Andamento do Processo n. 1000098-90.2019.5.02.0043 - RORSum - 16/09/2019 do TRT-2

11ª Turma Despacho Despacho

Processo Nº RORSum-1000098-90.2019.5.02.0043

Relator ROBERTO BARROS DA SILVA

RECORRENTE CARLOS DIAS COSTA

ADVOGADO JUDITE NAHAS (OAB: 20885/SP)

ADVOGADO NEIDE ANDREA NAHAS BORGES (OAB: 130942/SP)

ADVOGADO JOSE OSCAR BORGES (OAB: 54473/SP)

ADVOGADO VALÉRIA DI FAZIO GALVÃO (OAB: 168875/SP)

ADVOGADO KELI ANTUNES PEREIRA (OAB: 238124/SP)

ADVOGADO IRENE SCHMITT (OAB: 96995/SP)

ADVOGADO FRANCINE BOSSOLANI PONTES (OAB: 216256-D/SP)

ADVOGADO FERNANDA OLIVEIRA DA SILVA (OAB: 217020/SP)

ADVOGADO MAURICIO NAHAS BORGES (OAB: 139486-D/SP)

RECORRIDO SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN

ADVOGADO EUGENIO AUGUSTO BECA (OAB: 178325/SP)

RECORRIDO ADMINISTRADORA GERAL DE ESTACIONAMENTOS S.A.

ADVOGADO RAFAEL BICCA MACHADO (OAB: 354406/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- ADMINISTRADORA GERAL DE ESTACIONAMENTOS S.A.

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000098-90.2019.5.02.0043 - 13ª TURMA RECURSO ORDINÁRIO EM RITO SUMARÍSSIMO RECORRENTE: CARLOS DIAS COSTA 1ª RECORRIDA: ADMINISTRADORA GERAL DE ESTACIONAMENTOS S.A. ESTACIONAMENTOS S.A.

2ª RECORRIDA: SOCIEDADE BENEF ISRAELITABRAS HOSPITAL ALBERT EINSTEIN ORIGEM: 43ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO

Dispensado o relatório, nos termos do artigo 852-I, da CLT.

VOTO

Conheço do recurso apresentado, uma vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Da justa causa

O reclamante impugna a r. sentença de origem, que reconheceu a legalidade da justa causa que lhe foi aplicada, insistindo, em suma, na alegação de que não praticou falta grave.

A r. sentença não comporta reparos.

De proêmio, é de se ressaltar que a demissão do empregado, na forma do artigo 482 da CLT, é a mais grave sanção a ser aplicada pelo empregador no exercício do poder diretivo. Sua incidência está condicionada, dentre outros requisitos, à existência de falta grave, consubstanciada em violação manifesta e relevante de alguma das obrigações essenciais inerentes à relação empregatícia. Somente a quebra da fidúcia, elemento indispensável à continuidade do contrato de trabalho é capaz de justificar tal sorte de punição. Ocorrências de menor relevância podem, quando muito, induzir a aplicação de advertências ou suspensões, mas nunca o rompimento da relação de emprego por culpa exclusiva do trabalhador. Isso porque o empregador, no uso do poder disciplinar que lhe é inerente, está obrigado a observar sempre a proporcionalidade entre a falta e a punição. Nas palavras de Délio Maranhão:

"Como decorrência do fato de somente a falta grave justificar a resolução do contrato, e tendo o empregador a faculdade de impor penas discliplinares ao empregado, antes de adotar a medida extrema da resolução do contrato, deve haver proporcionalidade entre a punição e a falta. (SUSSEKIND, MARANHÃO, VIANA, TEIXEIRA. Instituições de Direito do Trabalho. 25ª Ed. São Paulo:LTr, 2005. V.1. P.576)"

Além disso, considerando as graves repercussões na vida do trabalhador, que além de perder sua fonte de sustento, ainda se vê privado de boa parte das verbas rescisórias a que faria jus, é imprescindível que o empregador comprove, por meio de prova robusta e insofismável, o cometimento do ilícito que caracterize a quebra de fidúcia. E, em linha com a jurisprudência amplamente majoritária, entendo que o ônus de provar a justa causa recai integralmente sobre o empregador.

No caso dos autos, este Relator compartilha do entendimento adotado pela Origem, que concluiu ter a primeira reclamada logrado êxito em demonstrar a prática de falta grave por parte do reclamante, que culminou com a resolução do contrato de trabalho, por justa causa.

Com efeito, a prova oral produzida em audiência com ata sob id. 339ebec revelou que, de fato, o reclamante praticou falta grave, na medida em que não só se recusou a cumprir ordens de seu empregador, como se comportou de maneira absolutamente incompatível com o decoro necessário ao ambiente de trabalho, xingando seu superior hierárquico, a empresa primeira reclamada e danificando seu uniforme.

Segundo esclareceu a testemunha Sr. Eraldo Carlos da Silva:

"que o coordenador Felipe solicitou que o depoente comunicasse ao reclamante que fosse trabalhar no dia seguinte na unidade Alto de Pinheiros que estava sendo implantada ; que o reclamante disse para o depoente para falar

para o Felipe que mandasse 'mãe e a irmã dele irem trabalhar' ; que o depoente perguntou para o autor se podia dizer isso mesmo ao Sr. Felipe (coordenador); que o depoente passou o que o reclamante disse para o Sr. Felipe; que ao final do dia, o Sr. Felipe perguntou ao reclamante se ele tinha algo contra a sua pessoa ; que o reclamante disse, no primeiro momento disse que não tinha nada contra, mas novamente questionado se alterou e começou a xingar o depoente e o Sr. Felipe dizendo que 'eram lixos e safados' ; que depois disso o Sr. Felipe aplicou suspensão ao reclamante e pediu que assinasse ; que o reclamante bateu na prancheta , que o Sr. Felipe pediu ao reclamante que fosse embora ; que o reclamante rasgou o uniforme, o comunicado de suspensão e foi embora ; (...) que na ocasião o reclamante xingou também a empresa afirmando que 'a empresa era um lixo'"(id. 339ebec - Pág. 2) - destaquei.

Dessa forma, uma vez comprovada a prática de falta grave por parte do reclamante, correta a r. sentença de origem, ao reconhecer a legalidade da dispensa por justa causa.

Mantenho. Das horas extras. Intervalos intrajornada

Nada a reformar também nesse particular.

Ao contrário do que quer fazer crer o reclamante, em suas razões recursais, o demonstrativo apresentado por ocasião das suas razões finais não se presta para demonstrar a existência de diferenças de horas extras não quitadas, na medida em que as informações que nele consta não correspondem com os valores consignados nos recibos de pagamento juntados aos autos com a defesa, tampouco observaram os períodos corretos de apuração de horas extras.

Correta, portanto, a r. sentença, ao julgar improcedente o pedido de horas extras e reflexos, inclusive por supressão parcial dos intervalos para refeição e descanso.

Da responsabilidade subsidiária

Mantida a r. sentença, nos tópicos antecedentes, não há se perquirir a responsabilização subsidiária da segunda reclamada.

Mantenho também nesse ponto.

Dos honorários advocatícios

Esclareça-se, de plano, que a presente ação foi ajuizada em 31/01/2019, ocasião em que já estava vigente a Lei 13.467/2017.

Sobre o tema, vale ressaltar que até o dia 11/11/2017, data em passou a vigorar a Lei 13.467/2017, predominava nesta Justiça Especializada o entendimento de que os honorários advocatícios não eram devidos por mera sucumbência, nos moldes previstos no inciso I, da Súmula nº 219 do C.TST, in verbis:

"...Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família..".

Convém ainda salientar que, em relação aos processos distribuídos antes da entrada em vigor da referida Lei, este Relator tem se posicionado no sentido de que o pedido de recebimento de honorários advocatícios deverá ser analisado à luz da legislação anterior (Lei 5584/70), bem como à luz do verbete supra transcrito.

Saliente-se, desde logo, que não se trata de negar aplicação aos ditames da nova lei, mas sim de analisar cada processo e sob esta perspectiva, aplicar ao caso concreto a lei vigente ao tempo do ajuizamento da ação, providência que visa assegurar aos litigantes a aplicação harmoniosa dos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade da lei (art. , inciso XXVI, da CRFB; art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), a vedação à decisão surpresa (art. 10 do novo CPC), bem como garantir a aplicação da regra de direito intertemporal constante do art. 14 do novo CPC, que reflete a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais.

Por outro lado, é certo que, com o advento da Lei 13.467/2017, toda a regulamentação pertinente aos honorários advocatícios, custas processuais, justiça gratuita e honorários periciais restou alterada, sendo indubitável que a partir de tal momento, passaram a vigorar os ditames dos artigos 791-A da CLT, cujo teor passo a transcrever, a fim de melhor elucidar a questão:

"Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria,serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o

valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Artigo incluído pela Lei nº 13.467/2017 - DOU 14/07/2017)

§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria.

§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários.

§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 5º São devidos honorários de sucumbência na reconvenção.

Feitos estes apontamentos, registro que, especificamente em relação ao caso em apreço, não há como acolher as pretensões do reclamante. Nesse aspecto, esclareço que não há suporte jurídico para afastar a aplicação dos ditames da Lei 13.467/2017, ainda que o apelante tenha sido contemplado com os benefícios da justiça gratuita, face à previsão expressa do parágrafo 4º do artigo 791-A da CLT.

Vale lembrar que, ao ajuizar a demanda, o reclamante tinha pleno conhecimento dos riscos que poderia suportar com o advento da nova Lei, não havendo que se falar, in casu, na configuração da chamada"decisão surpresa", tampouco em qualquer hipótese de violação à segurança jurídica que reveste o nosso ordenamento.

Nesse sentido:

RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE CREDENCIAL SINDICAL. A Corte Regional deferiu o pedido de pagamento de honorários advocatícios sem que o reclamante estivesse assistido por sindicato da categoria. Até a edição da Lei 13.467/2017, o deferimento dos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho estava condicionado ao preenchimento cumulativo dos requisitos previstos no art. 14 da Lei 5.584/70 e sintetizados na Súmula nº 219, I, desta Corte (sucumbência do empregador, comprovação do estado de miserabilidade jurídica do empregado e assistência do trabalhador pelo sindicato da categoria). A Lei 13.467/2017 possui aplicação imediata no que concerne às regras de natureza processual, contudo, a alteração em relação ao princípio da sucumbência só tem aplicabilidade aos processos novos, uma vez que não é possível sua aplicação aos processos que foram decididos nas instâncias ordinárias sob o pálio da legislação anterior e sob a qual se analisa a existência de violação literal de dispositivo de lei federal. Verificada contrariedade ao entendimento consagrado na Súmula n.º 329 do TST. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( TST-RR:

210907620155040010, 6ª Turma, Relatora: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 04/04/2018, Data de publicação DEJT 06/04/2018) - grifo nosso.

Registre-se, por oportuno, que a questão relativa à inconstitucionalidade do § 4º, do artigo 791-A, da CLT, encontra-se pendente de análise no bojo da ADI nº 5766, sendo que, até a presente data, inexiste qualquer decisão do STF, ainda que provisória, no sentido de suspender os efeitos do referido dispositivo legal. Sendo assim, não há se falar, ao menos por ora, em inconstitucionalidade do dispositivo impugnado.

No mais, destaco que a sentença impugnada já determinou a observância do § 4º, do artigo 791-A, da CLT. Por sua vez, no que concerne ao montante arbitrado a título de verba honorário, no importe de 10% sobre o valor atualizado da causa, reputo-o adequado e compatível com a complexidade da causa.

Mantenho, pois.

DISPOSITIVO

Posto isso, acordam os Magistrados da 13ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em POR UNANIMIDADE DE VOTOS, CONHECER do recurso do reclamante e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo, na forma da fundamentação do voto do Relator.

As partes atentarão ao art. 1.026, § 2º, do CPC, bem como aos artigos 80 e 81 do mesmo diploma legal, não cabendo embargos de declaração para rever fatos, provas e a própria decisão.

Nada mais.

Presidiu o julgamento a Excelentíssima Senhora Desembargadora CÍNTIA TÁFFARI.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos Senhores Magistrados Federais do Trabalho ROBERTO BARROS DA SILVA (Desembargador Relator), MARIA APARECIDA NORCE FURTADO (Juíza Revisora) e TANIA BIZARRO QUIRINO DE MORAIS (Terceira Magistrada Votante).

Presente o (a) ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ROBERTO BARROS DA SILVA

Relator