Andamento do Processo n. 1000280-24.2017.5.02.0374 - ROT - 16/09/2019 do TRT-2

15ª Turma - Cadeira

Processo Nº ROT-1000280-24.2017.5.02.0374

Relator BEATRIZ DE LIMA PEREIRA

RECORRENTE MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO ANDRÉ DE ALMEIDA RODRIGUES (OAB: 164322-A/SP)

RECORRENTE CLEIDE LILIAN ALVES DE LIMA

ADVOGADO OSWALDO LEMES CARDOSO (OAB: 122895/SP)

RECORRENTE MSC CRUISES S.A.

ADVOGADO ANDRÉ DE ALMEIDA RODRIGUES (OAB: 164322-A/SP)

RECORRIDO CLEIDE LILIAN ALVES DE LIMA

ADVOGADO OSWALDO LEMES CARDOSO (OAB: 122895/SP)

RECORRIDO MSC CRUISES S.A.

ADVOGADO ANDRÉ DE ALMEIDA RODRIGUES (OAB: 164322-A/SP)

RECORRIDO MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO ANDRÉ DE ALMEIDA RODRIGUES (OAB: 164322-A/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- CLEIDE LILIAN ALVES DE LIMA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

PROCESSO nº 1000280-24.2017.5.02.0374 (RO)

1.ªS RECORRENTES: MSC CRUISES S.A. e MSC CRUZEIROS DO BRASIL LTDA. 2.ª RECORRENTE: CLEIDE LILIAN ALVES DE LIMA ORIGEM: 04.ª VARA DO TRABALHO DE MOGI DAS CRUZES RELATORA: BEATRIZ DE LIMA PEREIRA

Inconformados com a r. decisão de fl. 1978/1995, que julgou procedente em parte a pretensão inicial, complementada pela decisão de fl. 2019/2020, proferida em sede de embargos declaratórios, recorrem, ordinariamente, os litigantes. As demandadas, às fl. 2029/2052, insurgem-se quanto às seguintes matérias: competência da Justiça brasileira; inaplicabilidade do direito brasileiro; e validade dos contratos por prazo determinado .Já a demandante, no apelo adesivo de fl. 2101/2108, insurge-se quanto aos seguintes temas: pedido de demissão; prescrição bienal em relação ao primeiro contrato; e dano existencial .

Embargos de declaração das demandadas às fl. 2014/2018, rejeitados (fl. 2019/2020).

Comprovado o recolhimento de custas processuais e depósito recursal às fl. 2053/2056.

Contrarrazões às fl. 2087/2097 e 2112/2120.

Não há pronunciamento do Ministério Público do Trabalho, conforme estabelecido na Portaria n.º 3, de 27 de janeiro de 2005, da Procuradoria Regional do Trabalho da 2.ª Região.

É o relatório.

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos

recursos . Não conheço, entretanto, do documento de fl. 2057/2074, produzidos antes da prolação da sentença, por não demonstrado justo impedimento para oportuna apresentação. Inteligência da Súmula n.º 08 do TST.

RECURSO DAS DEMANDADAS

Da jurisdição brasileira

A insurgência não merece acolhida.

É incontroverso que a assinatura do segundo contrato de trabalho ocorreu, em 28.11.2014, a bordo do navio de cruzeiro MSC Lirica, no qual a demandante embarcou no porto de Santos, para trabalhar como assistente de garçom (fl. 104 e 318/319).

A princípio, cumpre destacar que, embora tal embarcação ostente bandeira do Panamá, o contrato foi assinado em águas brasileiras. Tanto assim o é que, no instrumento respectivo, "São Paulo" é indicado no campo "Local" (fl. 104 e 318/319).

Ademais, infere-se do processado que, no período pré-contratual, a primeira demandada (MSC Cuises S/A, atual denominação de MSC Crociere S/A) praticou atos que inequivocamente revelam a formalização da admissão em momento anterior à assinatura.

Note-se que, conforme se depreende do documento de fl. 396 e 398, juntado com a própria defesa, a "Proposta de contrato" foi encaminhada em 30.10.2014 e o contrato foi aceito em 04.11.2014 .

A demandante já havia sido submetida, em 16.10.2014, a exame médico vinculado à primeira demandada (fl. 374), em que foi

considerada tripulante apta ao serviço, sem restrições.

Ainda antes da assinatura, isto é, em 26.11.2014, a demandante subscreveu declaração contida em formulário da primeira demandada, que tratava, entre outros assuntos, da forma eleita para recebimento do salário (fl. 78), bem como recebeu uma cópia do manual denominado "Welcome Aboard", documento que deveria ser entregue, antes da assinatura do contrato, a "todos os tripulantes que estiverem embarcando" (fl. 85 e 372/373, grifo nosso).

A propósito, o conteúdo desse manual não deixa dúvidas de que, a partir do momento em que o até então candidato recebe o documento, ele já é considerado integrante da "grande família de Tripulantes MSC" (fl. 736), sendo certo que a posterior assinatura do contrato, quando do ingresso no navio, apenas ratifica a vontade já manifestada pelas partes , independentemente da prática de quaisquer atos subsequentes pela primeira demandada. Nesse sentido cito, a título ilustrativo, os itens 2.1 e 5.1 do guia

"Bem-Vindo a Bordo":

"2. Documentos que você irá precisar

[...]

2.1 Seu contrato

Quando sua posição for confirmada pela Companhia, seu Agente de Tripulação deverá lhe mostrar seu contrato.

Esse contrato deve indicar claramente a estrutura de seu salário e (para as posições envolvidas) a estrutura dos Custos e as Comissões de Serviço. Você deve ler e compreender inteiramente seu Contrato antes de assiná-lo (o que deve ser feito assim que você embarcar).

[...]" (fl. 745, grifos nossos)

"5. Chegada ao Navio

5.1 Contratação

O Agente MSC irá guia-lo pelas formalidades de embarque no porto, levando-o pelo passadiço que o conduzirá a bordo. Em geral, o Comissário da Tripulação, o Gerente de Treinamento ou o Gerente de Recursos Humanos de Bordo irá encontrá-lo para embarcá-lo.

Os Oficiais de Segurança do Navio irão passar sua bagagem pelo aparelho de raios X e verificar seus documentos. Depois, você será levado para uma área de espera onde se encontrará com seu supervisor.

O Comissário da Tripulação então irá falar sobre o processo de Contratação, a designação de sua cabine, como obter seu uniforme, crachá de identificação e cartão de identificação do Tripulante MSC. É aqui que você deve assinar seu contrato e comprometer-se com os Artigos do Navio. [...]" (fl. 751, grifo nosso).

Nessa perspectiva, conclui-se que, não obstante a assinatura a bordo, a efetiva contratação se deu em instante anterior, no Brasil, onde já havia ocorrido o treinamento e seleção da trabalhadora, por intermédio de terceiros.

No tocante à localidade da execução do contrato de trabalho, o documento de fl. 1757/1766 demonstra que, do ingresso da demandante, em 28.11.2014, até 30.03.2015, período abrangido pela temporada brasileira de cruzeiros, o navio navegou entre as cidades de Santos, Rio de Janeiro, Búzios, Ubatuba, Ilha Grande, Ilhabela, Salvador, Ilhéus, Cabo Frio, Vitória e Fortaleza, com exceção de 15 dias (não consecutivos), nos quais atracou nos portos de Punta Del Este ou Buenos Aires. A partir de 31.03.2015, a embarcação rumou para a Europa, onde navegou por diversos portos, até que, em 11.07.2015, a demandante desembarcou em Veneza.

Verifica-se, pois, que não se sustenta a afirmação das demandadas de que a embarcação esteve preponderantemente em águas internacionais.

O inciso III do artigo 21 do CPC é invocado pelas demandadas para afastar a competência do Poder Judiciário brasileiro. Olvidaram-se, porém, de que a norma aplicada pela Origem (fl. 1933) é aquela constante do inciso I do mesmo dispositivo, em conjunto com o artigo 651, § 2.º, da CLT:

"Art. 21. Compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que:

I - o réu, qualquer que seja a sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil;

II - no Brasil tiver de ser cumprida a obrigação;

III - o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil.

Parágrafo único. Para o fim do disposto no inciso I, considera-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que nele tiver agência, filial ou sucursal".

"Art. 651 - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento é determinada pela localidade onde o empregado, reclamante ou reclamado, prestar serviços ao empregador, ainda que tenha sido contratado noutro local ou no estrangeiro.

[...]

§ 2º - A competência das Juntas de Conciliação e Julgamento, estabelecida neste artigo, estende-se aos dissídios ocorridos em agência ou filial no estrangeiro, desde que o empregado seja brasileiro e não haja convenção internacional dispondo em contrário.

É certo que a primeira demandada não tem domicílio no Brasil e que a segunda demandada (MSC Cruzeiros do Brasil Ltda.), domiciliada no Brasil, é pessoa jurídica distinta. Entretanto, elas expressamente reconhecem que pertencem ao mesmo grupo econômico (fl. 232 e 2036).

Extrai-se do contrato social da segunda demandada que a comercialização de pacotes de viagens para cruzeiros é apenas uma de suas atividades empresariais. Conquanto tenha personalidade jurídica própria - independente da primeira demandada, a armadora do navio -, também constitui seu objeto social a"atividade armatorial consistente na realização de cruzeiros marítimos nacionais (navegação de cabotagem) e internacionais (navegação de longo curso) com fins turísticos, em navios próprios ou fretados"(fl. 150), podendo também"ser agente, nomear agentes e subagentes em qualquer ponto do território nacional, ou no exterior, para atendimento e desenvolvimento das atividades pertinentes e correlatas ao objeto da Sociedade, inclusive como agente portuário nos termos da Lei n.º 12.815/13"(fl. 150).

O mesmo contrato social dá conta de que o capital social da segunda demandada é formado por 25.286.920 cotas, das quais 25.286.919 são pertencentes à primeira demandada e apenas uma é de titularidade da empresa MSC Mediterranean Shipping do Brasil Ltda (fl. 151). Em outras palavras, a primeira demandada é a sócia majoritária da segunda demandada, detendo 99,999996% do capital social desta, circunstância que lhe assegura a designação e substituição dos diretores a quem cabe administrar a sociedade (artigo 12 do contrato social - fl. 153), assim como a livre alteração do próprio contrato social, inclusive com a modificação do objeto social (artigo 21 do contrato social - fl. 158), e a dissolução da sociedade (artigo 30 do contrato social - fl. 160). Merece destaque, ainda, o teor do artigo 17, parágrafo primeiro, do contrato social (fl. 155), que dispensa autorização para atos relativos à transferência de valores da segunda para a primeira demandada.

Além dos estreitos laços existentes entre as demandadas, elas mesmas esclarecem que" a MSC CRUZEIZOS somente atua como representante legal da MSC CRUISES nacionalmente por meio de instrumento procuratório, uma vez que esta última empresa possui sede na Suíça, justo porque não possui agência ou filial no Brasil "(fl. 2036/2037, grifo nosso).

De fato, a segunda demandada não foi constituída formalmente como agência ou filial nacional da segunda demandada, mas o quadro acima delineado autoriza a incidência das normas aplicadas pela Origem, porquanto revelam uma situação fática equiparável a ali tradada: a segunda demandada é praticamente o" braço "brasileiro da primeira demandada.

E mais, conforme decidido à fl. 1935, o incontroverso grupo econômico é que deve ser considerado empregador e ele tem ao menos um domicílio no Brasil, em virtude de a segunda demanda aqui estar sediada.

Cabe salientar que, não obstante a primeira demandada tenha outorgado procuração à segunda demandada, constituindo-a como

"agente e procuradora, com efetiva autorização para atuar em nome da Outorgante perante os portos brasileiros"(fl. 166), o Termo de Ajuste de Conduta n.º 408/2010 (fl. 697/701), que versa, entre outros temas, sobre a obrigação de contratação de brasileiros para trabalhar em embarcações de turismo estrangeiras, foi firmado pela segunda demandada em nome próprio, e não como representante da primeira demandada, reforçando-se, assim, a configuração do grupo econômico como empregador.

Não se trata de descaracterizar a personalidade jurídica da segunda demandada, de lhe conferir natureza jurídica diversa ou de alterar o seu contrato social. Logo, inexiste afronta aos artigos 11, 12 e 52 do Código Civil, tampouco aos artigos 22, I, e 114 da Constituição Federal, sendo despropositada a alegação de que a sentença se

baseou em erro de fato.

O posicionamento ora adotado harmoniza-se com aquele predominante na mais alta Corte Trabalhista, inclusive em outras demandas envolvendo as demandadas:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. EMPREGADA CONTRATADA NO BRASIL. LABOR EM NAVIO DE CRUZEIRO INTERNACIONAL. COMPETÊNCIA TERRITORIAL BRASILEIRA . APLICAÇÃO DAS LEIS NO ESPAÇO. 2. VÍNCULO DE EMPREGO. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. 3. HORAS EXTRAS DECORRENTES DA SUPRESSÃO DO INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. PROTEÇÃO ESPECIAL, MEDIANTE LEI, AO MERCADO DE TRABALHO DA MULHER (ART. , XX, CF), SEM CONFIGURAR AFRONTA À ISONOMIA (ART. , CAPUT E I, CF). 4. HORAS EXTRAS. 5. VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECONHECIDO EM JUÍZO. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. INCIDÊNCIA. SÚMULA 462/TST. 5. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. CARACTERIZAÇÃO. LIMPEZA E HIGIENIZAÇÃO DE SANITÁRIOS E COLETA DE LIXO EM BANHEIROS DE USO COLETIVO. SÚMULA 448, II/TST. Em relação à 'competência territorial brasileira' e à 'aplicação das leis no espaço', a jurisprudência desta Corte ajustou-se às previsões da Lei n. 7064/82, cujo art. 3º determina a aplicação, aos trabalhadores nacionais contratados ou transferidos para trabalhar no exterior, da lei brasileira de proteção ao trabalho naquilo que não for incompatível com o diploma normativo especial, quando mais favorável do que a legislação territorial estrangeira. No caso vertente, tendo a Reclamante, brasileira, sido contratada no Brasil para trabalhar embarcada em navios, participando de cruzeiros, que percorriam tanto águas brasileiras quanto estrangeiras, é inafastável a jurisdição nacional, nos termos do art. 651, § 2º, da CLT . Aplica-se, outrossim, o Direito do Trabalho brasileiro, em face do princípio da norma mais favorável, que foi claramente incorporado pela Lei nº 7.064/1982. Agravo de instrumento desprovido"(AIRR-138700-62.2014.5.13.0006, 3.ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 28/04/2017, grifado no original, negrito aditado).

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. COMPETÊNCIA INTERNACIONAL. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA. TRABALHADOR CONTRATADO NO BRASIL. LEI Nº 7.064/82. I - As agravantes não apresentam argumentos novos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão que denegou seguimento ao agravo de instrumento, no sentido de que o recurso de revista não demonstrou pressuposto intrínseco capitulado no art. 896 da CLT. Na hipótese, o Tribunal Regional, analisando a arguição de afastamento da jurisdição brasileira, confirmou a competência da Justiça do Trabalho para julgar a demanda, a partir das seguintes premissas: a) a "policitação"/proposta ter sido efetuada em território brasileiro; b) tanto a empresa Rosa dos Ventos como o grupo econômico MSC possuem domicílio em solo nacional; c) o primeiro contrato firmado entre as partes ocorreu em outubro de 2011, sendo regido pelo TAC celebrado em 2010, no qual não consta mais o item mencionado pelas reclamadas, então contido no TAC assinado em 2005; d) a aplicação do protetivo do Direito do Trabalho não deixa desguarnecidos direitos de trabalhadores nacionais, seja em território nacional, seja no estrangeiro; e) a matéria deve ser resolvida à luz da Lei nº 7.064/92, pois o reclamante fora contratado no Brasil para prestar serviços no exterior em navio pertencente à reclamada MSC Crociere S/A, na função de assistente de cozinha. II - Contexto no qual a Corte de origem aplicou o disposto nos arts. 88, I, do CPC e 651, § 2º, da CLT, entendimento alinhado à atual jurisprudência desta Corte Superior quanto à definição da Jurisdição brasileira para julgar conflitos dessa natureza. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo regimental a que se nega provimento"(AgR-AIRR-130321-42.2013.5.13.0015, 1.ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 13/03/2015, grifo nosso).

Por essas razões, mantenho a decisão recorrida.

Do direito aplicável - norma estrangeira versus norma brasileira

Não prospera o inconformismo

Consoante explanado no tópico anterior, a demandante foi efetivamente contratada no Brasil, tendo como empregador o grupo econômico integrado pelas demandadas, iniciando a prestação de serviços em território nacional, ao embarcar no porto de Santos.

Plenamente aplicável, portanto, as disposições da Lei n.º 7.064/1982, que"regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior"(artigo 1.º), cujos artigos 2.º e estabelecem:

"Art. 2º - Para os efeitos desta Lei, considera-se transferido:

I - o empregado removido para o exterior, cujo contrato estava sendo executado no território brasileiro;

II - o empregado cedido à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;

III - o empregado contratado por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.

Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços:

I - os direitos previstos nesta Lei;

II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.

Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integracao Social - PIS/PASEP."(grifos nossos).

Como se vê, a referida lei não exclui, em tese, a incidência da legislação territorial, a qual poderá prevalecer, desde que seja mais favorável sob o aspecto da proteção do trabalho. Tal previsão, aliás, está em consonância com a ordem constitucional pátria, que garante aos trabalhadores os direitos que mais concretizem a melhoria de sua condição social (artigo 7.º, caput, da Carta Magna).

Sendo assim, em princípio, não se afasta a incidência do artigo 281 do Código de Bustamante, que preconiza a observância da lei do pavilhão, cabendo examinar, porém, se esta é mais favorável. Esse é o critério relevante para determinar a eleição da norma aplicável, independentemente da especificidade ou origem da norma (norma internacional de direitos humanos ou lei interna em matéria social).

No caso concreto, pretendem as demandadas a aplicação das normas insertas no acordo coletivo de trabalho, referido no contrato de trabalho e celebrado entre a MSC Cruises S/A e a CONFITARMA (Associação Italiana de Proprietários de Navio), segundo as diretrizes impostas pela ITF (Federação Internacional dos Trabalhadores em Transportes), em respeito às convenções da OIT acerca do trabalho desempenhado a bordo de embarcações marítimas. Subsidiariamente, postulam a aplicação do princípio do pavilhão, com a incidência da lei do Panamá, pais em que estão registrados o navio em que a demandante laborou.

Sucede que, em matéria de duração do trabalho e de outros direitos assegurados à trabalhadora (objeto da condenação), as normas do citado acordo coletivo (juntado, por exemplo, às fl. 1270/1311) e da Convenção do Trabalho Marítimo da OIT (fl. 792/934) - não ratificada pelo Brasil, mas ratificada pelo Panamá (fl. 243) - não são mais favoráveis que a legislação nacional. Basta dizer, a título ilustrativo, que, de acordo com esses instrumentos, a quantidade mínima de horas consecutivas de descanso corresponde a seis (artigo 7.º do acordo coletivo - fl. 1272; itens 5 e 6 da Convenção da OIT - fl. 836), e não a onze horas (artigo 66 da CLT).

Pontue-se que do preâmbulo da Convenção do Trabalho Marítimo consta expressa menção ao"parágrafo 8 do artigo 19.º da Constituição da Organização Internacional do Trabalho, que dispõe que a adopção de uma convenção ou de uma recomendação por parte da Conferência ou a ratificação de uma convenção por parte de um Membro não deverão, em caso algum, afectar qualquer lei, decisão, costume ou acordo que garanta condições mais favoráveis aos trabalhadores interessados que as previstas pela Convenção ou pela Recomendação"(fl. 801, grifo nosso).

Não beneficia as demandadas a argumentação sobre a exigência, nos termos da Convenção Internacional do Trabalho Marítimo, de prévia exibição de certificado médico e de capacitação do candidato a tripulante. É que, como já assentado nesta decisão, não foram apenas esses os atos praticados antes da assinatura do contrato a bordo do navio. O embarque da demandante foi precedido da proposta e do aceite do contrato (fl. 396).

Assim, mesmo considerada a especificidade dos serviços prestados pela demandante, as legislações internacionais invocadas pelas demandadas não se afiguram mais favoráveis, de sorte que não devem reger o contrato de trabalho em questão.

Acrescente-se que a segunda demandada, ao firmar com o Ministério Público do Trabalho o Termo de Ajuste de Conduta n.º 408/2010, assumiu as seguintes obrigações:

"1. Respeitar e cumprir as normas estabelecidas pela Resolução Normativa n.º 71/2006, e eventuais alterações ou substituições, do Conselho Nacional de Imigração - CNIg, Ministério do Trabalho e Emprego, especialmente:

[...]

b) os brasileiros recrutados no Brasil e embarcados para laborar apenas durante a temporada de cruzeiros marítimos pela costa brasileira deverão ser formalmente contratados pela empresa estabelecida no Brasil ou na ausência desta, pelo agente marítimo responsável pela operação da embarcação, cujo contrato de trabalho será escrito no idioma português e vinculado à legislação brasileira aplicável à espécie;

c) Para os fins do item b), será considerada temporada de cruzeiros marítimos pela costa brasileira o período compreendido entre 30 (trinta) dias antes da partida da embarcação para o primeiro porto brasileiro até 30 (trinta) dias depois da saída do último porto brasileiro, incluindo neste período eventuais ausências das águas jurisdicionais brasileiras;

c.1) o item b) não será aplicável para os contratos de trabalho internacionais firmados por período superior ao ali previsto, se rescindidos antecipadamente por iniciativa do empregado ou justa causa por ele cometida.

c.2) o item b) será aplicável para os contratos de trabalho internacionais firmados por período superior ao ali previsto, se rescindidos por justa causa cometida pelo empregador, justificadora de rescisão indireta pelo empregado"(fl. 697/698, grifos nossos).

Alegam as demandadas que a demandante não trabalhou exclusivamente durante a temporada brasileira de cruzeiros, o que é verdade, mas não se insurgem elas especificamente quanto aos fundamentos sentenciais, a seguir transcritos, que afastaram a hipótese de rescisão contratual antecipada a que alude o item c.1:

"A propósito, com relação ao segundo contrato, não está configurada rescisão antecipada por iniciativa do empregado (pedido de demissão), a ensejar a aplicação da exceção prevista no 'subitem c.1' do Termo de Ajuste de Conduta referido, uma vez que esse instituto é típico de contratos a termo, e no caso dos autos têm -se contratos por prazo indeterminado. Além do que, nesse segundo contrato (fls. 318/319), constou menção expressa ao período de emprego de '9 +- dois meses', e a reclamante deixou a embarcação quando completados mais de sete meses de trabalho. Assim, ainda que porventura viesse a prosperar a tese das reclamadas sobre contratos a termo, não houve renúncia antecipada pela reclamante que ensejasse a aplicação do 'subitem c.1'. Nesse passo, a incidência da legislação brasileira como norma de regência dos contratos de trabalho objeto dos autos é indubitável"(fl. 1986). Nesse cenário, a aplicação da legislação brasileira aos empregados brasileiros que laboram a bordo de navios estrangeiros não implica vedada prática discriminatória, uma vez que a distinção se dá com base em critério objetivo, isto é, a incidência de legislação distinta, autorizada pelo próprio ordenamento jurídico.

O princípio do centro de gravidade (most significant relationship, no direito norte-americano), invocado na petição inicial (fl. 08), tem incidência aceita pela jurisprudência do C. TST. Segundo ele, as regras de Direito Internacional Privado excepcionalmente cedem espaço para a aplicação de normas do ordenamento jurídico nacional, quando o caso concreto revela que a causa possui conexão mais forte com este último ordenamento. É o que se verifica na hipótese sob exame, em que o recrutamento e a efetiva contratação da demandante ocorreu no Brasil, para prestação de serviços em águas nacionais em período considerável do contrato de trabalho. Destarte, o princípio em tela foi corretamente adotado pela Origem (fl. 1982) como mais um fundamento a atrair a aplicação da lei brasileira.

Não é outro o posicionamento prevalecente no TST:

"[...] II- RECURSO DE REVISTA. RECLAMANTE. LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017. IN Nº 40 DO TST EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL. LABOR EM NAVIO DE CRUZEIRO INTERNACIONAL. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. 1 - A tese vinculante do STF no julgamento do RE 636.331/RJ (Repercussão Geral -Tema 2010) não tratou de Direito do Trabalho, e sim de extravio de bagagem de passageiro: 'Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor'. 2 - A jurisprudência majoritária do TST (sete das oito Turmas), quanto à hipótese de trabalhador brasileiro contratado para desenvolver suas atividades em navios estrangeiros em percursos em águas nacionais e internacionais, é de que nos termos do art. , II, da Lei nº 7.064/82, aos trabalhadores nacionais contratados no País ou transferidos do País para trabalhar no exterior, aplica-se a legislação brasileira de proteção ao trabalho naquilo que não for incompatível com o diploma normativo especial, quando for mais favorável do que a legislação territorial estrangeira. 3 - O Pleno do TST cancelou a Súmula nº 207 porque a tese de que 'A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação' não espelhava

a evolução legislativa, doutrinária e jurisprudencial sobre a matéria. E após o cancelamento da Súmula nº 207 do TST, a jurisprudência majoritária se encaminhou para a conclusão de que somente em princípio , à luz do Código de Bustamante, também conhecido

como 'Lei do Pavilhão' (Convenção de Direito Internacional Privado em vigor no Brasil desde a promulgação do Decreto nº 18.871/29), aplica-se às relações de trabalho desenvolvidas em alto mar a legislação do país de inscrição da embarcação. Isso porque, em decorrência da Teoria do Centro de Gravidade, (most significant relationship), as normas de Direito Internacional Privado deixam de ser aplicadas quando, observadas as circunstâncias do caso, verificar-se que a relação de trabalho apresenta uma ligação substancialmente mais forte com outro ordenamento jurídico. Tratase da denominada 'válvula de escape', segundo a qual impende ao juiz, para fins de aplicação da legislação brasileira, a análise de elementos tais como o local das etapas do recrutamento e da contratação e a ocorrência ou não de labor também em águas nacionais. 4 - Nos termos do art. da Lei nº 7.064/1982, a antinomia aparente de normas de direito privado voltadas à aplicação do direito trabalhista deve ser resolvida pelo princípio da norma mais favorável, considerando o conjunto de princípios, regras e disposições que dizem respeito a cada matéria (teoria do conglobamento mitigado). 5 - Não se ignora a importância das normas de Direito Internacional oriundas da ONU e da OIT sobre os trabalhadores marítimos (a exemplo da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 4.361/2002, e da Convenção nº 186 da OIT sobre Direito Marítimo - MLC, não ratificada pelo Brasil). Contudo, deve-se aplicar a legislação brasileira em observância a Teoria do Centro de Gravidade e ao princípio da norma mais favorável, que norteiam a solução jurídica quanto há concorrência entre normas no Direito Internacional Privado, na área trabalhista. Doutrina. 6 - Cumpre registrar que o próprio texto da Convenção nº 186 da OIT sobre Direito Marítimo - MLC, não ratificada pelo Brasil, esclarece que sua edição levou em conta 'o parágrafo 8º do Artigo 19 da Constituição da Organização Internacional do Trabalho, que determina que, de modo algum a adoção de qualquer Convenção ou Recomendação pela Conferência ou a ratificação de qualquer Convenção por qualquer Membro poderá afetar lei, decisão, costume ou acordo que assegure condições mais favoráveis aos trabalhadores do que as condições previstas pela Convenção ou Recomendação'. 7 - Não afronta o princípio da isonomia a aplicação da legislação brasileira mais favorável aos trabalhadores brasileiros e a aplicação de outra legislação aos trabalhadores estrangeiros no mesmo navio. Nesse caso há diferenciação entre trabalhadores baseada em critérios objetivos (regência legislativa distinta), e não discriminação fundada em critérios subjetivos oriundos de condições e/ou características pessoais dos trabalhadores. 8 - Desde a petição inicial a pretensão do reclamante é de aplicação da legislação brasileira mais favorável. Desde a defesa a reclamada sustentou que deveriam ser aplicadas Lei do Pavilhão (Código de Bustamante) e a MLC (Convenção do Trabalho Marítimo) utilizada no País da bandeira da embarcação (Malta) e no País sede da empregadora (Bahamas). 9 -Deve ser provido o recurso de revista do reclamante para determinar a aplicação da legislação brasileira mais favorável e determinar o retorno dos autos para que o TRT prossiga no exame do feito como entender de direito. 10 - Recurso de revista a que se dá provimento". (ARR - 11800-08.2016.5.09.0028, Relatora: Ministra Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 10/04/2019, 6.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/04/2019, grifos nossos).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC -LEGISLAÇÃO APLICÁVEL - EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL PARA LABORAR EM OUTRO PAÍS - CRUZEIRO MARÍTIMO 1. A despeito de o art. 9º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispor que a regra geral de conexão se fixa pelo local em que se constitui a obrigação, em se tratando de obrigação trabalhista, a regra de conexão é fixada pelo local da prestação do serviço. Inteligência do art. 198 do Código de Bustamante. 2. Além disso, em decorrência do princípio do centro de gravidade (most significant relationship), as regras de Direito Internacional Privado somente deixarão de ser aplicadas quando, observadas as circunstâncias do caso, verificar-se que a causa tem uma ligação muito mais forte com outro direito. 3. No caso em tela, é incontroverso que a prestação do serviço se dava em embarcação privada (cruzeiro) de pavilhão estrangeiro, tendo a prestação de serviços ocorrido no Brasil e no exterior. 4. Identificado pelo acórdão regional que ' a causa está intimamente conectada com o direito nacional, o que respalda a aplicação do princípio do centro de gravidade ' (destaquei), impõe-se a aplicação da legislação nacional à hipótese. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO O processamento do Recurso de Revista, no ponto, somente seria possível mediante o revolvimento de fatos e provas (óbice da Súmula nº 126 do TST). DANOS MORAIS - JORNADA EXTENUANTE O único permissivo legal indicado é impertinente à controvérsia. Agravo de Instrumento a que se nega provimento."(AIRR - 118-32.2014.5.02.0445, Relatora: Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 12/12/2018, 8.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018, destacado no original).

Diante do quanto explanado, mantenho a sentença que reputou

aplicável ao caso concreto a legislação trabalhista brasileira.

Da validade dos contratos por prazo determinado

Sob o fundamento de que não restou configurada hipótese autorizadora da contratação a termo, a Origem reconheceu que foram por prazo indeterminado ambos os contratos de trabalho celebrados (de 27.11.2013 a 19.07.2014, a bordo do navio Preziosa; e de 28.11.2014 a 11.07.2015, a bordo do navio Lirica). Em relação ao segundo contrato, também o reputou por prazo indeterminado em decorrência da inobservância ao disposto no artigo 452 da CLT, isto é, desrespeito do intervalo de seis meses para celebração de novo contrato a termo, condenando as demandadas ao pagamento das verbas rescisórias pertinentes ao pedido de demissão apresentado pela demandante. Quanto ao primeiro contrato, decretou a prescrição bienal.

Recorrem, então, as demandadas, insistindo na validade dos contratos por prazo determinado, no que têm parcial razão.

Na forma do disposto no artigo 443, § 2.º, a, da CLT, é válido o contrato por prazo determinado quando se trata"de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo".

Data venia do entendimento esposado pela Origem, a natureza dos serviços prestados em cruzeiros de turismo justifica a predeterminação do prazo, com a finalidade de limitar o período em que o trabalhador viverá embarcado, navegando de porto em porto, longe do convívio com a família e os amigos que permaneceram em terra.

Ocorre que o reconhecimento da licitude da determinação do prazo do primeiro contrato não altera o quanto decidido pela Origem, eis que declarada a prescrição das pretensões relativas àquele primeiro pacto laboral.

Por outro lado, não há como considerar que a extinção do primeiro contrato por prazo determinado dependia" da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos ". Os documentos de fl. 392 e 401 revelam que o motivo do desembarque da demandante do navio MSC Preziosa, em 19.07.2014, foi o" final do contrato ", sendo que a embarcação seguiu o seu itinerário depois dessa data (fl. 1753), não se cogitando da" realização de certos acontecimentos "como fator determinante para a ruptura do pacto laboral.

O caso concreto não se amolda, portanto, à exceção prevista na parte final do artigo 652 da CLT, afigurando-se correta a decisão que, em virtude do desrespeito a esse dispositivo, considerou por prazo indeterminado o segundo contrato.

Nessa perspectiva, dou provimento parcial ao recurso das demandadas, para reconhecer a licitude da determinação do prazo do primeiro contrato de trabalho celebrado entre as partes, o que, entretanto, não altera a condenação, em virtude da prescrição bienal declarada pela Origem.

Dos argumentos sucessivos de cautela

Neste ponto, asseveram as demandadas que"Em relação ao adicional noturno, a r. sentença merece reforma em razão do direito não ser conferido à recorrida em razão da norma específica a que estava atrelado o contrato internacional firmado. / Os valores a esse fim constantes dos comprovantes de pagamento de salário merecem ser considerados, os quais, inclusive, devem ser compensados com eventual manutenção da condenação quando da liquidação, sob pena de enriquecimento ilícito da recorrida"(fl. 2051).

Mantida a aplicação da legislação nacional, não subsiste o argumento de que lançaram mão as demandadas para postular aqui a reforma do julgado. Observo, ainda, que a compensação foi indeferida porque" não há nos autos comprovação de pagamento dos títulos deferidos nos holerites acostados às fls. 276/280, sob as mesmas rubricas "(fl. 1993), não tendo as demandadas trazido qualquer fundamento capaz de se contrapor ao decidido.

Nada a reformar.

RECURSO ADESIVO DA DEMANDANTE

Do pedido de demissão (segundo contrato)

Não se assiste de razão.

A trabalhadora não apenas assinou, mas preencheu de próprio punho, em inglês, o pedido de demissão de fl. 395 (traduzido à fl. 393), de modo que não a favorecem os termos do Termo de Ajuste de Conduta de fl. 697/701, ao se reportarem ao idioma do instrumento do contrato de trabalho.

Note-se que, ainda que os dois pactos laborais hajam tido duração

aproximada, não consta da peça de ingresso alegação referente à forma de extinção dos contratos de trabalho, sendo certo que, em sede de réplica (fl. 1900/1907), inexistiu impugnação específica aos documentos juntados com a defesa que evidenciam a formulação do pedido de demissão. Aliás, ao se referir a eles (ID. 4024af7), simplesmente aduziu a demandante"4024af7 - 114 - Tradução -requer impugnar r.doc. datas inseridas erroneamente"(sic, fl. 1905), não tendo indicado a existência de vício de consentimento ou de dificuldade de compreensão do conteúdo do documento.

Mantenho, por conseguinte, a sentença que, em relação ao segundo contrato de trabalho, reputou válido o pedido de demissão apresentado pela demandante.

Da prescrição bienal em relação ao primeiro contrato

Sem razão.

Infere-se da petição inicial que a demandante pleiteou que ambos os contratos de trabalho fossem considerados por prazo indeterminado, porém não requereu declaração de unicidade contratual (fl. 14/16). Ao revés, pediu a anotação na CTPS dos dois contratos de trabalho, mantidas as respectivas datas de início e término (fl. 25) e observadas as verbas rescisórias devidas para cada um dos contratos:

"Condenação das Reclamadas nos termos da legislação brasileira ao pagamento das verbas rescisórias, com fulcro na fundamentação exposta, arcando ainda com o pagamento de a) aviso prévio indenizado, correspondente a trinta dias de serviço, devendo a data de sua dispensa em todos os contratos ser retificada, considerando, portanto, a devida projeção sobre todos títulos de férias + 1/3, 13º salário, FGTS +40% e contribuições previdenciárias; b) Férias proporcionais na razão de: 1º Contrato: 07/12 avos; 2º Contrato: 07/12 avos, considerando a projeção do aviso prévio, todos acrescidos de 1/3 constitucional; c) 13º salário proporcional na razão de: 1º Contrato: 07/12 avos; 2º Contrato: 07/12 avos, considerando a projeção do aviso prévio; d) FGTS+40%, em virtude da indeterminação do contrato"(fl. 26).

A alegação de que" há unicidade contratual entre o primeiro e o segundo, período este que a recorrente/reclamante ficou à disposição da recorridas, MSC Cruzeiros do Brasil e MSC CRUSEIS S/A, aguardando o seu chamado/retorno ", caracteriza inadmissível inovação recursal. E ainda que assim não fosse, não encontra respaldo no conjunto probatório produzido, não se coadunando nem mesmo com o depoimento da testemunha ouvida a seu convite (" que quando o depoente desembarcou não foi oferecido trabalho para o próximo navio "- fl. 1965).

Assinale-se que, conforme decidido pela Origem,"Não há falar-se na incidência da Súmula 156 do C. TST, para reconhecer a fluência do prazo prescricional após o término do último contrato de trabalho, uma vez que o pleito não se volta à soma de períodos descontínuos de trabalho"(fl. 1986).

Por fim, a aplicação do artigo 452 da CLT não tem o alcance pretendido pela demandante, eis que tal dispositivo não cuida de unicidade contratual, mas somente autoriza o reconhecimento da indeterminação do contrato firmado antes de decorridos seis meses da extinção do primeiro contrato a termo.

Mantenho. Do dano existencial

Não tem razão.

O dano existencial, conceito advindo da doutrina italiana, corresponde a um desdobramento do dano moral ou extrapatrimonial, que possui dois pressupostos fundamentais: o dano ao projeto de vida e o dano a vida de relações. O primeiro constitui tudo aquilo que uma pessoa decide fazer com sua vida, isto é, seus objetivos e aspirações para o futuro, tanto no âmbito profissional, quanto no pessoal. Logo, o dano se concretiza pela frustração da plena realização dos planos traçados pela pessoa. Já o segundo é aquele que interfere nas relações pessoais do indivíduo com a sociedade, especialmente nas interações com familiares e amigos, impedindo a realização de atividades sociais e culturais, como passeios, confraternizações, práticas esportivas etc.

Nesse sentido, a doutrina pátria apresenta a seguinte definição:

"O dano existencial constitui espécie de dano imaterial ou não material que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o

seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social)". (FROTA, Hidemberg Alves da. Noções fundamentais sobre o dano existencial Revista

Bonijuris. Curitiba, a. 25, n. 592, p. 76-81, mar. 2013. (Localização: E)).

A jurisprudência do C. TST também já reconhece a possibilidade de ocorrência do dano existencial nas relações de trabalho, desde que provada a violação ao projeto de vida e à vida de relações, como vê na ementa abaixo:

"RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. DANOS MORAIS. JORNADA DE TRABALHO CONSIDERADA EXCESSIVA PELO TRT. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. O Tribunal Regional manteve a condenação relativa ao pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que a jornada excessiva e a supressão do gozo pleno dos períodos destinados a repouso evidenciam o dano moral alegado. Esta Corte, analisando casos análogos, em que se postula indenização decorrente de jornada laboral excessiva, tem entendido tratar-se do denominado 'dano existencial', que, por seu turno, não é presumível - in re ipsa. De fato, para além da ilicitude resultante da superação do limite legal de prorrogação da jornada, cujos efeitos se resolvem com o pagamento correspondente (CLT, art. 59) e com a sanção aplicável pelos órgãos de fiscalização administrativa (CLT, art. 75), o prejuízo causado, para o desenvolvimento de outras dimensões existenciais relevantes, deve ser demonstrado, não decorrendo, ipso facto, da mera exigência de horas extras excessivas. Não há, todavia, registro no acórdão regional quanto à existência de elementos que indiquem ter havido a privação de dimensões existenciais relevantes (lazer, cultura, esporte e promoção da saúde, convívio familiar e social etc.), capazes de causar sofrimento ou abalo à incolumidade moral do Reclamante. Nesse contexto, impõe-se a reforma da decisão regional. Recurso de revista conhecido e provido".(RR - 11620-90.2014.5.01.0284, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 02/08/2017, 7.ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/08/2017, grifo nosso).

O dano existencial, portanto, não possui natureza in re ipsa. Não basta a constatação de excesso de horas laboradas, exigindo-se a demonstração inequívoca do prejuízo à realização de atividades pessoais, familiares e sociais.

No caso concreto, não se desvencilhou a trabalhadora do encargo de produzir prova cabal de que a jornada cumprida causou prejuízos ao seu projeto de vida e à sua vida de relações. Era sua incumbência demonstrar que o horário de labor impediu a busca de seus objetivos profissionais e pessoais, o que não restou provado. Aliás, como bem observou a Origem,"a reclamante baseia-se em fatos indeterminados, sem especificação clara do dano sofrido. [...] Não se pode negar que o trabalho embarcado afeta o convívio com a família, mas essa é uma decorrência da própria natureza do trabalho, e não de ato ilícito supostamente praticado pelas reclamadas"(fl. 1992)

Acrescente-se que, conquanto a Origem tenha reconhecido o habitual labor em jornada que, sem o usufruto de folga semanal, excedia os limites de oito horas diárias e quarenta horas semanais previstos no contrato de trabalho, igualmente validou as anotações lançadas nos controles de frequência trazidos aos autos, com exceção dos horários de saída registrados no período da noite ["para o cômputo da sobrejornada, devem ser levados em conta os documentos de fls. 321/329, exceto no que se refere ao horário de saída do período da noite (nos dias em que houve trabalho à noite), o qual variava comumente entre 22:00h e 00:00h do dia seguinte e para tanto deve ser considerado horário de saída às 01:30h do dia seguinte, em substituição aos horários anotados. No mais, prevalecem as anotações constantes em tais documentos"- fl. 1988/1989]. E esses documentos revelam variados intervalos entre os turnos matutino, vespertino e noturno, além da inexistência de labor em alguns desses turnos em determinados dias. Por exemplo, em 28.01.2015, a demandante não trabalhou no período das 10h13 às 18h37 (fl. 323), fato semelhante ao que ocorreu em 14.03.2015, quando usufruiu de pausa das 10h29 às 18h33 (fl. 325).

Mantenho a sentença.

Presidiu o julgamento a Exma Sra. Desembargadora MAGDA APARECIDA KERSUL DE BRITO.

Tomaram parte no julgamento os Exmos Srs. Magistrados BEATRIZ DE LIMA PEREIRA (Relatora), MARIA FERNANDA DE QUEIROZ DA SILVEIRA (Revisora), SILVANA ABRAMO MARGHERITO ARIANO.

Presente o (a) I. Representante do Ministério Público do Trabalho.

Sustentação oral: Dra Fernanda Garcia Iamatou (recda MSC Cruises)

Ante o exposto,

ACORDAM os Magistrados da 15.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2.ª Região em: por unanimidade de votos, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso das demandadas, para reconhecer a licitude da determinação do prazo do primeiro contrato de trabalho celebrado entre as partes, o que, entretanto, não altera a condenação, em virtude da prescrição bienal declarada pela Origem; e por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso da demandante. Tudo nos termos da fundamentação do voto da Relatora.

Vencida a Desembargadora Silvana Abramo Margherito Ariano: Diverge quanto ao dano existencial. A jornada exaustiva entremeada de intervalos irregulares e a permanência à disposição do empregador para trabalho em qualquer horário afetam diretamente a necessidade de descanso e a realização de tarefas relativas à manutenção da saúde, com horários regulares de refeições, horários para manutenção de suas roupas pessoais e de realização de atividades de socialização e lazer, ainda que considerada a situação de trabalhadora embarcada. Defere indenização de R$ 30.000,00.

BEATRIZ DE LIMA PEREIRA

Relatora

d

VOTOS

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