Andamento do Processo n. 1004427-55.2016.5.02.0204 - ROT - 16/09/2019 do TRT-2

11ª Turma Despacho Despacho

Processo Nº ROT-1004427-55.2016.5.02.0204

Relator ROBERTO BARROS DA SILVA

RECORRENTE MARCIA BATISTA MAGALHAES

ADVOGADO RICARDO CEZAR BONGIOVANI (OAB: 174603-D/SP)

RECORRIDO LOG & PRINT DADOS VARIAVEIS S.A.

ADVOGADO ALINE ANDERSON FERREIRA (OAB: 320508/SP)

ADVOGADO LUCIENE EPIFANIO DA COSTA DE ALMEIDA (OAB: 267202/SP)

ADVOGADO IZABELA DIAS SANCHES SIMOES (OAB: 333439/SP)

ADVOGADO PRISCILA FRANCA GOMES (OAB: 278837-D/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- MARCIA BATISTA MAGALHAES

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 1004427-55.2016.5.02.0204 (RO)

RECORRENTE: MARCIA BATISTA MAGALHAES RECORRIDO: LOG & PRINT DADOS VARIAVEIS S.A. RELATOR: ROBERTO BARROS DA SILVA JUIZ (A) PROLATOR (A) DA SENTENÇA: RELATÓRIO

Na sentença proferida, o MMº. Magistrado julgou improcedentes os pedidos formulados pela reclamante, que interpõe recurso ordinário, sustentando a necessidade de reforma da sentença quanto ao pleito de horas extras, devolução de descontos indevidos e honorários advocatícios.

Contrarrazões anexadas pela ré, ID.eea3e02.

FUNDAMENTAÇÃO

Conhece-se do recurso, porque presentes os requisitos de admissibilidade.

1- HORAS EXTRAS.

A reclamante alega estarem comprovadas horas extras laboradas e não pagas pela ré. Sem razão.

A lei imputa ao empregador o dever de registrar, por qualquer meio idôneo, os horários de trabalho observados por seus empregados, conforme determinação contida no artigo 74, § 2º, da CLT. Dessa forma, vê-se que a reclamada procedeu a contento a demonstração da jornada de trabalho efetivamente cumprida pela autora, por meio da juntada dos cartões de ponto referentes a todo o período não prescrito, além dos recibos de pagamento. Faz-se consignar que somente a falta de apresentação do controle de jornada geraria presunção relativa do horário de trabalho disposto na inicial. Nesse sentido, o teor da Súmula 338 do C. TST:

338 - Jornada de trabalho. Registro. Ônus da prova.

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - Res 121/2003, DJ 19.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 - Inserida em 20.06.2001)

III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex- OJ nº 306 - DJ 11.08.2003)

Nesse norte, porque a ré cumpriu com sua obrigação, cabia à autora da ação demonstrar de forma inequívoca haver diferenças a seu favor, o que não houve, salientando-se que o apontamento genérico lançado na petição inicial não justifica o pleito, devidamente retificado pela ré. Além disso, a causa de pedir limitase a relatar labor extraordinário e seu não pagamento; há alteração em sede recursal. Ainda, saliente-se que não houve prova testemunhal em audiência, momento este em que a reclamante confirmou a veracidade dos documentos anexados com a defesa.

Em assim sendo, há que se ponderar que o reclamante não logrou provar a irregularidade do pagamento das horas extras. Repita-se, a mera alegação de que existem diferenças, sem apontamento preciso dessas, não é suficiente para considerar demonstradas as alegações dispostas no recurso ordinário. Aliás, em sede de contestação não havia para a ré parâmetros para defender-se, já que na inicial a autora exemplifica a alegada diferença, de modo genérico, sem precisão, não sendo possível para a parte contrária nem para o Juízo pinçar as alegadas diferenças, cotejando toda a documentação, uma vez que é dever de quem alega fazer a prova, o que não ocorreu neste caso. Nada a reformar.

2- DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS INDEVIDOS

A recorrente se insurge contra a rejeição do pedido para reembolso dos valores descontados de seu salário, a título de contribuições assistenciais. Com razão.

No tocante às contribuições assistenciais, confederativas ou de qualquer outra natureza criadas e cobradas em virtude de previsão em normas coletivas, não há como reconhecer a legitimidade do desconto de todos os empregados de uma categoria, mas apenas daqueles efetivamente associados ao sindicato.

Com efeito, embora vigorem no nosso ordenamento a unicidade sindical e a contribuição compulsória em relação ao imposto sindical, bem como o princípio do prestígio às estipulações normativas e coletivas, não se pode perder de vista que o princípio preponderante dentre os que regem o Direito Coletivo do Trabalho é o da ampla liberdade de associação profissional ou sindical (artigos , inciso XX e , inciso V, da Constituição Federal), que preveem: ninguém é obrigado a filiar-se ou manter-se filiado a alguma associação ou sindicato.

Nesse contexto, é certo que as contribuições assistenciais e confederativas são legítimas apenas quando impostas aos associados da entidade de classe, conforme jurisprudência pacificada pela mais Alta Corte da Justiça do Trabalho, cristalizada no Precedente Normativo 119. No mesmo sentido, a Súmula 666 do C.STF.

Assim, tem-se que a cobrança de contribuição assistencial de empregados não associados ao sindicato respectivo, e principalmente sem a autorização expressa do trabalhador em relação aos referidos descontos ofende a liberdade de filiação sindical prevista no artigo , inciso IV, da Constituição Federal, bem como a liberdade de associação prevista no artigo , inciso XX, da Carta Magna. Nesse passo, entendo que a reclamada não pode descontar indiscriminadamente as contribuições assistenciais, confederativas ou de qualquer outra natureza, mesmo que sejam elas fixadas em normas coletivas ou assembleias sindicais, sem autorização expressa do trabalhador.

Nesse sentido, defere-se à recorrente a devolução dos descontos efetivados de seu salário a título de contribuição assistencial.

3- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A recorrente insiste na condenação do recorrido ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência previstos no artigo 791-A da CLT. Aduz, em síntese, que as normas de cunho processual passam a viger imediatamente após o período da vacatio legis, motivo pelo qual as disposições processuais alteradas pela Lei 13467/2017 devem ser aplicadas de forma imediata aos processos em curso, incluindo os honorários advocatícios. Sem razão.

Registre-se, de plano, que a ação trabalhista em apreço foi distribuída em 16/12/2016, aproximadamente onze meses antes da entrada em vigor da Lei 13.467/17 (Reforma Trabalhista - em vigor a partir de 11/11/2017). Resta evidente, portanto, que à época da propositura da ação, os honorários advocatícios sucumbenciais previstos no artigo 791-A da CLT ainda não incidiam nos processos trabalhistas, porquanto naquele tempo, ainda estavam vigentes a legislação anterior (Lei 5584/70), e a jurisprudência consolidada pelo C.TST, consubstanciada nas Súmulas 219 e 329.

Nesse contexto, tem-se que somente com a entrada em vigor da referida Lei n. 13.467/17 (11/11/2017), passaram a ser devidos nesta Justiça Especializada os honorários advocatícios sucumbenciais. A par desses elementos, em que pese o inconformismo aventado pela recorrente em suas razões de apelo, resta claro que na hipótese vertente, a matéria deveria ter sido analisada sob a égide da Lei anterior (Lei 5.584/70), exatamente como entendeu o Sentenciador do primeiro grau.

Esclareça-se, desde logo, que não se trata de negar aplicação aos ditames da nova lei, mas sim de analisar cada processo, e sob esta perspectiva, aplicar ao caso concreto a lei vigente ao tempo do ajuizamento da ação, providência que visa assegurar aos litigantes a aplicação harmoniosa dos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade da lei (art. , inciso XXVI, da CRFB; art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), a vedação à decisão surpresa (art. 10 do novo CPC), bem como garantir a aplicação da regra de direito intertemporal constante do art. 14 do novo CPC, que reflete a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais.

No mesmo sentido, dispõe a Instrução Normativa n. 41/2018, editada pelo C.TST, que trata justamente da aplicação das normas processuais previstas na CLT, com as alterações dadas pela Lei 13.467/2017, e, que, em seu artigo , assim estabelece:

"Na justiça do Trabalho, a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, previstas no artigo 791-A e parágrafos, da CLT, será aplicável apenas às ações propostas após 11 de novembro de 2017 (Lei n. 13467/2017). Nas ações propostas anteriormente, subsistem as diretrizes do artigo 14 da Lei n. 5584/1970 e das Súmulas n.219 e 329 do C.TST"

Mantém-se.

Acórdão

Posto isso,

Acordam os Magistrados da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em POR UNANIMIDADE DE VOTOS, conhecer do recurso ordinário interposto pela reclamante, provendoo em parte, para o fim de reconhecer-lhe devidas as devoluções dos valores descontados a título de contribuição assistencial.

As partes atentarão ao art. 1.026, § 2º, do NCPC, bem como aos artigos 80 e 81 do mesmo diploma legal, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão. Nada mais.

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora CÍNTIA TÁFFARI.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho ROBERTO BARROS DA SILVA (Desembargador Relator), MARIA APARECIDA NORCE FURTADO (Juíza Revisora) e TANIA BIZARRO QUIRINO DE MORAIS (Terceira Magistrada Votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ROBERTO BARROS DA SILVA

Desembargador Relator