Andamento do Processo n. 1000242-79.2017.5.02.0481 - ROT - 16/09/2019 do TRT-2

1ª Turma Acórdão Acórdão

Processo Nº ROT-1000242-79.2017.5.02.0481

Relator RICARDO APOSTOLICO SILVA

RECORRENTE COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO

ADVOGADO RAQUEL NASSIF MACHADO PANEQUE (OAB: 173491/SP)

ADVOGADO LEONARDO BERGAMASCHI MOREIRA (OAB: 267190/SP)

ADVOGADO Maria Helena Autuori Rosa (OAB: 102684/SP)

RECORRIDO IVANILDO DE JESUS MELO

ADVOGADO VITOR RODRIGUES MARQUES (OAB: 248382/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUICAO

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO

PJ-e TRT/SP N.º 1000242-79.2017.5.02.0481 - 1.ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO (id. 1d828bf)

RECORRIDO: IVANILDO DE JESUS MELO ORIGEM: 1.ª VARA DO TRABALHO DE SÃO VICENTE JUIZ PROLATOR DA SENTENÇA: NELSON CARDOSO DOS SANTOS AÇÃO AJUIZADA EM 02/03/2017 RELATOR: RICARDO APOSTOLICO SILVA RELATÓRIO

As peças e os documentos serão citados de acordo com a sequência das folhas, considerando o arquivo do processo judicial eletrônico baixado em formato PDF e ordem crescente.

Adoto o relatório da respeitável sentença de fls. 532/537, que julgou PROCEDENTE EM PARTE a ação.

Recurso ordinário interposto pela reclamada , às fls. 544/564, buscando a reforma do julgado nos seguintes aspectos: horas extras; intervalo intrajornada; adicional noturno; adicional de

insalubridade; honorários periciais; contribuição assistencial; multa normativa.

Depósito recursal às fls. 565/573, na forma de seguro para garantia judicial, nos termos do art. 899, § 11, da CLT.

Custas processuais às fls. 574/575.

Contrarrazões às fls. 620/624.

V O T O

Recurso ordinário da reclamada tempestivo, considerando que o inteiro teor da respeitável sentença às fls. 532/537 foi disponibilizado na forma da notificação às fls. 538/543 que constou no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho (DEJT) da segunda-feira dia 11/02/2019. Assim, o prazo recursal fluiu nos termos do art. 4.º, §§ 3.º e 4.º, da Lei n.º 11.419/2006, e Resolução n.º 185 do CSJT, verificando-se que o apelo às fls. 544/564 foi oportunamente interposto em 22/02/2019. Constata-se, ainda, preparo correto às fls. 537 e 565/575, bem como representação processual regular às fls. 544, 580 e 616.

Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA

1. Das horas extras

A origem apontou (fl. 533) irregularidade no banco de horas e condenou a reclamada no pagamento de horas extras.

Inconformada, a ré alega (fls. 551/554) que desde 2000 as normas coletivas aplicáveis às partes autorizam o regime de compensação, sendo que desde 1988 a compensação não precisa cumprir qualquer requisito. A demanda também colaciona jurisprudência e menciona a Lei n.º 13.467/2017 que incluiu o art. 58-A da CLT. Por cautela, a empresa requer aplicação da Súmula n.º 85 do C. TST.

Eis os termos do caput da cláusula 61.ª (sexagésima primeira) da convenção coletiva de trabalho à fl. 117 (sublinhado nosso):

Sempre para período de noventa dias, fica permitido a

compensação pela correspondente diminuição em outro dia, até o limite mensal de 35 (trinta e cinco horas), desde que, não excedida a soma das jornadas semanais de trabalho previstas e o limite máximo de acréscimo de 2 (duas) horas diárias, e sua validade depende da formalização de anexo junto aos dois sindicatos, contendo o seguinte:

À míngua de formalização do banco de horas perante os sindicatos representantes das partes, o regime de compensação invocado pela empregadora carece de validade.

Em relação ao pedido alternativo, o requerimento de aplicação da Súmula n.º 85 do C. TST encontra óbice no item V do mesmo verbete, de acordo com que "As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade 'banco de horas', que somente pode ser instituído por negociação coletiva.".

Nada a reformar.

Mantenho.

2. Do intervalo intrajornada

Com base na prova oral confirmando insuficiência do intervalo para refeição e descanso às quartas-feiras, sábados e domingos, o juízo a quo deferiu (fls. 532/533) ao reclamante horas extras nos referidos dias.

Insatisfeita, a reclamada alega (fls. 554/556) que a supressão do intervalo intrajornada não restou provada e não importa excesso de jornada. A ré também afirma que o art. 71, § 4.º, da CLT apenas criou indenização sem reflexo, após o que defendeu pagamento apenas do adicional de 50% (cinquenta por cento). Em seguida, a demandada invocou a nova redação do art. 71, § 4.º, da CLT, conferida pela Lei n.º 13.467/2017.

A única testemunha inquirida nos autos foi indicada pelo reclamante e confirmou a causa de pedir da petição inicial ao depor (fl. 483)

(...) que não conseguiam fazer 1h de intervalo, esclarecendo que as vezes era possível, mas nem sempre; que quando não faziam 1h, faziam 15 minutinhos, o tempo de almoçar; que conseguiam fazer 1h de almoço cerca de 3 vezes por semana; que quando faziam menos de 1h de intervalo, não anotavam corretamente no cartão de ponto porque voltavam para o setor e só depois iam bater (...)

Mostrou-se, pois, correta a condenação.

Quanto ao intervalo para repouso e alimentação, o caput do art. 71 da CLT determina que, no caso de a jornada de trabalho contínuo exceder a duração de 6 (seis) horas, o intervalo para refeição será de no mínimo 1 (uma) hora.

Além disso, considerando os termos do art. 71, § 4.º, da CLT com a redação anterior à vigência da Lei n.º 13.467/2017, a supressão ou a redução do intervalo para repouso e alimentação acarretava o pagamento de todo o período correspondente, tratando-se de parcela com o acréscimo destinado às horas extras e natureza jurídica salarial, pelo que gerava reflexos, se reivindicados.

Inobstante a contar de 11/11/2017 a Lei n.º 13.467/2017 tenha alterado o art. 71, § 4.º, da CLT, estabelecendo que a supressão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada é de natureza indenizatória e implica pagamento apenas do período suprimido, o presente feito trata de fatos pretéritos verificados durante contrato de trabalho encerrado em janeiro de 2016.

Assim, ao caso concreto aplicam-se as disposições da Súmula n.º 437, I e III, do C. TST.

Reitero a condenação.

Mantenho.

3. Do adicional noturno

Na sentença constou (fl. 533) o deferimento de diferenças de adicional noturno.

Irresignada, a empregadora alega (fls. 556/557) que deve ser considerado todo o conjunto probatório e não só a falta do controle de jornada em alguns meses. A demandada também sustenta que o adicional noturno não deve ser pago até o fim da jornada, haja vista a previsão legal de acréscimo somente nas horas laboradas entre 22h e 05h. Além disso, nas oportunidades em que a redução da hora noturna não foi observada, a recorrente pagou os minutos como jornada extraordinária.

Ao contrário do alegado pela empresa, a condenação não decorreu da ausência de controles de jornada. De acordo com a sentença, sem insurgência da recorrente no particular, o reclamante apontou diferenças com base nos cartões de ponto e nos recibos de pagamento dos autos.

Ademais, a prorrogação do adicional noturno é autorizada pelo art. 73, § 5.º, da CLT refletido na Súmula n.º 60 do C. TST.

Por fim, uma vez que a redução ficta da hora noturna é imposição legal, a obrigação da empregadora deve ser cumprida e não pode ser substituída por qualquer outro título que ela escolha entregar.

Confirmo o julgado.

Mantenho.

4. Do adicional de insalubridade

Adotando os termos da perícia, a origem deferiu (fls. 533/534) ao reclamante o pagamento de adicional de insalubridade em grau médio a ser calculado sobre o salário mínimo e acrescido de reflexos.

Insurgindo-se, a reclamada alega (fls. 558/560) que o autor não entrava constantemente na câmara fria e que eventual insalubridade foi ilidida pelo uso dos EPIS, os quais eram fornecidos e cujo uso correto era demonstrado e fiscalizado. Segundo a empresa, o ingresso em câmara fria foi eventual e a perícia não considerou a neutralização promovida pelos equipamentos de proteção individual, a exemplo da japona térmica e do calçado em couro hidrofugado. Também eram periodicamente ministrados treinamentos em segurança do trabalho, além do que a falta de comprovação da entregados EPIS não é suficiente para a condenação.

De início, ressalto que a convicção da origem e também a minha é formada a partir da perícia realizada pelo perito da confiança do juízo que apresentou seu trabalho técnico às fls. 446/457, com esclarecimentos às fls. 480/481, a qual prepondera sobre as convicções das partes e o modo como interpretam as provas e as normas aplicáveis ao caso concreto, ou como entendem que a perícia deve ser compreendida. Além disso, o trabalho técnico se mostra conclusivo, não infirmado nem desconstituído por qualquer outro meio probante de equivalente valor.

No caso concreto, o senhor perito ressaltou o seguinte (fls. 453/454):

Como acima mencionado, o reclamante laborava entrando e saindo de câmara fria, de forma habitual durante toda sua jornada de

trabalho, quando da prestação de serviços para a reclamada, isso no setor de padaria/confeitaria do supermercado. Tais entradas na câmara aconteciam devido às necessidades de guarda e retirada dos alimentos de seus interiores.

Como mencionado anteriormente, também havia a necessidade ocupacional do reclamante entrar na câmara fria para realizar limpeza e lavagens, além de arrumações e recepções dos alimentos.

Quanto aos equipamentos de proteção individual, EPI's, é importante que se diga que o perito constatou haver disponibilizada próximo da porta de entrada da câmara fria da padaria uma jaqueta térmica de proteção. O reclamante disse ao perito que não havia tal jaqueta em sua época de prestação de serviços para a reclamada, pois ela ficava mais junto da câmara congelada e não da câmara fria, além dela ser muito mal cheirosa, em razão de ser coletiva e não individual.

De qualquer forma, o rosto, mãos e pernas (estas cobertas apenas pela calça de trabalho) do reclamante ficavam totalmente expostos ao agente de risco ora em análise. Devido ao rigor do frio, o corpo todo do trabalhador deveria estar sob proteção de roupagem térmica, o que não ocorria na prática.

(...)

Além da exposição do organismo do reclamante ao agente "frio" constatado, como citado até o momento, havia exposição ao seu sistema respiratório, pois baixas temperaturas, principalmente quando intercaladas com temperaturas ambientes, tendem a causar inflamações das vias respiratórias superiores e incitar infecções das vias respiratórias inferiores.

Assim, a exposição do reclamante ao frio era habitual e não havia eliminação da insalubridade porque o EPI disponibilizado na forma da japona térmica não cobria o rosto, mãos e pernas do trabalhador.

Correta a sentença.

Mantenho.

5. Dos honorários periciais

Os honorários periciais foram (fl. 534) arbitrados em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais) e atribuídos à reclamada.

Divergindo, a empregadora sustenta (fls. 560/561) que a verba deves ser reduzida para o máximo de 1 (um) salário mínimo.

Porque sucumbente no objeto da perícia, deve a ré suportar o pagamento dos honorários periciais fixados pela origem em R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), valor adotado por esta Turma para casos análogos, além de suficiente para remunerar o tempo despendido pelo perito e a complexidade do trabalho desenvolvido.

Ratifico a condenação.

Mantenho.

6. Da contribuição assistencial

Porque o reclamante não é associado ao sindicato de sua categoria profissional, restou determinado (fl. 534) o reembolso do desconto efetuado a título de contribuição assistencial.

Em sentido contrário, a reclamada alega (fls. 561/562) que os descontos em comento estão autorizados pela CLT e pelas normas coletivas, não tendo o autor se oposto aos abatimentos. Além disso, a ré afirma que não se beneficiou com as contribuições e que o pedido deveria ser destinado ao sindicato.

Por falta de prova da filiação do trabalhador ao sindicado de sua categoria profissional, os descontos não podem ser referendados.

São indevidas contribuições assistenciais independentemente de sindicalização, vez que tal procedimento fere a Constituição Federal de 1988 que assegura a liberdade de associação, bem como o art. 545 da CLT que condiciona o desconto em folha de pagamento à autorização do empregado.

As contribuições assistenciais que encontram respaldo na alínea e do art. 513 da CLT "impor contribuições a todos aqueles que participam das categorias econômicas ou profissionais ou das profissões liberais representadas" e se destinam ao custeio da participação do sindicato nas negociações coletivas para a obtenção de novas condições de trabalho para a categoria e também da prestação de assistências jurídica, médica, dentária, tendo por fonte a norma coletiva, não são tributo.

O Código Tributário Nacional define tributo como prestação pecuniária compulsória em moeda corrente, que não se constitui em sanção de ato ilícito, instituído por lei e cobrável mediante atividade administrativa vinculada. Quem pode exigir o tributo é somente pessoa jurídica de direito público e a entidade sindical jamais foi considerada pessoa jurídica de direito público (vez que tem natureza jurídica de direito privado), e sua instituição é competência do sindicato com condição de ser deliberada pela assembleia geral.

Não tendo a natureza jurídica de tributo, a contribuição assistencial não implica em cobrança compulsória. Em se tratando de contribuição a ser fixada em assembleia geral, não poderia abranger compulsoriamente os não associados que exercem seu direito constitucional de liberdade sindical.

Assegurar a livre associação sindical (caput do art. da CF/88 e seu inciso V) significa que o empregado é livre de ingressar ou não no sindicato, pagando, portanto, a contribuição destinada à agremiação somente em decorrência da filiação.

O Precedente Normativo nº 119 do Tribunal Superior do Trabalho, alterado pela resolução 82, publicada no DJU de 20/08/1998 pacificou a questão:

"Contribuições sindicais. Inobservância de preceitos constitucionais - A Constituição da República, em seus arts. , XX, e , V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados"

Corroborando o Precedente Normativo n.º 119 do C. TST, citamos a Orientação Jurisprudencial nº 17 da SDC, também do C. TST:

"Contribuições para entidades sindicais. Inconstitucionalidade de sua extensão a não associados. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados."

Encerrando quaisquer discussões sobre a questão, eis a Súmula Vinculante n.º 40 do Supremo Tribunal Federal:

A contribuição confederativa de que trata o art. , IV, da Constituição Federal, só é exigível dos filiados ao sindicato respectivo. (Divulgada no DJe do STF de 19/03/2015; publicada no DJe do STF de 20/03/2015)

Nada a modificar.

Mantenho.

7. Da multa normativa

A origem julgou (fl. 535) procedente o pedido de pagamento de multa normativa pelo atraso na formalização da rescisão contratual.

Inconformada, a empregadora alega (fl. 562) que as verbas foram pagas correta e tempestivamente, sendo certo que a empresa depende das datas disponibilizadas pelo sindicato e não pode ser responsabilizada nesse sentido.

Nos termos da cláusula 37.ª (trigésima sétima) da norma coletiva à fl. 112, a multa normativa pelo atraso na formalização da liquidação do contrato de trabalho não depende do pagamento das parcelas rescisórias. Ademais, tal como ressaltado pelo juízo a quo

insurgência específica da recorrente, a empresa não comprovou que o atraso na formalização do ato homologatório ocorreu por culpa de outrem.

Correto o julgado.

Mantenho.

Acórdão

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Willy Santilli sem

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Ricardo Apostólico Silva, Gerti Baldomera de Catalina Perez Greco e Daniel de Paula Guimarães.

DISPOSITIVO Em razão do exposto, ACORDAM os Magistrados da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER do recurso ordinário e NEGAR-LHE PROVIMENTO , mantendo a íntegra da sentença recorrida, por seus próprios fundamentos e nos termos da fundamentação do voto.

ASSINATURA

(a) Ricardo Apostólico Silva

Relator convocado