Andamento do Processo n. 1002010-16.2016.5.02.0371 - ROT - 16/09/2019 do TRT-2

17ª Turma

Processo Nº ROT-1002010-16.2016.5.02.0371

Relator ALVARO ALVES NOGA

RECORRENTE CARLOS JACOMO DE OLIVEIRA E SILVA

ADVOGADO JOSIMARA CEREDA DA CRUZ VIEIRA (OAB: 338075/SP)

RECORRIDO COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS - CPTM

ADVOGADO MARIA EDUARDA FERREIRA RIBEIRO DO VALLE GARCIA (OAB: 49457/SP)

ADVOGADO ANA PAULA BERNARDO PEREIRA FORJAZ (OAB: 200775/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CARLOS JACOMO DE OLIVEIRA E SILVA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO TRT/SP No1002010-16.2016.5.02.0371

PROCESSO JUDICIAL ELETRÔNICO

RECURSO ORDINÁRIO DA 02ª VT DE MOGI DAS CRUZES/SP

RECORRENTE: 1 - CARLOS JACOMO DE OLIVEIRA E SILVA

2 - COMPANHIA PAULISTA DE TRENS METROPOLITANOS

RECORRIDA: OS MESMOS

RELATOR: ALVARO ALVES NÔGA EMENTA

MÁ-FÉ. Não se vislumbra má-fé por nenhuma das partes que articularam suas alegações com lealdade processual e apenas exerceram o direito de ação e o de defesa constitucionalmente garantidos.

RELATÓRIO

Inconformada com os termos da r. sentença (ID 10377f7), complementada pela de ID 4d8644d que julgou Procedente em Parte a reclamação trabalhista, recorre ordinariamente o reclamante com as razões expressas no ID 2475d17, em que se insurge quanto ao decidido acerca de horas extras e refere ser a reclamada litigante de má-fé. Tempestividade observada. Contrarrazões expressas no ID d8c2363 em que refere litigância de má-fé.

A reclamada se insurge com as razões expressas no ID 51cfe28 em que se insurge quanto ao decidido acerca de desvio de função, horas extras, reflexos sobre DSR's, dedução, recolhimentos fiscais e previdenciários, multa do § 1º do artigo 523 do NCPC, verbas vincendas, correção monetária e honorários advocatícios. Tempestividade observada. Preparo providenciado (ID 62c5891). Contrarrazões expressas no ID 6e32ef8.

Determinado o sobrestamento do feito em razão do recurso do reclamante remeter ao pedido de reflexos de horas extras enriquecidas de DSR's em demais parcelas, o autor manifestou desistência quanto ao pedido (ID b63b9d3).

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO VOTO

Conhece-se dos recursos, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

REFLEXOS DE HORAS EXTRAS ENRIQUECIDAS DE DSR'S

Homologa-se a desistência do reclamante quanto ao se inconformismo acerca de reflexos de horas extras enriquecidas de DSR's em demais parcelas, razão pela qual, do tópico não se conhece.

RECURSO DAS PARTES (PONTO COMUM)

HORAS EXTRAS

A reclamada pleiteia a reforma da r. sentença que a condenou ao pagamento de adicional de horas extras sobre a 6ª hora diária.

Alega que, conforme acordos coletivos acostados aos autos, a jornada do reclamante de 6 horas e 36 semanais, era elastecida para 8 horas diárias, em escala 3x2, e era concedida duas folgas

semanais, de maneira que não havia a extrapolação da carga horária semanal.

O reclamante, por sua vez, requer a reforma da r. sentença para que a reclamada seja condenada ao pagamento de horas extras excedentes à 40ª semanal.

O MM. Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de horas extras sobre as horas trabalhadas que ultrapassarem a 6ª hora diária.

Incontroverso que o reclamante se ativava em turno ininterrupto de revezamento em escala 3x2, trabalhando 8 horas diárias com duas folgas semanais.

Somente através de negociação coletiva o regime de trabalho em turnos ininterruptos de revezamento pode ser estabelecido em jornada superior a seis horas, conforme dispõe o artigo , inciso XIV, da Constituição Federal.

Os aditivos aos acordos coletivos de trabalho firmados com a reclamada, no período imprescrito, prevêem para os empregados do segmento estação, em que se enquadra o reclamante, a prestação de serviços nas escalas de trabalho 4X1 e 3X2, conforme se pode depreender dos Ids 1a58ab1/ccb88c8, de fls. 302/356.

Os espelhos de ponto e os comprovantes de pagamento de salário acostados demonstram que as referidas escalas de trabalho eram devidamente observadas, havendo pagamento de horas extras quando não ocorrida a compensação (ID 613a346).

A cláusula contida nos acordos coletivos de trabalho da categoria que estabelece que "a jornada de trabalho da CPTM será única, fixada em 40 (quarenta) horas semanais", excepciona expressamente os trabalhadores que têm jornada de trabalho especial, como os empregados que trabalham no segmento estação.

Verifica-se ainda que o sistema de revezamento 3x2 e 4x1 é mais favorável ao reclamante, possibilitando um maior convívio familiar.

Dá-se provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação a determinação de pagamento de horas extras além da sexta diária.

Com relação ao pedido subsidiário de horas extras além da 40ª, cumpre ponderar que seria ônus do autor demonstrar a existência de diferenças de que fosse credor, ônus do qual não se desvencilhou visto que não colacionou sequer por amostragem demonstrativo a evidenciar a existência de diferenças.

Diante de tais fundamentos, não se vislumbra a existência de diferenças de horas extras.

Reforma-se.

LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

As partes aduzem má-fé.

Não se vislumbra má-fé por nenhuma das partes que articularam suas alegações com lealdade processual e apenas exerceram o direito de ação e o de defesa constitucionalmente garantidos.

Rejeita-se.

RECURSO DA RECLAMADA

DOBRA DE HORAS EXTRAS

Insurge-se a reclamada quanto à condenação pela dobra de horas extraordinárias.

Aduz que o reclamante já recebe em dobro pelas horas que presta serviços em feriados, vez que tais horas já são remuneradas pela escala de trabalho compreendida em três dias de trabalho e um de descanso, por quatro dias de trabalho e um de descanso, de modo que irrelevante que suas folgas recaiam em domingos ou feriados, relevando-se que a reclamada, quando coincidiu a folga com dia de feriado, procedeu ao pagamento de "plus" salarial sob a rubrica "hora/suplementar" ou "escala/feriado".

A Súmula 444 do TST, que trata de hipótese semelhante, está assim redigida:

"Jornada de trabalho. Norma coletiva. Lei. Escala de 12 por 36. Validade. É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em

dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas."

O reclamante é mensalista e o pagamento dos feriados já foi realizado de forma simples, sendo devidas apenas as dobras por eles pleiteadas.

Da leitura da própria defesa se extrai que a reclamada procedeu ao pagamento dos feriados laborados sem o acréscimo do adicional de 100%.

Assim, devidas as diferenças de horas extras, na forma da sentença primária.

Mantém-se.

VERBAS VINCENDAS

Insurge-se a reclamada quanto à determinação de inclusão em folha de pagamento.

A reclamada foi condenada ao pagamento de frações de meia hora superiores a dez minutos e dobra de horas suplementares. Tais verbas dependem da ocorrência de evento futuro.

Indevido, portanto, o pleito de parcelas vincendas.

Reforma-se.

DESVIO DE FUNÇÃO

Insurge-se a reclamada quanto ao decidido acerca de diferenças salariais decorrentes de desvio de função.

Sustenta que o autor não produziu provas e provas produzidas em outro processo não podem subsidiar o pedido formulado nesses autos.

Pela decisão constante do ID fc83f74 o Juízo entendeu desnecessária a realização de audiência por se tratar de matéria de direito.

As partes foram intimadas e não se insurgiram, razão pela qual no ponto operou-se a preclusão.

Quando da prolação da sentença, o Juízo julgou procedente o pedido ao fundamento de que em outro processo ajuizado em face da reclamada e com idêntico pedido de desvio de função pelo exercício da função de maquinista especializado a prova oral produzida comprovou que a empresa tem por prática alocar maquinistas comuns para exercer a função de maquinista especializado.

Todavia, a prova produzida em outra reclamatória não pode ser utilizada como razão de decidir nesse processo, eis que o fato de a reclamada ter alocado o empregado que ajuizou a outra reclamatória no exercício de função diversa para o qual foi admitido, não significa que o mesmo ocorreu com o reclamante.

Cumpriria ao autor produzir prova da questão aqui controvertida, ônus do qual não se desvencilhou, eis que ao ser intimado da decisão que designou audiência de julgamento sem a realização da instrução quedou-se inerte.

Frise-se por fim que o ID 3983fdc não socorre o autor, eis que a reclamada em defesa alega que após a entrada em vigor do novo PCS em janeiro de 2014 as funções de maquinista e maquinista especializado foram aglutinadas.

A controvérsia portanto diz respeito ao período anterior a janeiro de 2014 e quanto a esse período nenhuma prova produziu o reclamante de que de fato exercia as funções inerentes ao cargo de maquinista especializado como, por exemplo, ministrar cursos.

O pedido é, pois, improcedente.

Dá-se provimento ao recurso da reclamada para excluir da condenação a determinação de pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função e a determinação de retificação na CTPS do reclamante.

Reforma-se.

CORREÇÃO MONETÁRIA

Insurge-se a reclamada quanto ao índice de correção monetária.

Quanto ao índice para correção monetária do valor trabalhista, em razão de se argumentar que a TR não possui o condão de recompor o crédito objeto da condenação, havia diversidade de entendimentos do colegiado desta 17ª Turma. Assim, existiam quatro entendimentos, quais sejam, incidência apenas da TR; utilização apenas do IPCA-E; aplicação da TR e IPCA-E; ou observância da TR, IPCA-E e TR. O entendimento pessoal deste Desembargador seria no sentido de se adotar plenamente o IPCAE, porque mais próximo do efetivo índice inflacionário.

O Supremo Tribunal Federal reputou inconstitucional a adoção da TR como fator de correção monetária. Em decorrência, o Tribunal Superior do Trabalho declarou inconstitucional por arrastamento a expressão "equivalentes à TRD" constante do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Esta decisão foi objeto de Reclamação perante o Supremo Tribunal Federal, sendo afastada a tabela de atualização com base no IPCA-E que havia sido editada pelo TST, restabelecendo-se aquela com base na TR. Há recomendações e decisões conflitantes.

A propósito do tema, há neste E. Regional diversos entendimentos, inclusive com variada modulação de efeitos quanto a ambos os índices, tanto que houve instauração de Arguição de Inconstitucionalidade sob nº 10009179320185020000, em 17/04/2018, para que haja pronúncia do Tribunal Pleno acerca do art. 39 da Lei nº 8.177/91 e igualmente do novo § 7º do art. 879 da CLT.

Recente julgado da 2ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho determinou a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/03/2015, e, após, a partir do dia 25/03/2015, o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), conforme RR-7-

17.2016.5.04.0641, de relatoria da Exma. Ministra Delaíde Miranda Arantes, julgado em 23/05/2018 e publicado no DEJT em 25/05/2018.

Sendo assim, em observância ao Princípio da Colegialidade, posto que deliberado pelos integrantes desta 17ª Turma do E. TRT, prevalece a incidência da TR para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/03/2015 e, após, a partir do dia 25/03/2015, o IPCA-E.

Reforma-se.

APLICAÇÃO DO ARTIGO § 1º, DO ARTIGO 523 DO NCPC

A reclamada alega que o § 1º do artigo 523 do NCPC não se aplica à esta Justiça Especializada e por isso a sentença merece ser reformada neste aspecto.

As disposições do Código de Processo Civil, na fase de execução, são aplicáveis subsidiariamente ao Processo do Trabalho, apenas na hipótese de omissão da CLT e da Lei nº 6.830/80, conforme art. 889 da CLT.

A CLT tem regras próprias para a execução de seus julgados, conforme dispõem os artigos 876 a 892, de forma que não há omissão a ensejar a aplicação do Código de Processo Civil, nesse aspecto, sendo, portanto, inaplicável o disposto § 1º do artigo 523 do NCPC.

Reforma-se.

COMPENSAÇÃO

Autoriza-se a compensação com valores quitados sob idêntico título, sob pena de enriquecimento sem causa do autor.

RECOLHIMENTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS

Por força das Leis nº 8.212/91, de custeio da seguridade social, e 8.541/92, de imposto de renda sobre ganhos judiciais, os valores atinentes às deduções fiscais e previdenciárias serão suportadas pelas partes arcando cada qual com os ônus de suas responsabilidades, devendo a reclamada comprovar os recolhimentos, deduzindo a parte do crédito do empregado.

A apuração dos descontos previdenciários se dará sob o regime mês a mês, observada a alíquota do mês de competência e o limite máximo do salário de contribuição. No que tange ao imposto de renda, nos termos do disposto no art. 43, do Código Tributário Nacional, o fato gerador do tributo é a "aquisição da disponibilidade

econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza" (art. 43 do CTN) e, dessa forma, não atinge a mera expectativa de ganho futuro ou em potencial.

Assim, o fato gerador apenas se configura quando o montante é reconhecido como devido pelo empregador ou já existe sentença declarando o direito e condenando o empregador ao pagamento da parcela ao reclamante. Tal fato, todavia, não se configura em óbice a que a incidência seja decomposta, conforme o período a que se refere cada verba. Nessa mesma linha, o STF, em outubro de 2010, reconheceu repercussão geral para apreciar o tema em sede de recurso extraordinário (RE 614.232, in Informativo nº 605 do STF).

A Lei nº 12.350/2010, que acrescentou na Lei 7.713/88 o art. 12-A, permite a decomposição da incidência, segundo tabela progressiva, conforme disciplina estabelecida pela Receita Federal. Tendo em vista a edição, pela Receita Federal, da Instrução Normativa 1.127/2011, que regulamentou o art. 12-A da Lei nº 7.713/88 e determinou que os rendimentos recebidos acumuladamente, oriundos de decisões da Justiça do Trabalho, sejam tributados conforme a tabela progressiva constante de seu anexo, este é o parâmetro que deverá ser utilizado na fase de liquidação.

Nesse sentido, o entendimento do C. TST, sedimentado na Súmula nº 368, II, com a recente alteração ocorrida aos 16.04.2012: "368 -Descontos previdenciários e fiscais. Competência. Responsabilidade pelo pagamento. Forma de cálculo. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nº 32, 141 e 228 da SDI-1 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005 - Rep. DJ 09.05.2005. Nova redação -Res. 138/2005, DJ 23.11.2005. Redação do item II alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 16.04.2012 - Res. 181/2012, DJe 19.04.2012) II- E do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo ser calculadas, em relação à incidência dos descontos fiscais, mês a mês, nos termos do art. 12-A da Lei n.º 7.713, de 22/12/1988, com a redação dada pela Lei nº 12.350/2010."

Assim, autoriza-se a dedução dos recolhimentos fiscais e previdenciários alusivos à cota parte do autor e determina-se a apuração do imposto de renda nos termos do art. 12-A da Lei nº 7.713/88 e respectiva disciplina da Receita Federal, ou seja, adotando a forma de cálculo por tabela progressiva, nos termos da Instrução Normativa 1.127/2011 de 07 de fevereiro de 2011.

Reforma-se.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No processo do trabalho o autor não está obrigado a contratar advogado (artigo 791 da CLT). Além disso, na seara trabalhista, os honorários advocatícios somente são devidos nas hipóteses previstas na Súmula nº 219 do C. TST, o que não é o caso dos autos.

Ademais, por força do artigo 791 da CLT, não há que se falar em indenização por despesas com advogado, nos termos dos artigos 389 e 404 do Código Civil. Nesse sentido a Súmula nº 18 deste Regional.

Na mesma linha, já decidiu o C. TST:

"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PERDAS E DANOS. ART. 389 DO CÓDIGO CIVIL. A assistência judiciária no âmbito da Justiça do Trabalho rege-se pelas disposições contidas na Lei 5.584/70, nos termos de seu art. 14. Esta Corte, ao pacificar as controvérsias existentes sobre o recolhimento dos honorários advocatícios, editou a Súmula 219 confirmada pela 329, no sentido de que a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre unicamente da sucumbência, elegendo dois quesitos à concessão da verba: a assistência do reclamante por sindicato da categoria profissional e a comprovação de percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal ou de situação econômica que não permita ao empregado demandar em prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. Esse entendimento foi confirmado pela Orientação Jurisprudencial 305 da SBDI-1, que dispõe: - Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato. - Assim, a incidência de norma específica que rege a matéria na Justiça do Trabalho afasta a aplicação do art. 389 do Código Civil, que disciplina o inadimplemento das obrigações, em face do disposto nos arts. e 769 da CLT. Recurso de Revista de que não se conhece". (Processo: RR - 71500-70.2005.5.20.0002 Data de Julgamento: 15/04/2009, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, 5ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 24/04/2009).

Reforma-se.

ANTE O EXPOSTO , ACORDAM os Magistrados integrantes da 17ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por unanimidade de votos, CONHECER dos recursos interpostos e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do autor e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para (a) excluir da condenação a determinação de pagamento de horas extras além da sexta diária, (b) excluir da condenação a determinação de pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, (c) excluir da condenação a determinação de inclusão em folha de pagamento e verbas vincendas (e) determinar a incidência da TR para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/03/2015 e, após, a partir do dia 25/03/2015, o IPCA-E, (f) excluir da condenação a determinação de pagamento de honorários advocatícios, (g) afastar a aplicação do § 1º, do artigo 523, do NCPC, (h) autorizar a compensação com parcelas quitadas sob idêntico título e (i) autorizar a dedução dos recolhimentos fiscais e previdenciários referentes à cota parte do autor, mantida no mais a r. sentença, inclusive quanto ao valor arbitrado à condenação.

Presidiu o julgamento o Exmo. Sr. CARLOS ROBERTO HUSEK.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. ÁLVARO ALVES NÔGA (relator), FLÁVIO VILLANI MACÊDO (revisor) e CARLOS ROBERTO HUSEK (3º votante).

Presente o ilustre representante do Ministério Público do Trabalho.

ALVARO ALVES NÔGA

Relator

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