Andamento do Processo n. 1000499-61.2019.5.02.0602 - ROT - 16/09/2019 do TRT-2

15ª Turma

Processo Nº ROT-1000499-61.2019.5.02.0602

Relator JONAS SANTANA DE BRITO

RECORRENTE FUNDACAO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDACAO CASA - SP

RECORRIDO S.C. SEGURANÇA E MONITORAMENTO EIRELI

ADVOGADO WALTERRIR CALENTE JUNIOR (OAB: 232704-D/SP)

RECORRIDO ANA SILVIA ELIS

ADVOGADO JANAINA MARTINS DE OLIVEIRA (OAB: 405396/SP)

ADVOGADO JULIANA BERNARDO DA CONCEICAO (OAB: 405419/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- ANA SILVIA ELIS

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

RECURSO ORDINÁRIO - 15ª TURMA PROCESSO TRT/SP Nº 1000499-61.2019.5.02.0602 ORIGEM: 02ª VARA DO TRABALHO DA ZONA LESTE DE SÃO PAULO RECORRENTE: FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA (2ª

reclamada)

RECORRIDOS: ANA SILVIA ELIS (reclamante) e S. C. SEGURANÇA E MONITORAMENTO LTDA. (1ª reclamada)

RELATOR: JONAS SANTANA DE BRITO

Ação ajuizada em 03/04/2019

RELATÓRIO

Inconformada com a r. sentença de mérito de nº Id e2e4708, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial, recorre a 2ª reclamada FUNDAÇÃO CASA, insurgindo-se contra a sua condenação de forma subsidiária no pagamento das verbas deferidas nesta ação. Sucessivamente, pleiteia a exclusão de todas as verbas de natureza indenizatória, aplicação da Súmula 363 do C. TST e aplicação de juros de mora de 0,5%.

Contrarrazões do reclamante - docto. Id. 372d521.

Parecer do D. Ministério Público do Trabalho - docto. Id 52ee18c.

É o relatório.

VOTO

O recurso merece ser conhecido, porquanto estão presentes os pressupostos legais de admissibilidade: tempestivo, dispensado de preparo nos termos do art. , inciso IV do Decreto-Lei 779/69 e art. 790-A da CLT e assinado por procurador devidamente identificado nos termos da Súmula 436 do TST.

MÉRITO

Legislação aplicável ao julgamento - Lei 13.467/17

A Lei nº 13.467/2017, que promoveu inúmeras alterações na legislação trabalhista, entrou em vigor em 11/11/2017, 120 dias após sua publicação. O novo diploma abarca normas de direito material, de direito processual e de natureza híbrida, sendo, por isso, necessário que se defina o alcance da aplicação de cada uma das espécies de preceitos legais em questão, assim como as relações jurídicas e processuais sujeitas à incidência imediata dos grupos de normas.

As partes mantiveram relação jurídica no período de 04/07/2015 a 12/10/2018. Assim, no julgamento do presente apelo, este Relator utilizará como fundamento a legislação material vigente à época da alegada prestação de serviços.

A ação foi distribuída em 03/04/2019 , portanto, as normas processuais incidentes serão aquelas previstas na nova legislação.

Partindo destas premissas, passo a apreciar o recurso interposto pela 1ª reclamada.

Responsabilidade subsidiária

Esta ação foi julgada parcialmente procedente e a 2ª ré (Fundação Casa) foi condenada a responder subsidiariamente pelo pagamento das verbas da condenação, nos termos da Súmula 331 do C. TST.

Insurge-se a 2ª reclamada contra esta decisão, argumentando que não agiu com culpa "in vigilando" ou "in elegendo" e que houve violação ao art. 71, § 1º da Lei nº 8666/96, que teve sua constitucionalidade reconhecida pelo STF por meio da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16.

Incontroverso nos autos que as reclamadas mantiveram contrato de prestação de serviços especializados e que a reclamante, por intermédio da 1ª ré, prestou serviços de vigilância à Fundação Casa no período de 04/07/2015 a 12/10/2018. Trata-se, portanto, de terceirização de serviços nos moldes da Súmula 331 do C. TST e da nova redação da Lei 6.019/74.

O ente público poderia, mediante lei autorizadora, ter realizado concurso público para contratar vigilantes, mas preferiu fazê-lo por meio de empresa interposta. Então, diante do inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, a tomadora dos serviços deve responder por este pagamento, porque se beneficiou do trabalho da autora.

Além dos itens V e VI da Súmula 331 do C. TST e da Lei da Terceirização, o respaldo legal para a condenação subsidiária da 2ª reclamada está nos artigos 186, 187, 927, 932, 933 e 1091 do Código Civil e, analogicamente, no artigo 455 da CLT, aqui aplicados de forma sistemática. Este entendimento é de grande alcance social, pois garante aos trabalhadores terceirizados os direitos previstos nos arts. e da Constituição Federal. A terceirização de serviços é lícita, mas deve ser imputada ao beneficiário a responsabilidade subsidiária, de modo a impedir que a parte mais fraca nesta relação triangular, que é o empregado, deixe de receber os seus direitos trabalhistas e apenas os contratantes (empresas fornecedora e recebedora da mão-de-obra) saiam ilesos e com lucro desta relação.

Se assim não fosse, as empresas celebrariam contratos entre si, o empregador lesaria o empregado, e quando este fosse buscar os direitos trabalhistas, nada receberia; e estas empresas continuariam assim procedendo, trazendo para o meio social insegurança, desarmonia e violenta ofensa, direta e indireta, aos direitos trabalhistas contidos na CLT, legislação esparsa e Constituição Federal. Assim, este entendimento obriga o tomador dos serviços a exercer efetiva fiscalização sobre a empresa que fornece a mão-deobra. Se esta for condenada judicialmente, a conclusão é no sentido que não honrou com as rotineiras obrigações trabalhistas, de modo que a tomadora e a fornecedora da mão-de-obra, sócias no ilícito trabalhista, devem, também, ser sócias na responsabilidade do

pagamento ao funcionário lesado.

Esse é o entendimento da Súmula nº 331, do C. TST, em sua atual redação:

Contrato de prestação de serviços. Legalidade - (Revisão da Súmula nº 256 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993. Inciso IV alterado pela Res. 96/2000. Nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) I

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade -meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial (art. 71 da Lei 8.666, de 21.06.1993 - Nova Redação - res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011).

V - Os entes integrantes da Administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. (inserido - res. 174/2011- DeJT 27/05/2011)

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011) (g.n.)

Nos contratos de terceirização, as tomadoras de mão-de-obra devem verificar a idoneidade das empresas contratadas e fiscalizálas de forma efetiva, isto é, de forma intensa, profunda e rigorosa, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Se assim não agirem, incorrerão em culpa in vigilando.

A Lei nº 8.666/1993, em seu artigo 58, inciso III, inclui, dentre os deveres da Administração Pública, o de fiscalizar a execução dos contratos que celebrar. Este preceito impõe ao poder público a obrigação de efetuar as diligências necessárias para garantir o regular cumprimento de todas as obrigações contratuais (incluindose, por óbvio, as trabalhistas) por parte daqueles com quem contrata, sob pena de, não o fazendo, incorrer em culpa in vigilando. No caso dos autos, restou demonstrado que o Município não empreendeu todos os esforços no sentido de cumprir o dever de fiscalização previsto expressamente em lei.

Com efeito, cabia à recorrente o ônus de provar que se empenhou em fiscalizar o contrato mantido com a 1ª reclamada, pois este fato é positivo e de seu interesse (vide artigos 373 do CPC/2015 e 818 da CLT). Tratando-se de ente público, que possui o poder/dever de fiscalizar os contratos que celebra, certamente deve formalizar os elementos documentais que provem esta fiscalização. Transferir esse ônus à reclamante implica na negativa do direito de prova, pois o trabalhador não tem acesso aos documentos cuja guarda é restrita ao órgão público.

Ao contrário do que afirma a 2ª reclamada, não foi juntado aos autos nenhum documento que comprove a fiscalização diligente, segura e satisfatória exigida pelos arts. 58, III, e 67 da Lei n.º 8.666/93. As certidões negativas anexadas à defesa (fls. 183 a 188 do PDF) somente indicam a aparente regularidade fiscal e tributária da 1ª reclamada, mas não demonstram que a Fundação Casa cobrava da 1ª ré o pagamento correto das verbas trabalhistas dos prestadores de serviços.

A reclamante não recebeu seus haveres rescisórios, que são direitos garantidos expressamente pela Constituição Federal e constituem verbas de caráter alimentar , sendo este um elemento concreto de prova da ausência de fiscalização do cumprimento do contrato por parte da empresa prestadora de serviços. Deveria a 2ª reclamada, tomadora dos serviços, impor à empregadora a completa prestação de contas, com perquirição acerca da quitação dos direitos trabalhistas dos empregados e confrontamento de

recibos e documentos com a realidade de cada trabalhador, a fim de atestar a correção dos procedimentos adotados. Ao contrário disso, a recorrente manteve uma postura omissiva e preferiu não fazer maiores exigências à 1ª ré, talvez por acreditar que não seria responsabilizada por eventuais débitos e insolvência da empregadora.

A conivência do ente público com a falta de pagamento de verbas rescisórias e a ausência de demonstração de atos que pudessem coibir a inadimplência da empregadora evidenciam a culpa in vigilando no caso concreto. Houve conduta omissa quando havia expressodever de agir por parte do ente público, conforme imposição dos arts. 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Neste sentido, as recentes decisões do C. TST em casos semelhantes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO EXPRESSAMENTE CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, V e VI, DO TST. A Corte Regional deixou clara a culpa in vigilando do Município, pois verificado que obrigações basilares do contrato de trabalho foram descumpridas durante o trato laboral, ao consignar: No caso destes autos, verificase que não há quaisquer provas que possam elidir a conduta culposa da Administração Pública, vez que os documentos juntados sob os IDs nº 6869565, nº 6869555, nº 6869539, nº 6869526, nº 6869517 não se prestam a comprovar o exercício do poder-dever de fiscalização da segunda reclamada em relação ao contrato de prestação de serviços. Conclui-se que, mesmo tendo poderes para exercer a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, a tomadora de serviços foi negligente, ao permitir que o reclamante tivesse direitos sonegados no curso de seu contrato de trabalho, mormente quanto às hora [sic] extras. (pág. 206). Registre-se, por oportuno, que a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador, em nada altera a conclusão destes autos, uma vez que o fundamento da condenação subsidiária da entidade pública está amparado no fato de que o ente público deixou de promover a fiscalização mínima quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Nesse contexto, em que a decisão da Corte de origem está em consonância com a Súmula nº 331, V e VI, do TST, o recurso de revista, efetivamente, não ultrapassa o conhecimento. Incólumes, portanto, os dispositivos da Constituição e de lei e o verbete sumular invocados. Agravo de instrumento conhecido e desprovido . Processo: AIRR - 11273-

41.2013.5.01.0042 Data de Julgamento: 19/09/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018.

AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO CARACTERIZADA. Do quadro fático delineado pelo e. Tribunal Regional extrai-se que a condenação decorre da culpa in vigilando do tomador de serviços. Com efeito, consta do v. acórdão recorrido que: "(...) No caso vertente, o Município de Porto Alegre contrata a Cooperativa de Trabalho Riograndense Ltda. para a prestação de serviços especializados na execução de serviços de Cozinheiro, Auxiliar de Cozinha e Auxiliar de Serviços Gerais, mediante a contraprestação mensal de mais de um milhão de reais (v. cláusula terceira, id 00707bc, p. 3) e sem que tenha havido um mínimo de fiscalização objeto do contrato, o que fundamenta a tese de responsabilização subsidiária. É do conhecimento da Relatora, por meio de outros julgamentos entre os mesmos réus, o reconhecimento da existência de fraude aos direitos dos empregados da Cooperativa, o que não pode ser ignorado pelo ente público contratante, além de haver inserção do dever de fiscalização dos direitos dos empregados no próprio contrato administrativo firmado pelas partes demandadas; cláusula 3.1.3 - o pagamento somente será liberado mediante apresentação da nota fiscal/fatura de serviços, com a descrição detalhada dos serviços prestados, acompanhada dos seguintes documentos, devidamente atualizados: Certidão Negativa da Previdência Social -INSS; Certificado de Regularidade junto ao FGTS e Certidão Negativa de Tributos Municipais, não juntados, relativamente ao período de vínculo existente. Registro, ainda, que a contratação da autora ocorreu após terem sido constatadas diversas irregularidades da prestadora em relação aos seus empregados, como é possível verificar, por exemplo, mediante a carta de advertência emitida em agosto de 2011 e do oficio de maio de 2014 (ids 79ca7f4 e de9cbdc), além de o recorrente ter firmado termo aditivo do contrato em setembro de 2014 (id 0e76252), pouco depois da contratação da autora. Nesse contexto, é inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula nº 331 desta c. Corte. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Processo: ARR - 21449-26.2015.5.04.0010 - Data de Julgamento: 19/09/2018, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 21/09/2018.

Deve ser considerado, porque é de suma importância, que vários

direitos trabalhistas, como por exemplo, férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + 40%, são constituídos, adquiridos, solidificados dia a dia, mês a mês, ano a ano, e muitos deles (aviso prévio, FGTS + 40%, férias proporcionais, 13º salário proporcional) tornam-se devidos e exigíveis apenas com a rescisão contratual. Por isso, o tomador dos serviços, mormente o ente público, deve fazer constar em contrato o necessário provisionamento de parte da fatura mensal paga à empresa fornecedora de mão-de-obra, de modo que todosos direitos trabalhistas sejam satisfeitos.

E quanto aos demais documentos do pacto laboral, é obrigatório que a empresa tomadora dos serviços não somente os tenha consigo, como também prove que efetuou a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, como por exemplo, fazendo o cotejo entre horários cumpridos e os comprovantes de pagamento. A fiscalização apenas formal não elide a culpa in vigilando do tomador.

Não reconhecer a responsabilidade subsidiária do ente público, quando provada a sua culpa, poderá, em tese, desmerecer, de forma direta, os alentadores artigos , inciso III, , III, , II e, de modo oblíquo, ao disposto no artigo e seus incisos, todos da Constituição Federal.

Não há qualquer inconstitucionalidade na Súmula nº 331 do TST. Há suporte legal para a responsabilização subsidiária, conforme visto acima, e o art. da CLT autoriza a aplicação da jurisprudência e da analogia nestas hipóteses.

O artigo 71 da Lei nº 8.666/93, embora não seja inconstitucional, não pode ser aplicado, porque colide com o artigo da CLT. Não pode se sobrepor aos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro, pois de acordo com um dos princípios basilares do Direito do Trabalho, deve ser aplicada ao trabalhador a norma mais favorável. Havendo dano ao empregado, por inidoneidade do empregador, o tomador dos serviços deve responder quanto ao pagamento das verbas trabalhistas devidas, vez que teve proveito da força de trabalho deste empregado. A dicção do artigo 71 da lei em comento é voltada ao reconhecimento espontâneo do ente público e não o reconhecimento pela via judicial.

As decisões proferidas pelo Supremo na ADC nº 16 do STF e no RE 760.931/DF não impedem a responsabilização da pessoa jurídica de direito público em caso de culpa na contratação, mas apenas estabelecem a presunção absoluta de constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93 e reconhecem a condenação do ente público na hipótese de culpa"in vigilando", sem engessar o Poder Judiciário, que tem liberdade na análise das circunstâncias fáticas presentes em cada caso concreto.

Destaco, por fim, que o inciso VI, da Súmula nº 331 do C. TST define que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços consiste em atuar como garantidor da dívida, o que implica em responder, na hipótese de inadimplemento da devedora principal, pelo pagamento de todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral inclusive as de caráter indenizatório (rescisórias, depósitos de FGTS e multas dos arts. 467 e 477 da CLT).

Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da 2ª reclamada neste tópico, mantendo a responsabilidade subsidiária da Fundação Casa pelas verbas devidas à reclamante.

Súmula 363 do TST

A Súmula 363 do C.TST deve ser aplicada na hipótese de contratação direta entre o empregado e a administração pública, o que não é o caso dos autos, em que houve terceirização dos serviços.

Nego provimento.

Juros de mora

Os juros de mora aplicáveis são os da lei 8177/89.

A condenação subsidiária do ente público impede que lhe seja concedido o benefício dos juros de 0,5% ao mês, pois não foi a empregadora do reclamante e também porque a sua condição de responsável subsidiária não pode causar prejuízos à autora. Nesse sentido, a OJ nº 382 do Tribunal Superior do Trabalho e Súmula nº 9 deste Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, que adoto como razões de decidir:

OJ nº 382 do C. TST - Juros de mora. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. Inaplicabilidade à Fazenda Pública Quando condenada subsidiariamente. (DeJT 20.04.2010)

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.

Súmula nº 9 - TRT-2 - Juros de mora. Fazenda Pública. (Res. nº 01/2009 - DOEletrônico 28/07/2009)

É de 0,5% a taxa de juros a ser observada nas sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, por força da MP 2.180-35 de 24/8/2001, inclusive nas execuções em curso. Porém, prevalece a taxa de 1% prevista no art. 39 da Lei 8.177/91 quando a Fazenda Pública figura no processo como devedora subsidiária.

Nego provimento.

Acórdão

Presidiu o julgamento a Exma Sra. Desembargadora MAGDA APARECIDA KERSUL DE BRITO.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. Magistrados JONAS SANTANA DE BRITO (Relator), BEATRIZ DE LIMA PEREIRA (Revisora), MAGDA APARECIDA KERSUL DE BRITO.

Presente o (a) I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário interposto pela 2ª reclamada FUNDAÇÃO CASA.

JONAS SANTANA DE BRITO

Desembargador Relator

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