Andamento do Processo n. 1000992-16.2018.5.02.0362 - AIRO - 16/09/2019 do TRT-2

17ª Turma

Processo Nº AIRO-1000992-16.2018.5.02.0362

Relator SIDNEI ALVES TEIXEIRA

AGRAVANTE Fundação do ABC complexo de Saúde de Mauá (COSAN) - CNPJ 57.571.275/00013-36

ADVOGADO LEANDRO JOSÉ TEIXEIRA (OAB: 253340/SP)

AGRAVANTE MUNICIPIO DE MAUA

AGRAVADO PAMELA ARAUJO DOS SANTOS

ADVOGADO FABIO MORAIS XAVIER (OAB: 314936/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- PAMELA ARAUJO DOS SANTOS

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP Nº 1000992-16.2018.5.02.0362 AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO ORDINÁRIO - 17ª TURMA

AGRAVANTE: Fundação do ABC complexo de Saúde de Mauá (COSAN) (COSAN)

1.RECORRENTE: MUNICIPIO DE MAUA

2.RECORRENTE: Fundação do ABC complexo de Saúde de Mauá (COSAN)

RECORRIDA : PAMELA ARAUJO DOS SANTOS ORIGEM: 2ª VT/MAUÁ - SP

Agravo de Instrumento da 2ª reclamada (Fundação do ABC -COSAN) insurgindo-se contra o despacho que indeferiu o processamento do Recurso Ordinário, por ser deserto.

Recurso Ordinário do 3º reclamado (Município de Mauá), pretendendo a reforma da r. sentença, que julgou procedentes em parte as pretensões da reclamatória. Irresignação fundada, em síntese, quanto aos seguintes pontos: (I) responsabilidade subsidiária; (II) inaplicabilidade das multas; e (III) isenção das custas processuais.

Recurso Ordinário da 2ª reclamada (Fundação do ABC - COSAN), pretendendo a reforma quanto à Justiça gratuita.

Contrarrazões apresentadas apenas pelo reclamante em face do recurso ordinário do Município de Mauá.

Parecer da D. Procuradoria, de lavra da I. Procuradora Silvana Márcia Montechi Valladares de Oliveira que, com fundamento na OJ 350, da SDI-1, do C. TST, opina pela nulidade do contrato de trabalho entre a autora e a Fundação, restringindo-se a condenação apenas a diferenças salariais e FGTS (Súmulas 331 e 363, do C.

TST), nos seguintes termos "o Ministério Público do Trabalho pronuncia-se pelo conhecimento e provimento do agravo de instrumento da Fundação, destrancando-se o recurso ordinário. Pronuncia-se pelo reexame de ofício da decisão que condenou a fazenda pública. Quanto ao mérito do recurso ordinário da fundação, pelo provimento, sob outros fundamentos. Em sede de reexame necessário, pela conversão do julgamento em diligência, para que as partes sejam instadas a manifestar-se sobre a ausência de concurso público. No mérito, pelo acolhimento da preliminar de nulidade do contrato, arguida de ofício pelo MPT, para expungir da condenação as verbas que refogem ao conceito de contraprestação pactuada e depósitos do FGTS, nos termos da Súmula 363, do TST. Acerca do recurso do Município, oficia pelo seu conhecimento e não provimento, na forma da fundamentação. No mais, pelo prosseguimento." (fl. 347).

O número de folhas refere-se ao downloaddos documentos em arquivo PDF, em ordem crescente.

É o relatório.

V O T O 1. Esclarecimento prévio

Em razão de o contrato de trabalho em questão ter se consumado sob a égide das normas anteriores à vigência da Lei nº 13.467/17 (Lei da Reforma Trabalhista), observando-se o que dispõe o art. , XXXVI, da Constituição Federal, o art. , do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e, ainda, ao disposto no art. 912, da CLT, as normas aplicáveis na presente demanda serão aquelas vigentes ao tempo do contrato. A presente reclamação, todavia, foi ajuizada em 28/9/2018.

2. Agravo de Instrumento

2.1. Juízo de admissibilidade

Conheço , porquanto presentes as formalidades legais.

2.2. Juízo de mérito. Justiça gratuita

In casu, a agravante pretende destrancar seu Recurso Ordinário, contudo, não efetuou os depósitos recursais devidos (art. 899, parágrafos 1º e , da CLT), tampouco recolheu as custas processuais (art. 789, § 1º, do mesmo regramento).

Sustenta que faz jus aos benefícios da Justiça gratuita, pois é entidade filantrópica, sendo que sua constituição é de pessoa jurídica de direito público e por isso, é isenta tanto do recolhimento das custas, como do depósito recursal.

Pois bem. Observa-se que, de fato, a Fundação do ABC faz jus às benesses da Justiça gratuita.

Ocorre que, embora a fundação tenha sido instituída sob a nomenclatura de pessoa jurídica de direito privado, certo é que foi formada pelas Leis nº 2.695, de 24/5/1967 e nº 2.741 de 10/7/1967, do Município de Santo André, Lei nº 1.546 de 6/9/1967, do Município de São Bernardo do campo e Lei nº 1.584, de 4/7/1967, do Município de São Caetano do Sul.

Aliás, a tal respeito dispõe a mencionada Lei nº 2.695/1967, do Município de Santo André, verbis:

"Art. 1º - Fica o Executivo Municipal autorizado a instituir, em conjunto com os Municípios de São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul, mediante escritura pública e sob a denominação de"Fundação Universitária do A.B.C.", uma fundação que se regerá pela presente lei, pelas normas civis e por seu estatuto.

Parágrafo único - A"Fundação Universitária do A.B.C."será uma entidade civil, com prazo de duração indeterminado, e adquirirá personalidade jurídica a partir da inscrição do seu ato constitutivo no

Registro Público, ao qual serão também apresentados o estatuto e o decreto que o aprovar.

Art. 2º - A Fundação, com sede e foro no Município de Santo André, terá por finalidade criar, organizar, instalar e manter estabelecimentos de Ensino Superior e de Pesquisas.

Art. 3º - A Fundação poderá se integrar em Universidade, na forma prevista em lei, sem perder a sua natureza jurídica de direito privado e sempre com jurisdição e campo de ação nos Municípios que a instituíram.

Art. 5º - O patrimônio da Fundação será constituído:

a) por subvenções obrigatórias, a partir do exercício de 19968, das Prefeituras referidas no artigo 1º;

b) por subvenções federais e estaduais;

c) doações e legados;

d) por auxílios que venham a ser feitos por particulares, entidades nacionais, internacionais ou estrangeiras;

e) pelos bens que vier a adquirir a qualquer título;

f) pelas rendas que auferir de suas atividades;

g) por terreno localizado às margens da Avenida Marginal ao Córrego dos Meninos, a ser doado pela Prefeitura Municipal de Santo André.

§ 1º - Os bens da Fundação serão destinados exclusivamente ao atendimento de suas finalidade.

§ 2º - No caso de extinção da Fundação, seus bens e direitos serão incorporados ao patrimônio dos municípios que a instituíram, na mesma proporção em que hajam para ela contribuído.

Art. 6º - Para a constituição dos recursos iniciais da Fundação, as Prefeituras de Santo André, São Bernardo do Campo e São Caetano do Sul contribuirão cada qual com a importância de NCR$ 700.000,00 (setecentos mil cruzeiros novos).

Parágrafo Único - Os Municípios farão consignar anualmente, em seus orçamentos, verba nunca inferior a 11.000 (onze mil) O.R.T.N. - Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional, para pagamento das subvenções a que se refere a letra a do Art. 5º desta lei. (NR dada pela Lei nº 5.725, de 16 de julho de 1980)"

Vale mencionar que a Lei n 4.852, de 11/6/1975, alterou a legislação relativa à Fundação Universitária do ABC, determinando, em seu artigo 1º, que"A Fundação Universitária do ABC, entidade civil, sem fins lucrativos, passa a denominar-se"FUNDAÇÃO DO ABC"(FUABC).".

Logo, da análise conjunta dos mencionados regramentos tem-se que, a despeito do artigo 3º expressar ter a Fundação personalidade jurídica de direito privado, diante das dotações e recursos provenientes dos Municípios que a constituíram, bem como levando em conta a determinação para que, no caso de extinção, os bens sejam por eles incorporados, evidenciado que se cuida de uma fundação pública.

A propósito, o Decreto-lei nº 200/1967, traz em seu artigo, 5º, inciso IV, a definição de função pública, como sendo "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes", conceito ao qual a recorrente se subsume perfeitamente.

Não fosse só isso, porquanto a agravante tem por finalidade "criar, organizar, instalar e manter estabelecimentos de Ensino Superior e de Pesquisas", afastada está eventual exploração de atividade econômica, atendendo aos preceitos do art. 790-A, inc. I, da CLT, sendo, portanto, isenta do recolhimento de custas, bem como do depósito recursal (art. 899, § 10, da CLT).

Por último, frise-se que o artigo 790, § 4º, da CLT, somente autoriza a concessão dos benefícios da Justiça gratuita na hipótese de se ver comprovada, de forma inequívoca, a insuficiência de recursos para o pagamento das custas dos processos.

Com efeito, observa-se que, diante das demonstrações financeiras apresentadas (fls. 292/297), a Fundação fez cabal demonstração de suas dificuldades financeiras e do seu baixo índice de liquidez.

Portanto, devem ser deferidos os benefícios aqui requeridos à recorrente, de modo a reforçar a isenção do recolhimento das

custas e depósito recursal.

Por tais razões, dou provimento ao Agravo de Instrumento, deferindo-lhe os benefícios da assistência judiciária gratuita à Fundação do ABC, para destrancar o recurso ordinário apresentado, possibilitando a sua respectiva análise.

3. Reexame necessário e Recurso Ordinário do Município de Mauá

3.1. Juízo de admissibilidade

O 3º reclamado, ente público, está isento do preparo (art. 790-A, da CLT). Por tempestivo e regular, também conheço de seu recurso voluntário.

Quanto ao reexame necessário vê-se quer. sentença arbitrou à condenação o valor de R$ 20.000,00.Portanto, não há se cogitar de remessa necessária, pois se trata de condenação inferior a 100 (cem) salários mínimos, razão pela qual não conheceria do reexame necessário. Inteligência do art. 496, § 3º, inc. II, do CPC, e da Súmula 303, I, b , do C. TST .

Demais disso, o Órgão Especial do C. TST já se manifestou no sentido de "que o valor a ser considerado para fins de incidência do art. 475, § 2.º, do CPC é o que foi provisoriamente arbitrado pelo juiz na sentença e não a quantia encontrada após a liquidação"(RO

- 848-11.2007.5.09.0666 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 6/5/2013, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/5/2013), afastando, pois, a aplicação da Súmula 409 do STJ no âmbito do Processo do Trabalho, em razão das particularidades desta Justiça Especializada.

Aliás, os motivos expostos pelo C. TST são elucidativos, razão pela qual transcrevo pequeno fragmento:

"De outra forma, ter-se-ia mesmo por inviabilizada a aplicação do art. 475, § 2.º, do CPC, e da Súmula n.º 303 desta Corte, forçandose a submissão de praticamente todas as sentenças proferidas contra a Fazenda ao duplo grau de jurisdição, pois raramente se teria a liquidação do julgado no momento de sua prolação. Parafraseando-se o MM. Ministro João Oreste Dalazen, tal raciocínio simplista não se harmoniza com os princípios do processo do trabalho, notadamente o da proteção do hipossuficiente, o da razoabilidade, o da celeridade e o da economia processual, e relega esse processo especial a um plano incompatível com sua tradição e finalidade (RR-340/2002-077-03-00). Assim, logicamente, o valor a ser considerado para fins de incidência do art. 475, § 2.º, do CPC, é aquele provisoriamente arbitrado pelo Magistrado singular, pois corresponde, em última análise, ao valor que se estima à condenação ou ao direito controvertido.' (DEJT 14/10/2010)"

Outro aspecto relevante é no sentido de que houve interposição de recurso voluntário pelo ente público que elegeu os assuntos, a seu ver, pertinentes, para o reexame deste colegiado - noto que não há matéria deduzida nesses autos em derredor de interesse público primário, algo que, em tese, poderia desaguar no duplo grau de jurisdição obrigatório. Admitir o reexame necessário, nessa hipótese, além de colocar, indevidamente, o Poder Judiciário como tutor da Administração Pública, pode se cogitar, inclusive, da quebra de sua imparcialidade, prejudicando o princípio da inércia da Jurisdição, ferindo, por consequência, o devido processo legal.

Por fim, a decisão de origem está fundada em súmula de tribunal superior (Súmula 331, do C. TST), hipótese de dispensa do reexame, prevista no art. 496, § 4º, I, do CPC.

Diante de todo o exposto, não conheceria da remessa necessária.

Todavia, neste ponto, em virtude do princípio da colegialidade, porquanto meus pares da E. 17ª desse 2º TRT entendem do modo diverso a temática, conheço da remessa necessária , fazendo juízo de valor oportunamente.

3.2. Juízo de mérito

3.2.1. Reexame necessário

Atentando à preliminar deduzida pelo Ministério Público do Trabalho em seu parecer circunstanciado, foi oportunizada às partes a manifestação acerca do art. 37, inciso II, da CF, e a condição de fundação pública da Agravante (fl. 352).

O Município e a Fundação do ABC se manifestaram. Todavia, esta última insistiu ser entidade sem fins lucrativos e não fundação pública (fls. 356/361), situação que afastaria a necessidade de concurso público para a contratação da reclamante.

A matéria já foi devidamente apreciada no presente Agravo de Instrumento, não merecendo maiores digressões, restando claros os motivos pelos quais se entende que se cuida de fundação pública.

Com efeito, a falta de aprovação prévia em concurso público torna nula qualquer contratação feita pela Administração Pública, direta ou indireta, não se podendo, diante da ilegalidade do ato, reconhecer a existência de relação empregatícia.

A exigência do concurso público afasta da Administração Pública a possibilidade de ajustar qualquer contrato de trabalho sem a observância do preceito constitucional, norma direcionada a toda a sociedade como princípio moralizador, que visa a evitar apadrinhamentos e beneplácitos com verbas públicas, emergindo, também, em transparência e a efetiva fiscalização dos atos da Administração Pública.

Nesse contexto, não pode ficar alheio o Poder Judiciário, convalidando atos nulos praticados pela Administração.

Logo, porque a investidura da reclamante no emprego público, disponibilizado pela Fundação do ABC, não foi precedida de concurso público (1º/4/2013 - fl. 14), evidenciado o desrespeito aos ditames do artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, sendo cabível a aplicação do entendimento expressado na Súmula 363, do C. TST, como tenciona o MPT, verbis:

"CONTRATO NULO. EFEITOS - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS."

Nota-se que o direcionamento de origem condenou a reclamada no pagamento de "a) saldo de salário de novembro de 2017 (10 dias); b) aviso prévio de 42 (quarenta e dois) dias, nos termos do parágrafo único do artigo da Lei 12.506/2011, considerando que a autora laborou por 4 anos e 7 meses para a reclamada; c) 13º salário integral do ano de 2017, considerada a projeção do aviso prévio; d) férias simples + 1/3 do período aquisitivo 2016/2017; e) férias proporcionais de 2017/2018 (9/12) + 1/3, considerada a projeção do aviso prévio; f) proceder ao recolhimento dos depósitos do FGTS do período de novembro/2016 a novembro/2017, conforme extrato de conta vinculada (ID. aef4269), além da multa de 40% sobre a totalidade dos depósitos do FGTS, sob pena de indenização dos valores correspondentes; multa prevista no art. 477 da CLT; sanção prevista g) h) no art. 467 da CLT, tudo a ser apurado em regular liquidação de sentença, nos termos da fundamentação, que passa a integrar este dispositivo, como se nele estivesse inserida, observados os limites da inicial e da prescrição acolhida." (fls. 247/248).

Contudo, porque nula a contratação, a condenação restringir-se-á ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, como encerra o enunciado sumular citado. Acolho a preliminar de nulidade e reformo.

No mais, a r. sentença recorrida não merece reparos, pois exarada com estrita observância dos limites constitucionais e legais aplicáveis às questões formuladas pelos litigantes.

3.2.2. Responsabilidade subsidiária. Inaplicabilidade das multas. Isenção das custas processuais

Restou incontroverso nos autos que a Fundação do ABC (COSAM) firmou contrato de gestão para operacionalização e execução de atividades e serviços na área de saúde para o Município de Mauá (fls. 69/78).

Pois bem. Não se desconhece a possibilidade de delegação da prestação dos serviços públicos de saúde a terceiros, situação comum nos dias atuais. No entanto, a transferência da gestão de uma atividade pública típica e essencial não isenta o Poder Público da responsabilidade final por tal atividade, que lhe foi constitucionalmente atribuída (arts. 30, VII, 197 e 199, da CF).

Assim, na condição de tomadora dos serviços, a 3ª reclamada (Município) atrai a responsabilidade subsidiária pela satisfação do crédito que decorre da condenação, a teor da Súmula n. 331, IV, TST, tendo em vista a culpa in eligendo e/ou in vigilando, mormente porque contratou empresa inidônea e não fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por ela devidas.

O entendimento jurisprudencial, cristalizado no item IV da citada Súmula n. 331 do C. TST, não acarreta a transferência de responsabilidade, mas mero reconhecimento da responsabilidade subsidiária pela satisfação do crédito trabalhista, que melhor se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. , III e IV, CF). Ademais, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não exclui expressamente a responsabilidade subsidiária, apenas indica que a responsabilização da Administração não se dá pelo mero inadimplemento, não impedindo que ela seja reconhecida caso haja culpa, estando esse entendimento já cristalizado na Súmula 331, V, do C. TST.

Com efeito, no julgamento da ADC 16, pelo STF, esclareceu o Ministro Cezar Peluso, no Debate, que "o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração." (ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219- PP-00011).

Além disso, o dispositivo legal em comento há de ser interpretado restritiva e sistematicamente, porquanto se trata de norma limitadora de direitos e deve se adequar ao princípio constitucional da responsabilidade do Estado e de seus agentes, que não podem causar danos a terceiros, no caso, o empregado, ainda que a contratação seja originária de terceirização lícita. Nesse sentido, a atual redação do art. 29 da Lei nº 8.666/91, sobre a exigência de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, inclusive "prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa"(art. 29, V, da Lei de Licitações).

Ademais, a responsabilidade subsidiária constitui-se em modalidade de responsabilidade patrimonial, na qual o responsável subsidiário se limita a pagar o débito inadimplido pelo devedor principal, nos exatos limites em que foi condenado, sendo-lhe, no mais, assegurado o direito de regresso, caso assim seja o seu desejo.

In casu, a ausência de documentação hábil a comprovar a efetiva fiscalização, que levou ao deferimento dos débitos constatados na instância primeva, revelam a culpa in vigilando do Município. Registre-se que a própria Lei de Licitações confere a prerrogativa e a obrigação ao contratante de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos (artigos 58, II a IV, e 67 da citada Lei de Licitações), devendo impor sanções administrativas aos contratados pela inexecução total ou parcial do pactuado (artigo 87), o que pode culminar com a rescisão unilateral do contrato firmado (artigo 78, VII e VIII).

Ainda, na presente hipótese foi aplicada a Súmula 363, do C. TST, diante da ausência de submissão prévia da autora a concurso público na Fundação, quando da contratação.

Demais disso, a responsabilidade do tomador de serviços não é analisada verba a verba, mas sim de modo integral em razão da inadimplência da empregadora (prestadora de serviços), incluindo as verbas deferidas. Inteligência da Súmula 331, VI, do C. TST.

Desta forma, o recorrente deve responder subsidiariamente pelas verbas deferidas na r. decisão recorrida, nos exatos termos e limites impostos na fundamentação. Mantenho.

Por último, a questão dos juros de mora das responsáveis subsidiariamente está pacificada no âmbito deste E. 2º Regional do Trabalho, pela Súmula 9:

"Juros de mora. Fazenda Pública. É de 0,5% a taxa de juros a ser observada nas sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, por força da MP 2.180-35 de 24/8/2001, inclusive nas execuções em curso. Porém, prevalece a taxa de 1% prevista no art. 39 da Lei 8.177/91 quando a Fazenda Pública figura no processo como devedora subsidiária."

Dessarte, nada a reparar. Mantenho.

4. Dispositivo

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER do Agravo de Instrumento interposto pela Fundação do ABC e DAR-LHE PROVIMENTO para afastar a deserção do Recurso Ordinário e deferir a Justiça gratuita à Fundação do ABC; por maioria de votos, ACOLHER a preliminar arguida pelo Ministério Público do Trabalho e declarar a nulidade do contrato de trabalho da reclamante com a Fundação do ABC, e restringir a condenação ao saldo de salário e aos depósitos do FGTS, vencido o Exmº Des. Álvaro Alves Nôga que rejeitava a preliminar entendendo que a Fundação do ABC não compõe a Administração Pública, não se aplicando àquela a exigência de concurso público de que trata o art. 37, II da CF; e, por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Ordinário do Município de Mauá, vencido o Exmº Des. Álvaro Alves Nôga que dava provimento ao recurso para afastar a responsabilidade subsidiária, julgando improcedente a reclamação trabalhista em face do Município. Tudo nos termos da fundamentação do voto do relator. No mais, fica mantida a r. sentença de origem pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Custas no importe de R$ 160,00 (cento e sessenta reais), calculadas sobre R$ 8.000,00 (oito mil reais), valor ora rearbitrado à condenação.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. CARLOS ROBERTO HUSEK.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. SIDNEI ALVES TEIXEIRA (relator), ALVARO ALVES NÔGA (revisor) e RODRIGO GARCIA SCHWARZ (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

SIDNEI ALVES TEIXEIRA

Desembargador Relator

Eac/s

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