devedor. E ainda se pode acrescentar que a "correção monetária parcial" que resulta da TR implica em redução do salário, o que afronta o artigo , VI, da CF. Se o empregador tivesse pago na época própria, o empregado teria determinado poder de compra com a quantia recebida; logo, não se mostra razoável que o empregador, responsável pela demora do pagamento, venha ao final entregar quantia que tenha poder de compra inferior. Destaco que o STF, no julgamento da ADI mencionada, determinou o uso do IPCA.

Em relação ao IMPOSTO DE RENDA, o empregador é responsável

por tais recolhimentos e pode deduzir a cota parte do reclamante -Súmula nº 368, II, TST. O cálculo do IR (contribuição fiscal) deve observar o regime de competência, tendo em vista a Lei 12.350/10 que acrescentou o Art. 12-A à Lei nº 7.713/88. Os RECOLHIMENTOS PREVIDENCIÁRIOS (INSS) serão apurados mês a mês - Art. 276, § 4º, DEC nº 3.048/99 c/c Súmula 368, III, TST.

Para efeitos de cumprimento do que estabelece o art. 832, § 3º da CLT, introduzido pela Lei 10.035/2000, declaro de cunho indenizatório e não tributável a natureza dasverbas deferidas por esta sentença enquadradas entre aquelas previstas no art. 214, § 9º do Decreto nº 3.048/99, deduzido-se do crédito bruto as contribuições a cargo da empregada e devendo a parte empregadora providenciar o recolhimento de sua cota. A contribuição previdenciária , observados os parâmetros do parágrafo anterior, deverá ser comprovada nos autos, sob pena de execução dos valores correspondentes, a teor do art. 114, § 3º da CF/88 (Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/1998) e da Lei 10.035/2000, que introduziu no bojo da CLT as normas pertinentes a execução previdenciária.

Nos termos do art. 495 do CPC, a sentença condenatória vale como título constitutivo de hipoteca judiciária sobre imóveis.

Custas pela reclamada no valor de R$ 1.200,00, calculadas à base de 2% sobre o valor provisoriamente arbitrado à causa de R$ 60.000,00

Defiro para a demandante os benefícios da justiça gratuita . Honorários periciais a cargo da reclamada.

As partes ficam advertidas de que eventual recurso de embargos de declaração oposto que não aponte, expressamente, para a caracterização de contradição (entre os termos da própria decisão, e não entre a decisão e a prova dos autos), obscuridade (condição específica que impeça que a sentença seja inteligível) ou omissão (em relação aos pedidos formulados pelas partes, e não argumentos das peças processuais que hajam sido rechaçados, de forma implícita, pelos fundamentos da sentença), não será conhecido e caracterizará intuito procrastinatório e sujeitará a parte ao pagamento de multa. Destaca-se, ainda, que erros materiais não exigem embargos de declaração para serem sanados, conforme art. 897-A, parágrafo único, da CLT.

Observe-se os termos da Portaria do Ministério da Fazenda n. 582/2013 quanto à intimação da União.

Intimem-se as partes.

Nada mais.

São Bernardo do Campo, 13 de setembro de 2019

LEOPOLDO ANTUNES DE OLIVEIRA FIGUEIREDO

Juiz do Trabalho

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