Andamento do Processo n. 1001041-61.2016.5.02.0254 - ROT - 16/09/2019 do TRT-2

17ª Turma

Processo Nº ROT-1001041-61.2016.5.02.0254

Relator SIDNEI ALVES TEIXEIRA

RECORRENTE MUNICIPIO DE CUBATAO

ADVOGADO VICTOR AUGUSTO LOVECCHIO (OAB: 126477/SP)

RECORRENTE ASSOCIACAO HOSPITALAR BENEFICENTE DO BRASIL

ADVOGADO WALTER JOSE MARTINS GALENTI (OAB: 173827/SP)

RECORRIDO LAURIENE APARECIDA SERVULO

ADVOGADO JEFERSON DOS REIS GUEDES (OAB: 346702/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- ASSOCIACAO HOSPITALAR BENEFICENTE DO BRASIL

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP Nº 1001041-61.2016.5.02.-254 RECURSO ORDINÁRIO - 17ª TURMA RECORRENTE 1.: ASSOCIACAO HOSPITALAR BENEFICENTE DO BRASIL - AHBB RECORRENTE 2.: MUNICIPIO DE CUBATAO RECORRIDO: LAURIENE APARECIDA SÉRVULO ORIGEM: 5ª VT/CUBATÃO

FATO DO PRÍNCIPE. CONFIGURAÇÃO. A caracterização do factum principis exige um ato administrativo de autoridade competente ou lei que implique total interrupção das atividades da empresa, bem como a comprovação de que o empregador não concorreu culposa ou dolosamente para a causa desencadeadora do ato de autoridade. A falta de qualquer um destes elementos torna inócua a invocação. Não cuida a hipótese dos autos de ato que teria acarretado a total interrupção das atividades da recorrente de forma a impedir a continuidade do cumprimento das suas obrigações, notadamente em decorrência de ato administrativo ou lei. Nesse trilhar, não pode a parte apoiar-se no instituto, para o fim de ver sua responsabilidade pela condenação rechaçada. Recurso da 1ª reclamada ao qual se nega provimento, no aspecto.

Recurso Ordinário do 2º reclamado (Município) às fls. 1.750/1.775, pretendendo a reforma da r. sentença de fls. 1.731/1.738, que julgou procedentes em parte as pretensões da reclamatória. Irresignação fundada, em síntese, quanto aos seguintes pontos: (I) competência; (II) responsabilidade subsidiária; (III) juros; e (IV) acúmulo de função.

Recurso Ordinário da 1ª reclamada (AHBB) às fls. 1.779/1.796, insurgindo-se quanto aos seguintes temas: (I) justiça gratuita; (II) responsabilidade do Município; (III) acúmulo de função; (IV) adicional de insalubridade; (V) honorários periciais; e (VI) intervalos intrajornada - reflexos.

Contrarrazões apresentadas às fls. 1.801/1.848.

Parecer da D. Procuradoria às fls. 1.922/1.934, de lavra da I. Procuradora Marisa Regina Murat Legaspe, pelo conhecimento e desprovimento do apelo do Município.

O número de folhas refere-se ao download dos documentos em arquivo PDF, em ordem crescente.

É o relatório.

V O T O 1. Esclarecimento prévio

Em razão de o contrato de trabalho em questão ter se consumado sob a égide das normas anteriores à vigência da Lei nº 13.467/17 (Lei da Reforma Trabalhista), observando-se o que dispõe o art. , XXXVI, da Constituição Federal, o art. , do Decreto-Lei nº 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) e, ainda, ao disposto no art. 912, da CLT, as normas aplicáveis na presente demanda serão aquelas vigentes ao tempo do contrato.

2. Juízo de admissibilidade

2.1. Preliminar deduzida em contrarrazões. Art. 932, do CPC

Não encontra ressonância a preliminar de inadmissibilidade recursal aduzida pela autora em contrarrazões, porquanto o artigo 932, IV, do CPC assegura o não provimento do apelo quando verificada a contrariedade a entendimento de Súmula e não a negativa de seu processamento. Rejeito.

2.2. Admissibilidade recursal dos recursos voluntários e reexame necessário

A origem não concedeu os benefícios da justiça gratuita à 1ª reclamada, condenando-a a recolher custas no valor de R$ 600, diante da procedência parcial da pretensão inicial. O recolhimento não foi efetuado.

Todavia, um dos tópicos do Recurso Ordinário diz respeito à possibilidade de concessão da gratuidade com a consequente isenção do recolhimento das custas e de depósito recursal.

Assim, necessária se faz a postergação da decisão da imposição ao pagamento das custas à reclamada quando da apreciação do mérito do Recurso Ordinário, pois, caso contrário, estar-se-ia condicionando o exame da obrigatoriedade do pagamento das custas e do depósito ao seu recolhimento prévio.

Dessarte, por tempestivo e regular, conheço do recurso voluntário da 1ª reclamada.

O 2º reclamado, ente público, está isento do preparo (art. 790-A, da CLT). Por tempestivo e regular, também conheço de seu recurso voluntário.

Quanto ao reexame necessário vê-se quer. sentença arbitrou à condenação o valor de R$ 30.000,00.Portanto, não há se cogitar de remessa necessária, pois se trata de condenação inferior a 100 (cem) salários mínimos, razão pela qual não conheceria do reexame necessário. Inteligência do art. 496, § 3º, inc. II, do CPC, e da Súmula 303, I, b , do C. TST .

Demais disso, o Órgão Especial do C. TST já se manifestou no sentido de "que o valor a ser considerado para fins de incidência do art. 475, § 2.º, do CPC é o que foi provisoriamente arbitrado pelo

a , juiz na sentença e não a quantia encontrada após a liquidação"(RO

- 848-11.2007.5.09.0666 , Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 6/5/2013, Órgão Especial, Data de Publicação: 10/5/2013), afastando, pois, a aplicação da Súmula 409 do STJ no âmbito do Processo do Trabalho, em razão das particularidades desta Justiça Especializada.

Aliás, os motivos expostos pelo C. TST são elucidativos, razão pela qual transcrevo pequeno fragmento:

"De outra forma, ter-se-ia mesmo por inviabilizada a aplicação do art. 475, § 2.º, do CPC, e da Súmula n.º 303 desta Corte, forçandose a submissão de praticamente todas as sentenças proferidas contra a Fazenda ao duplo grau de jurisdição, pois raramente se teria a liquidação do julgado no momento de sua prolação.

Parafraseando-se o MM. Ministro João Oreste Dalazen, tal raciocínio simplista não se harmoniza com os princípios do processo do trabalho, notadamente o da proteção do hipossuficiente, o da razoabilidade, o da celeridade e o da economia processual, e relega esse processo especial a um plano incompatível com sua tradição e finalidade (RR-340/2002-077-03-00).

Assim, logicamente, o valor a ser considerado para fins de incidência do art. 475, § 2.º, do CPC, é aquele provisoriamente arbitrado pelo Magistrado singular, pois corresponde, em última análise, ao valor que se estima à condenação ou ao direito controvertido.' (DEJT 14/10/2010)"

Outro aspecto relevante é no sentido de que houve interposição de recurso voluntário pelo ente público que elegeu os assuntos, a seu ver, pertinentes, para o reexame deste colegiado - noto que não há matéria deduzida nesses autos em derredor de interesse público primário, algo que, em tese, poderia desaguar no duplo grau de jurisdição obrigatório. Admitir o reexame necessário, nessa hipótese, além de colocar, indevidamente, o Poder Judiciário como tutor da Administração Pública, pode se cogitar, inclusive, da quebra de sua imparcialidade, prejudicando o princípio da inércia da Jurisdição, ferindo, por consequência, o devido processo legal.

Além disso, o Ministério Público, instituição constitucionalmente responsável pela fiscalização e defesa da ordem jurídica e dos interesses sociais, se manifestou circunstanciadamente no presente caso, evidenciando, pelo parecer, clara inexistência de interesse público primário na presente questão.

Por fim, a decisão de origem está fundada em súmula de tribunal superior (Súmula 331, do C. TST), hipótese de dispensa do reexame, prevista no art. 496, § 4º, I, do CPC.

Diante de todo o exposto, não conheceria da remessa necessária.

Todavia, neste ponto, em virtude do princípio da colegialidade, porquanto meus pares da E. 17ª desse 2º TRT entendem do modo diverso a temática, conheço da remessa necessária , fazendo juízo de valor oportunamente.

3. Preliminar. Competência

O Município invoca a nulidade do julgado, em razão das disposições do artigo 651, da CLT.

Todavia, não percebeu o recorrente que a ação foi processada na 5ª Vara do Trabalho de Cubatão, local da prestação dos serviços, tal como aludiu o réu em sua preliminar. Rejeito.

4. Juízo de mérito

4.1. Recurso do Município

4.1.1. Responsabilidade subsidiária

Restou incontroverso nos autos que os correclamados firmaram contrato de gestão para operacionalização e execução de atividades e serviços na área de saúde no hospital municipal (ADM 001/2015 e ADM 005/2015). Ficou demonstrado, ainda, que o Município firmou tais contratos sem o respectivo procedimento licitatório, com espeque nos arts. 24, IV e XXIV e 25, da Lei nº 8.666/93.

Pois bem. Não se desconhece a possibilidade de delegação da prestação dos serviços públicos de saúde a terceiros, situação comum nos dias atuais. No entanto, a transferência da gestão de uma atividade pública típica e essencial não isenta o Poder Público da responsabilidade final por tal atividade, que lhe foi constitucionalmente atribuída (arts. 30, VII, 197 e 199, da CF).

Na hipótese dos autos, o próprio recorrente admitiu que a empregadora não possuía outro aporte financeiro, além do repasse de verbas públicas, em cujo valor, por corolário, também recairia a responsabilidade pelas verbas decorrentes dos contratos de trabalho firmados para a consecução das atividades. Nesse sentido, o acionado detinha plena ciência de que o retardamento ou ausência deste pagamento impossibilitaria à contratada o regular cumprimento de suas obrigações trabalhistas, assumindo, assim, a responsabilidade por tais inadimplementos.

Ainda mais. Nos presentes autos houve efetiva demonstração de que a ausência de repasses por parte do recorrente à sua

contratada gerou verdadeiro caos na prestação de saúde municipal (fls. 1.180/1.829 e 1.852/1.865), valendo ressaltar, inclusive, a atuação do Parquet por meio de Acão Civil Pública, na qual as partes entabularam acordo, tendo o Município assumido a responsabilidade pelo pagamento dos salários e verbas rescisórias dos empregados da 1ª acionada (fls. 1.849/1.852).

Portanto, outra não poderia ser a conclusão exarada na origem, senão a que o recorrente é responsável pelos créditos decorrentes da presente ação, na linha da transação retro mencionada.

Deveras, na condição de tomador dos serviços, o 2º reclamado (Município) atrai a responsabilidade subsidiária pela satisfação do crédito que decorre da condenação, a teor da Súmula n. 331, IV, TST, tendo em vista a culpa in eligendo e/ou in vigilando, mormente porque contratou empresa inidônea e não fiscalizou, adequadamente, o cumprimento das obrigações trabalhistas por ela devidas.

O entendimento jurisprudencial, cristalizado no item IV da citada Súmula n. 331 do C. TST, não acarreta a transferência de responsabilidade, mas mero reconhecimento da responsabilidade subsidiária pela satisfação do crédito trabalhista, que melhor se coaduna com o princípio da dignidade da pessoa humana e valor social do trabalho (art. , III e IV, CF). Ademais, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, não exclui expressamente a responsabilidade subsidiária, apenas indica que a responsabilização da Administração não se dá pelo mero inadimplemento, não impedindo que ela seja reconhecida caso haja culpa, estando esse entendimento já cristalizado na Súmula 331, V, do C. TST. Cumpre mencionar, ainda, as disposições do artigo 116, da Lei nº 8.666/93.

Com efeito, no julgamento da ADC 16, pelo STF, esclareceu o Ministro Cezar Peluso, no Debate, que "o Tribunal não pode, neste julgamento, impedir que a justiça trabalhista, com base em outras normas, em outros princípios e à luz dos fatos de cada causa, reconheça a responsabilidade da Administração." (ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001 RTJ VOL-00219- PP-00011).

Além disso, o dispositivo legal em comento há de ser interpretado restritiva e sistematicamente, porquanto se trata de norma limitadora de direitos e deve se adequar ao princípio constitucional da responsabilidade do Estado e de seus agentes, que não podem causar danos a terceiros, no caso, o empregado, ainda que a contratação seja originária de terceirização lícita. Nesse sentido, a atual redação do art. 29 da Lei nº 8.666/91, sobre a exigência de documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, inclusive "prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa"(art. 29, V, da Lei de Licitações).

Ademais, a responsabilidade subsidiária constitui-se em modalidade de responsabilidade patrimonial, na qual o responsável subsidiário se limita a pagar o débito inadimplido pelo devedor principal, nos exatos limites em que foi condenado, sendo-lhe, no mais, assegurado o direito de regresso, caso assim seja o seu desejo.

In casu, destaque-se que o recorrente não exerceu efetiva fiscalização, de modo a impedir os descumprimentos contratuais para os quais, aliás, contribuiu de forma direta, conforme razões externadas nas linhas transatas, revelando a culpa in vigilando do réu. Registre-se que a própria Lei de Licitações confere a prerrogativa e a obrigação ao contratante de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos administrativos (artigos 58, II a IV, e 67 da citada Lei de Licitações), devendo impor sanções administrativas aos contratados pela inexecução total ou parcial do pactuado (artigo 87), o que pode culminar com a rescisão unilateral do contrato firmado (artigo 78, VII e VIII).

Demais disso, a responsabilidade do tomador de serviços não é analisada verba a verba, mas sim de modo integral em razão da inadimplência da empregadora (prestadora de serviços), incluindo as verbas rescisórias e multas. Inteligência da Súmula 331, VI, do C. TST.

Desta forma, o recorrente deve responder subsidiariamente pelas verbas deferidas na r. decisão recorrida, nos exatos termos e limites impostos na fundamentação.

Por fim, cumpre esclarecer que não foi declarada a revelia da empregadora, razão pela qual a insurgência da recorrente mostrase completamente desvirtuada da realidade dos autos. Mantenho.

4.1.2. Juros de mora

O tema dos juros de mora das responsáveis subsidiariamente está pacificado no âmbito deste E. 2º Regional do Trabalho, consubstanciado na Súmula 9, a saber:

"Juros de mora. Fazenda Pública. É de 0,5% a taxa de juros a ser observada nas sentenças proferidas contra a Fazenda Pública, por força da MP 2.180-35 de 24/8/2001, inclusive nas execuções em curso. Porém, prevalece a taxa de 1% prevista no art. 39 da Lei 8.177/91 quando a Fazenda Pública figura no processo como devedora subsidiária."

Dessarte, nada a reparar. Mantenho.

4.2. Recurso da AHBB

4.2.1. Justiça gratuita

Irresigna-se a recorrente em face da r. decisão que negou-lhe a concessão dos benefícios da justiça gratuita, pois, segundo alega, ostenta condição de entidade filantrópica e está em sérias dificuldades financeiras, o que lhe faculta a benesse legal.

Cumpre observar que a recorrente não recolheu as custas processuais fixadas na r. sentença (art. 789, § 1º, da CLT), tampouco efetuou os depósitos de que cuidam os §§ 1º e do art. 899, da CLT.

Pois bem. Embora o artigo 790, § 4º, da CLT propicie a concessão dos benefícios da justiça gratuita às pessoas jurídicas, o dispositivo legal em exame somente autoriza a concessão de tal benesse na hipótese de se ver comprovada, de forma inequívoca, a insuficiência de recursos para o pagamento das custas dos processos.

Porém, no caso em exame a recorrente comprovou, de modo suficiente, a propalada impossibilidade de recolhimento das custas processuais.

Conforme razões já declinadas no item 4.1.1. desta decisão, houve efetiva demonstração de que o Município não repassou à recorrente os aportes financeiros decorrentes do contrato de gestão para operacionalização e execução de atividades e serviços na área de saúde no hospital municipal (ADM 001/2015 e ADM 005/2015), sendo que tal repasse consubstanciava a única fonte de renda da recorrente, inclusive para o regular cumprimento das obrigações derivadas desta ação.

Portanto, entendo que, no caso específico, podem ser atribuídos os benefícios aqui requeridos à recorrente, de modo a possibilitar a isenção do recolhimento das custas para a interposição do Recurso Ordinário, exigidas pelo art. 789, § 1º, da CLT.

Outrossim, cabe pontuar que também há prova da natureza filantrópica da recorrente, na forma legalmente exigida (fls. 1.935/1.938), desobrigando-a, ainda, das garantias exigidas pelos §§ 1º e do art. 899 da CLT, por aplicação da disciplina fixada no § 10º do mesmo dispositivo legal.

Nesse trilhar, por concedido os benefícios da justiça gratuita à recorrente e diante das disposições do artigo 899, § 10º, da CLT, procedo à análise dos demais tópicos do apelo, independentemente do preparo.

4.2.2. Responsabilidade do Município

A recorrente invoca a responsabilidade exclusiva do Município sobre as verbas deferidas na condenação, invocando as disposições do artigo 486, da CLT (fato do príncipe).

Délio Maranhão conceitua o factum principis como sendo "uma espécie do gênero força maior", que é aquele fato cujo acontecimento é tido como imprevisível pelo homem médio: "Para que o fato do príncipe transfira a obrigação de indenizar para o governo do qual emanou, necessário se torna reúna os mesmos requisitos da força maior, isto é, seja um ato inevitável, para o qual não haja concorrido o empregador e que torne absolutamente impossível a continuação do contrato. A culpa do empregador, ainda que indireta (art. 501 da Consolidação), impede a aplicação do art. 486. Como também o fato de a ordem ou medida governamental tornar, apenas, mais onerosa ou mais difícil a

execução do contrato. Não havendo impossibilidade absoluta de execução, não há força maior, de que o fato do príncipe - repita-se -é uma manifestação especial."(Instituição do Direito do Trabalho -Vol. I, 19ª ed., São Paulo).

Assim, a caracterização do factum principis exige um ato administrativo de autoridade competente ou lei, além da total interrupção das atividades da empresa e, por fim, da comprovação de que o empregador não concorreu culposa ou dolosamente para a causa desencadeadora do ato da autoridade. A falta de qualquer um destes elementos, especialmente da comprovação da paralisação do trabalho, ainda que temporariamente, torna inócua a invocação.

Não cuida a hipótese dos autos de ato que teria acarretado a total interrupção das atividades da recorrente, de forma a impedir a continuidade do cumprimento das suas obrigações, quiçá em decorrência de ato administrativo ou lei.

Ademais, admitir, in casu, a ocorrência de tal figura jurídica, seria possibilitar a criação de um novo liame, que teria por relação jurídica base (relação de direito material) um contrato de natureza civil que não decorreu do contrato de trabalho firmado entre o autor e a 1ª reclamada. Faltaria, assim, competência à essa Especializada para apreciar essa lide secundária, tendo em vista que não inserida em nenhuma das hipóteses disciplinadas no artigo 114, da Constituição Federal.

Dessa forma, não há falar em ocorrência do factum principis como causa justificadora da exclusão de eventual responsabilidade da recorrente pela condenação. Desprovejo.

4.2.3. Adicional de insalubridade

A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de adicional de insalubridade, amparando-se no correto fornecimento de EPIs aptos a neutralizar os agentes insalubres.

Todavia, as razões recursais não têm o condão de modificar o resultado do julgado.

Com efeito, o laudo constatou a presença de agentes insalubres (agentes biológicos) em grau máximo nas atividades de copeira/lactarista desempenhadas pela reclamante. O Perito atestou que (fls. 1.638/1.652):

"Ativando-se no setor anteriormente descrito, das inspeções realizadas e dos depoimentos colhidos, verificamos que sinteticamente as atividades da reclamante consistiam em: Colocar as refeições nas baixelas, colocando-as nos carrinhos e dirigir-se as alas e quartos dos pacientes deixando as refeições nos quartos (também em isolamento); Recolher as baixelas (após refeições dos pacientes, levando-as para cozinha; Lavar as baixelas na copa com água e detergente; Organizar a copa (gavetas, geladeira e armários). Cabe informar que não constam dos autos como também não nos foram entregues documentos que pudessem comprovar o fornecimento de EPI s à reclamante. A reclamante ATIVOU-SE DE FORMA HABITUAL EM CONDIÇÕES INSALUBRES, caracterizadas em grau máximo, em razão do contato com agentes de origem biológica (por conta do contato com pacientes em estado de isolamento), conforme o que determina a Portaria 3.214/78, NR-15, Anexo 14.(...)"(grifos nossos)

Em seus esclarecimentos de fls. 1.684/1.688, o Expert confirmou na íntegra o laudo impugnado, reforçando que: "Conforme descrito no laudo pericial, a reclamada não juntou aos autos, bem como não nos forneceu, no momento da perícia, documentos que pudessem comprovar o fornecimento á autora, bem como a utilização de equipamentos de

proteção individual (EPI), atuando a mesma em condição insalubre exposta a ação de agentes de natureza biológica."

É fato que o Juízo, norteado pelo princípio do livre convencimento motivado, não está adstrito ao laudo pericial (artigo 479, do CPC). No entanto, na seara dos conhecimentos técnicos especializados, próprios do Expert, no seguimento dos pronunciamentos jurisprudenciais, somente se rejeitará a conclusão da perícia em face de elementos técnicos relevantes, ou qualquer outra prova de robustez suficiente a se ir contra as conclusões daquela.

Não é o que se observa nos autos. Em que pese a irresignação da reclamada quanto ao teor do referido laudo, entrementes esta não logrou trazer aos autos elementos que o desqualificasse ou pudesse colocar em dúvida as suas conclusões, limitando-se apenas ao campo de meras declarações.

Por tais razões, a r. sentença de origem deve ser mantida, porquanto em consonância com os elementos de convicção produzidos nos autos, fazendo jus a autora ao adicional de insalubridade em grau máximo, além dos reflexos deferidos. Mantenho.

4.2.4. Honorários periciais

Tendo em vista a manutenção da sucumbência, os honorários periciais são devidos pelas reclamadas.

No que toca ao valor, estes foram arbitrados em R$ 2.000,00, expressão que considero condizente com a extensão e complexidade do trabalho que fora apresentado. Mantenho

4.2.5. Intervalos intrajornada. Reflexos

Na hipótese em exame, a testemunha da autora demonstrou, de forma suficiente, que "não conseguiam usufruir de uma hora de intervalo; a reclamante era a única em sua função no andar, assim, não havia quem lhe substituísse para que usufruísse seu intervalo integralmente; havia registro de ponto no intervalo, sendo que saiam para almoçar, voltavam ao trabalho e apenas registravam o ponto após uma hora; perguntada pelo Juízo, diz que a orientação era que houvesse a anotação de uma hora de intervalo, mas poderia ocorrer de ficarem consignados 55 minutos, por exemplo" (fl. 1.703).

A reclamada não produziu contraprovas, tendo em vista que sequer ouviu testemunhas.

Nesse trilhar, correta a condenação em horas extras pela parcial supressão do descanso.

No mais, realço, quanto aos intervalos, a aplicabilidade do disposto na Súmula 437, I, do C. TST:

"Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a

concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração."

Isto significa que a concessão parcial do intervalo implica pagamento total do período, porque, sob o aspecto biológico, a concessão parcial é o mesmo que concessão nenhuma.

De outra parte, no que tange à remuneração do intervalo concedido parcialmente, o entendimento do C. TST foi pacificado na Súmula 437, III, do C. TST:

"Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."

.

Sob outro aspecto, de fato, a demandante por ser mensalista, já teve remunerado os descansos semanais, mas estes não foram enriquecidos com o pagamento do sobrelabor, consoante entendimento da Súmula 172, do C. TST.

Ainda, está correto o comando de origem no se refere aos reflexos sobre o terço das férias, ex vido artigo 142, § 5º, da CLT.

Por fim, não há deduções a serem efetuadas, considerando que o pagamento de horas extras proveniente da supressão do intervalo, não se confunde com aquele resultante do labor além da jornada. Nada a modificar.

4.3. Matéria comum. Acúmulo de função

Com efeito, para a caracterização do acúmulo de funções, a prestação de serviços deve ocorrer em mais de uma atividade substancialmente distinta, entretanto, sem a correspondente contratação, expressa ou tácita. Nesse sentido, o empregado está obrigado a prestar serviços de acordo com a sua condição pessoal, conforme determina o art. 456, parágrafo único, da CLT.

Ademais, não há previsão no Ordenamento Jurídico de salário por

atividade. Logo, salvo ajuste em contrário, a execução cumulativa de tarefas, numa mesma jornada, para um único empregador, não justifica a exigência de pagamento de acréscimo salarial.

Em outras palavras, a simples execução simultânea de outras tarefas não dá azo ao direto pleiteado, sendo necessária a prova de que tal situação escapou do quanto previsto no contrato de trabalho.

Desse modo, está o empregado obrigado a prestar serviços de acordo com as suas condições pessoais, as quais são designadas pelo empregador, que detém o jus variandi.

Na hipótese em exame, porém, restou suficientemente demonstrado que a autora, copeira, desempenhou de forma concomitante as funções de lactarista, cuja maior complexidade é inegável, tendo em vista exigir a preparação de refeições de acordo com as prescrições nutricionais dos pacientes da unidade.

A conclusão encontra fundamento tanto no desconhecimento do preposto da empregadora acerca dos fatos (fl. 1.702) quanto no depoimento prestado pela testemunha da autora, no sentido de que esta desempenhava de modo exclusivo as funções de copeira e lactarista em seu andar (fl. 1.703).

Destarte, ficou caracterizada alteração contratual ilícita, pois a situação pessoal da demandante não foi respeitada, vislumbrandose a ocorrência de desequilíbrio na relação de emprego originalmente acordada.

Portanto, reputo correta a r. sentença que deferiu as pretensões decorrentes do acúmulo. Nada a reformar.

4.4. Reexame necessário

No mais, relativamente ao reexame necessário, a r. sentença recorrida não merece reparos, pois exarada com estrita observância dos limites constitucionais e legais aplicáveis às questões formuladas pelos litigantes.

5. Dispositivo

Ante o exposto, ACORDAM os Magistrados da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: Por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos voluntários das partes, REJEITAR a preliminar de não conhecimento do apelo formulada pela autora em contrarrazões, bem como a de incompetência formulada pelo Município; no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo do Município e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da Associação Hospitalar Beneficente do Brasil penas para conceder-lhe os benefícios da justiça gratuita. Tudo nos termos da fundamentação do voto do relator. No mais, fica mantida a r. sentença de origem pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. CARLOS ROBERTO HUSEK.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. SIDNEI ALVES TEIXEIRA (relator), ALVARO ALVES NÔGA (revisor) e RODRIGO GARCIA SCHWARZ (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

Sustentação Oral: Jeferson dos Reis Guedes

SIDNEI ALVES TEIXEIRA Desembargador Relator

ff/s

VOTOS

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