Andamento do Processo n. 1000143-66.2017.5.02.0463 - ROT - 16/09/2019 do TRT-2

15ª Turma - Cadeira

Processo Nº ROT-1000143-66.2017.5.02.0463

Relator MARCOS NEVES FAVA

RECORRENTE GIRLEIDE DOS SANTOS

ADVOGADO JAQUELINE RODRIGUES VIEIRA (OAB: 351574/SP)

RECORRENTE UNIÃO FEDERAL (PGF)

RECORRENTE FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO ABC - UFABC

RECORRENTE PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI

ADVOGADO ALESSANDRA VIEIRA DE ALMEIDA (OAB: 11688/SC)

RECORRIDO UNIÃO FEDERAL (PGF)

RECORRIDO FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO ABC - UFABC

RECORRIDO PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI

ADVOGADO ALESSANDRA VIEIRA DE ALMEIDA (OAB: 11688/SC)

RECORRIDO GIRLEIDE DOS SANTOS

ADVOGADO JAQUELINE RODRIGUES VIEIRA (OAB: 351574/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 1000143-66.2017.5.02.0463 (RO)

RECORRENTES: GIRLEIDE DOS SANTOS, PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI, FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO ABC - UFABC, UNIÃO FEDERAL (PGF) RECORRIDOS: GIRLEIDE DOS SANTOS, PLANSUL PLANEJAMENTO E CONSULTORIA EIRELI, FUNDACAO UNIVERSIDADE FEDERAL DO ABC - UFABC, UNIÃO FEDERAL (PGF) RELATOR: MARCOS NEVES FAVA

Contra a respeitável sentença que definiu pela procedência parcial das pretensões iniciais as partes se insurgem, sendo a reclamante quanto ao acúmulo de função e aos descontos a título de contribuição assistencial; a primeira reclamada quanto ao adicional de insalubridade; aos honorários periciais; ao vale alimentação e

vale refeição; à multa convencional; à indenização por danos morais; e a segunda reclamada quanto à responsabilidade subsidiária.

Contrarrazões apresentadas pelas partes.

Custas e depósito recursal satisfeitos a tempo e modo.

Manifestação do MPT. É o relatório.

VOTO

Conheço do (s) recurso (s) interposto (s) porque preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade.

LEGISLAÇÃO APLICÁVEL AO JULGAMENTO - LEI Nº 13.467/2017

Registro que a presente ação foi distribuída em 27/01/2017 .

Vale pontuar, inicialmente, que a Lei nº 13.467/2017, que promoveu inúmeras alterações na legislação trabalhista, entrou em vigor em

11/11/2017, 120 dias após sua publicação. O novel diploma abarca normas de direito material, normas de direito processual e normas de natureza híbrida, sendo, por isso, necessário que se defina o alcance da aplicação de cada uma das espécies de preceitos legais em questão, assim como as relações jurídicas e processuais sujeitas à incidência imediata dos grupos de normas.

Em relação ao direito material, deve ser utilizado como fundamento a legislação material vigente à época da prestação de serviços.

As normas processuais incidentes serão aquelas vigentes à época do ato processual praticado e as normas de natureza híbrida, tais quais as pertinentes à concessão dos benefícios da justiça gratuita e honorários advocatícios, por exemplo, serão aquelas vigentes à época da propositura da demanda.

Partindo de tais premissas, passo a apreciar o recurso interposto pelas partes.

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMANTE ACÚMULO DE FUNÇÃO

Alegou a reclamante que além da função para a qual foi contratada, servente, também exercia as atividades de jardineira.

A atitude patronal desvirtua o caráter sinalagmático do contrato, pois que exige prestação mais complexa e especializada, de empregado a quem destina o salário inferior. Cuida-se, antes da legislação trabalhista, de desequilíbrio fundado no enriquecimento

sem causa.

Ainda que não haja lei específica a identificar a forma de compensação do dano causado, o artigo 927, do Código Civil impõe tal obrigação.

Arbitro-a, à míngua de outros elementos, em 20% do salário da autora. Deferem-se, pois, diferenças salariais por acúmulo, que se refletem em horas extras, férias abonadas, décimo terceiro, FGTS, 40% e aviso indenizado.

Dou provimento ao recurso.

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

Diante do entendimento predominante na jurisprudência, no sentido de que a Constituição Federal não obriga a associação à entidade sindical, e por isso não é possível a cobrança da contribuição assistencial de forma indistinta, de associados e de não associados, não é possível considerar corretos os descontos a título de contribuição assistencial.

A existência de cláusula em Convenção Coletiva legitimando o desconto não é suficiente para a cobrança pretendida porque o Precedente Normativo 119 do Tribunal Superior do Trabalho veda tal prática, resultando do assentamento da jurisprudência nesse sentido.

Desse modo, considerando-se que a reclamada não comprovou eventual condição de filiado do reclamante, bem como que este tenha autorizado descontos a tais títulos, mantenho a decisão de origem que deferiu o reembolso dos descontos efetuados.

Este Regional, inclusive, já pacificou a questão, com a edição da Tese Prevalecente nº 10:

10 - Contribuição assistencial. Trabalhador não sindicalizado. Desconto ilícito. (Res. TP nº 02/2016 - DOEletrônico 02/02/2016)

Sendo ilícito o desconto realizado em folha de pagamento a título de contribuição assistencial em relação ao trabalhador não filiado ao sindicato, é devida a devolução pelo empregador.

Tendo em vista que a empregadora era a responsável pelos descontos referidos, àquela cabe o dever de ressarcir ao autor os descontos realizados indevidamente e, se o caso, postular junto ao sindicato competente a devolução dos valores.

Dou provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA RECURSO ORDINÁRIO DA PRIMEIRA RECLAMADA

ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

A primeira reclamada se insurge contra decisão que julgou procedente o pedido de adicional de insalubridade formulado na inicial.

A reclamante alegou que durante todo o contrato de trabalho estava sujeita à condições de trabalho insalubres, pois laborava em contato diário com agentes biológicos e produtos químicos, tais como: limpa pedra, vaselina, ácidos utilizados para retirar limo, desengraxante, cloro de piscina, produtos não utilizados por donas de casa. Alegou, ainda, que realizava a coleta de lixo e higienizava sanitários de uso coletivo em local de grande circulação.

Em defesa, a primeira reclamada sustentou que a autora não estava exposta à agentes insalubres; destacou que sempre foram fornecidos à obreira os equipamentos de proteção individual necessários para a execução de suas tarefas, pelo que eventual insalubridade foi totalmente elidida.

Determinada a realização de prova técnica o Sr. Perito, após diligência ao local de trabalho da reclamante, constatou que dentre as atividades da reclamante, como servente, executava a limpeza completa dos banheiros de toda a faculdade, incluindo pias, bancadas, vasos sanitários e mictórios, retirava os lixos dos sanitários, incluindo papéis já utilizados. Informou que na segunda reclamada, há dois banheiros masculinos e dois femininos por andar, sendo quatro vasos por banheiro e, nos masculinos, além dos quatro vasos, há também mictórios. Constatou, também, que os EPI´s fornecidos não eram adequados para a neutralização do agente nocivos à saúde.

Em seus esclarecimentos o Perito complementou o laudo apresentado, aduzindo que a reclamante executa suas atividades em banheiros de uma universidade, local de uso público /coletivo de grande circulação, cabendo a insalubridade em grau máximo, devido a agentes biológicos.

Não obstantes as impugnações patronais sobre o tema, o fato é que esta não produziu provas que fossem capazes de elidir as conclusões periciais.

Ressalto que se o laudo constata a existência de agente insalubre, não existindo prova técnica em sentido contrário, não é possível a exclusão da insalubridade, exceto se for constatado evidente erro técnico, de fato ou interpretativo, do que não se cuida.

Diante de todo o exposto, mantenho a decisão de origem que acolheu o laudo pericial em sua integralidade e deferiu ao reclamante o pagamento de adicional de insalubridade.

Nego provimento.

HONORÁRIOS PERICIAIS

Quanto aos honorários periciais, a reclamada argumenta que o valor arbitrado pelo juízo de primeiro grau, de R$ 2.500,00, é elevado e pugna por sua redução.

Diante do trabalho feito, dos esclarecimentos prestados, dos gastos do perito e do conceito de justa remuneração razoável manter o valor dos honorários periciais fixados na origem.

Nego provimento.

VALE ALIMENTAÇÃO E TICKET REFEIÇÃO

A sentença recorrida condenou a ré ao pagamento de diferença de R$ 9,08 referente às cestas básicas (vale alimentação) de fevereiro e março/2016, e ao pagamento de R$ 13,38 por dia trabalhado a título de ticket refeição.

Quanto à cesta básica, de fato, os documentos acostados aos autos indicam o pagamento a menor do benefício (id e848666), portanto, mantenho a decisão de origem, no particular.

Todavia, em relação ao ticket refeição o documento de id 2013946 demonstra que os valores foram disponibilizados à reclamante nos meses de fevereiro e março de 2016. A reclamante não apontou a existência de diferenças, motivo pelo qual, reformo a decisão em relação ao benefício.

Dou provimento parcial.

MULTA CONVENCIONAL

Mantenho a sentença de origem em relação à multa convencional pelo descumprimento da cláusula relativa à cesta alimentação.

Reformo, entretanto, a decisão em relação ao descumprimento da cláusula convencional relativa ao ticket refeição.

Dou provimento parcial.

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

A recorrente pugna pela reforma da sentença que a condenou ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), sob o argumento que restou comprovado nos autos a restrição do uso do banheiro, bem como que a autora era exposta a condição de risco pela necessidade de manejo de animal peçonhento.

A única testemunha ouvida em juízo comprovou as alegações obreiras, pois ainda que não tenha se lembrado do nome da superiora hierárquica, confirmou a limitação ao uso dos banheiros, bem como o manuseio de animais peçonhentos sem a utilização de EPI´s adequados.

A indenização por dano moral visa a reparar a lesão da autoestima, honra, imagem, além da sensação de dor e sofrimento do empregado, em virtude de determinada conduta praticada pelo empregador.

Como se verifica por meio da prova colhida, havia restrição para o uso do banheiro, eis que a reclamante só poderia utilizá-lo após às 15:00 horas. No entanto, a empresa reclamada nunca deu nenhum tipo de justificativa para tanto, caracterizando o rigor excessivo, por parte da ré, em relação ao uso do banheiro.

O controle não era feito de forma razoável, ultrapassando os limites toleráveis, motivo pelo qual houve abuso de direito.

Quanto ao manuseio de animais peçonhentos, a prova oral também demonstrou a veracidade das alegações obreiras, inclusive em relação a ausência de fornecimento de EPI´s.

Saliento que se a reclamada não disponibilizava EPI´s para que a reclamante exercesse as atividades para as quais foi contratada, como pode ser visto no tópico relativo à insalubridade, não há motivos para presumir que tenha feito de forma diversa em relação ao exercício de função que sequer era de alçada da reclamante.

Quanto ao valor fixado na origem para a indenização, R$ 4.000,00, considero o montante razoável e adequado ao dano sofrido, proporcional à posição da agressora e compatível com a extensão da relação contratual.

Nego provimento.

RECURSO ORDINÁRIO DA SEGUNDA RECLAMADA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA

Não é controvertido que a reclamante prestou serviços à segunda reclamada, por intermédio da primeira ré. A segunda reclamada foi beneficiada pelos serviços da autora. Poderia, se quisesse, realizar concurso público para contratar auxiliares de limpeza, mas preferiu fazê-lo por meio de empresa interposta. Então, ocorrendo o não adimplemento das obrigações trabalhistas pela primeira reclamada, a segunda deve responder, porque se beneficiou dos serviços do trabalhador.

Cuida-se da aplicação da diretriz da súmula 331, do TST, haja vista a comprovação, pela omissão da reclamada, de que não existiu controle ou supervisão do contrato firmado entre as rés.

Não há prova efetiva de que a recorrente fiscalizou de forma cabal, segura e satisfatória a execução do contrato, no que se refere ao cumprimento, integral, dos direitos trabalhistas garantidos por normas infraconstitucionais e pela própria Constituição Federal.

A recorrente não trouxe aos autos documentos hábeis, com vistas a demonstrar que, ao longo do seu contrato com a primeira reclamada, tenha sido diligente a ponto de exigir os recibos de pagamento de salários, verbas rescisórias, horas extras, FGTS, INSS, dos funcionários da contratada que lhe prestavam serviço.

A autora trabalhava habitualmente nas dependências da segunda ré, de modo que esta tinha condições de saber as reais condições de trabalho da reclamante. De posse de tais informações, deveria ter exigido da empregadora os comprovantes de quitação mensal das verbas devidas. Da mesma forma, assim que ocorreu a dispensa da autora, competia-lhe ter exigido prova da quitação das verbas rescisórias, homologação sindical da rescisão, depósito da multa fundiária etc. E, constatado o inadimplemento da contratada, poderia reter o montante a esta devido por força do contrato celebrado e destiná-lo a quitar os direitos trabalhistas do recorrido, podendo, inclusive, haver previsão desta hipótese no contrato celebrado com a prestadora dos serviços.

Dessa forma, a recorrente estaria se eximindo de qualquer responsabilidade por eventual inadimplemento da primeira ré. Segundo se extrai dos autos, a recorrente manteve uma postura passiva e omissiva. Preferiu não exigir prestação de contas por parte da primeira ré, não perquirir acerca da quitação dos direitos trabalhistas dos empregados desta que lhe prestavam serviços, não confrontar recibos e documentos com a realidade dos empregados da prestadora dos serviços para verificar a correção dos procedimentos adotados por esta, talvez por acreditar que não seria responsabilizada por eventuais débitos e insolvência da primeira reclamada.

Deve ser considerado, porque é de suma importância, que vários direitos trabalhistas, como por exemplo, férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + 40%, são constituídos, adquiridos, solidificados diaadia, mêsamês, anoaano, e muitos deles (aviso prévio, FGTS + 40%, férias proporcionais, 13º salário proporcional) tornam-se devidos e exigíveis apenas com a rescisão contratual. Por isso, o tomador dos serviços, mormente o Ente Público, deve fazer constar em contrato o necessário provisionamento de parte da fatura mensal paga à empresa fornecedora de mão-de-obra, de modo que todos os direitos trabalhistas sejam satisfeitos.

E quanto aos demais documentos do pacto laboral, mister se faz que a empresa tomadora dos serviços não somente os tenha consigo, como também prove que efetuou a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, como por exemplo, fazendo o cotejo entre horários cumpridos e horas extras pagas. A fiscalização, apenas formal, não elide a culpa in vigilando do tomador.

Não reconhecer a responsabilidade subsidiária dos Órgãos Públicos, quando provada a culpa, poderá, em tese, desmerecer, de forma direta, os alentadores artigos , inciso III, , III, , II e, de modo oblíquo, ao disposto no artigo e seus incisos, todos da Constituição Federal.

Não há qualquer eiva de inconstitucionalidade na Súmula nº 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho.

O artigo 71, da Lei nº 8666/93, embora não seja inconstitucional, não se sobrepõe aos que preceituam os artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro. Em havendo dano ao empregado, por inidoneidade do empregador, o tomador dos serviços deve responder quanto ao pagamento das verbas trabalhistas devidas, vez que teve proveito da força de trabalho do empregado. A dicção do artigo 71 da lei em comento é voltada ao reconhecimento

espontâneo do Ente Público e não o reconhecimento pela via judicial.

A decisão proferida na ADC nº 16 do STF não impede a responsabilização da pessoa jurídica de direito público em caso de culpa na contratação. Apenas estabelece a presunção absoluta de constitucionalidade do art. 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/93, sem engessar o Poder Judiciário, que tem liberdade na análise das circunstâncias fáticas presentes em cada caso concreto.

Acrescento que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, nos termos do inciso VI, da Súmula nº 331, do C. TST.

Mantenho a sentença.

ACÓRDÃO ACÓRDÃO

Acórdão

Presidiu o julgamento a Exma Sra. Desembargadora MAGDA

APARECIDA KERSUL DE BRITO.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. Magistrados

MARCOS NEVES FAVA (Relator), BEATRIZ DE LIMA PEREIRA

(Revisora), MAGDA APARECIDA KERSUL DE BRITO.

Presente o (a) I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

ACORDAM os Magistrados da 15ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER os recursos ordinários interpostos pela reclamante, pela primeira reclamada e pela segunda reclamada, para, no mérito, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da reclamante a fim de deferir a restituição dos descontos efetuados a título de contribuição assistencial e diferenças salariais por acúmulo, com consectários; DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso ordinário da primeira reclamada para limitar a multa convencional ao descumprimento da cláusula relativa à cesta básica, reduzindo a indenização no particular; e NEGAR PROVIMENTO ao recurso ordinário da segunda reclamada; manter o valor da condenação e custas fixadas na origem.

MARCOS NEVES FAVA

Juiz Relator