Andamento do Processo n. 5010056-08.2018.4.02.5101/rj - Apelação/remessa Necessária - 17/09/2019 do TRF-2

Subsecretaria da 5a.turma Especializada

BOLETIM: 2019500595

Apelação/Remessa Necessária Nº 5010056-08.2018.4.02.5101/RJ

MAGISTRADO (A): ALCIDES MARTINS

ORIGINARIO: 050100560820184025101

APELANTE: COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS CEDAE

ADVOGADO: RJ148445 - LEONARDO FERREIRA LOFFLER

ADVOGADO: RJ081852 - JAYME SOARES DA ROCHA FILHO

APELADO: FUNDAÇÃO CASA DE RUI BARBOSA - FCRB

PROCURADOR: VINÍCIUS LAHORGUE PORTO DA COSTA

Atenção! A publicação deste ato no DJE tem um caráter meramente informativo visando a ampla publicidade. Para efeito de prazo será considerado exclusivamente a intimação eletrônica

expedida pelo sistema eproc.

DESPACHO/DECISÃO

Trata-se de requerimento apresentado pela COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS, de acordo com a sistemática prevista no art. 1.012, 3º, inciso I, do NCPC, visando atribuição de efeito suspensivo ao

recurso de apelação interposto em razão de sentença proferida pelo Juízo de 1º grau no processo nº

5010056-08.2018.4.02.5101.

Aduz que as obras pretendidas pela requerida não podem ser custeadas pela CEDAE, nos termos dos art.

134 e 136, do Decreto 553/76 (Regulamento dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e

Esgotamento Sanitário do Estado do Rio de Janeiro), que estabelecem que qualquer modificação ou

ampliação na rede de água ou esgoto sanitário não programadas pela CEDAE correrá por conta do

interessado.

Afirma que foi fixado na sentença o prazo de 240 dias para o cumprimento da obrigação de fazer, bem como multa diária de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), limitada a R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), em caso de inadimplemento da obrigação.

Sustenta que o levantamento dos riscos e necessidade de realização da obra foi realizado pela Fundação

Casa de Rui Barbosa (FCRB) e que no período de uma década houve apenas dois episódios de vazamento,

sendo que um em local bastante distante do imóvel histórico.

Esclarece que desde 2013 iniciou tratativas para auxiliar a requerida em projeto de remanejamento do

trajeto das adutoras instaladas nos jardins do imóvel, cuja obra ficou orçada em R$ 2.769.360,45 (dois

milhões, setecentos e sessenta e nove mil, trezentos e sessenta reais e quarenta e cinco centavos), ficando sempre claro que o custos seriam arcados pela requerida/apelada.

Argumenta que não há necessidade técnica de remanejamento das adutoras, e que o motivo para a

realização da obra é apenas para afastar os riscos do acervo de interesse nacional instalado no local.

Alega que está sujeita a uma obrigação excessivamente onerosa que não poderá ser desfeita em caso de

provimento de recurso de apelação.

É o relatório. Decido. A sentença consignou o tema da seguinte forma:

“I - RELATÓRIO

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA proposta pela FUNDAÇÃO CASA DE RUI BARBOSA em face da CEDAE –

COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS, pretendendo a responsabilização da ré pela realização de

obras em adutoras localizadas na área pertencente à autora, alegando a possibilidade de vazamentos que

causariam danos ao patrimônio histórico da Fundação.

Sustenta a autora que a CEDAE entregou o projeto de remanejamento das adutoras, contendo inclusive

modelo de edital de licitação para realização da obra, e que a concessionária se nega a concretizar o serviço por não possuir orçamento, havendo necessidade de investimento de R$ 2.769.360,45 (dois milhões,

setecentos e sessenta e nove mil, trezentos e sessenta reais e quarenta e cinco centavos) para sua

implementação. Pretende a autora, enfim, obrigar a CEDAE a realizar a obra de transposição da água que

corre pelas adutoras situadas dentro do terreno da FCRB, conforme projeto já apresentado, arcando, ainda, com os respectivos custos financeiros, por haver iminente risco de vazamento.

A autora apresentou embargos de declaração em face do indeferimento da tutela (Evento 14), sendo

acolhidos os embargos para designação de audiência de conciliação para o dia 03/09/2018 (Evento 16).

Na referida audiência, a CEDAE propôs o fornecimento de “todo o apoio logístico e técnico para realização da obra com fornecimento de peças em aço, com o custeio de execução da obra pela FCRB”. Foi dado o prazo de 15 dias às partes para formalização de acordo (Evento 34).

A CEDAE peticionou pedindo dilação do prazo para analisar a possibilidade de acordo (Evento 38), havendo concordância da parte autora (Evento 40).

Não houve formalização do acordo, sendo apresentada contestação (Evento 48). Na referida peça de defesa, a CEDAE impugnou o valor da causa, afirmando que o pedido formulado “não possui qualquer valor

econômico”, razão pela qual deveria ser reduzido para o montante estimado de R$10.000,00 (dez mil reais). Quanto ao mérito, alega a ré que a obra deve ser custeada pela União, por tratar-se de providência que visa afastar risco para acervo que possui interesse nacional. Sustenta, ainda, que não é possível sua condenação por danos morais que ainda não ocorreram.

A CEDAE apresentou proposta detalhada de acordo, em outubro de 2018 (Evento 59). Embora intimada, a parte autora não se manifestou quanto ao teor do possível ajuste.

Foi deferida produção de prova documental suplementar, em dezembro de 2018, mas as partes não

trouxeram nenhum documento ou manifestação (Evento 75). É o relatório. Passo a decidir.

II – FUNDAMENTAÇÃO

A intenção da Fundação Casa de Rui Barbosa, na presente Ação Civil Pública, é obter tutela que obrigue a

CEDAE a realizar a obra de transposição da água que corre pelas adutoras situadas dentro do terreno da

FCRB, conforme projeto já apresentado, arcando, ainda, com os respectivos custos financeiros, afirmando

haver iminente risco de vazamento.

Inicialmente, rejeito a alegação de inadequação do valor da causa.

De fato, o valor da causa deve corresponder ao benefício econômico pretendido.

Conforme disposto no artigo 292, II, do CPC, “na ação que tiver por objeto a existência, a validade, o

cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico, o valor do ato ou o de sua parte controvertida”.

Verifica-se que a intenção da parte autora é forçar a ré a executar obra de engenharia que está orçada em R$ 2.769.360,45 (dois milhões, setecentos e sessenta e nove mil, trezentos e sessenta reais e quarenta e

cinco centavos). O valor da causa, portanto, deve corresponder a tal montante, sendo este o benefício

econômico pretendido.

Não havendo outras preliminares ou questões prejudiciais, passo a analisar o mérito.

É sabido que o patrimônio histórico deve ser protegido para as presentes e futuras gerações, nos termos

dos arts. 23, III, e 216, V, da Constituição Federal, que assim enunciam, in verbis:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (...) III –

proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as

paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos;

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados

individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes

grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:(...) V –os conjuntos urbanos e sítios de

valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.§ 1º - O Poder

Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

Portanto, as ações administrativas e políticas de governo dos entes políticos deverão passar,

necessariamente, pela efetivação de atos de preservação e valorização culturais.

Cabe observar que o ordenamento jurídico em vigor permite que o Poder Judiciário seja chamado a intervir em situações nas quais a atitude ou a omissão do Administrador se afigure ilegítima, o que não fere o

princípio da separação de Poderes (art. da CF), apesar de a implementação de políticas públicas ser

atividade prioritária do Poder Executivo.

O Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente, tem reafirmado a adequação da ação civil pública como

meio próprio de se buscar a implementação de políticas públicas com relevante repercussão social (REsp

1.367549-MG, Segunda Turma, DJe 8/9/2014; AgRg no AREsp 50.151-RJ, Primeira Turma, DJe

16/10/2013; REsp 743.678-SP, Segunda Turma, DJe 28/9/2009; REsp 1.041.197-MS, Segunda Turma, DJe 16/9/2009; REsp 429.570-GO, Segunda Turma, DJ 22/3/2004).

Ademais, não há que se falar em observância à “reserva do possível” quando a ação a ser implementada

protege valores eleitos pela própria Constituição da República, como ocorre com a proteção do patrimônio

histórico.

Pertinente destacar que em julgado recente, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, o Superior

Tribunal de Justiça ressaltou a importância da ação do Judiciário quando o administrador deixa de cumprir

seus deveres, conforme texto a seguir (informações do inteiro teor, sítio eletrônico STJ, informativo 591):

Tratou-se de ação civil pública proposta por Ministério Público Federal contra Universidade Federal com o

escopo de obrigar a instituição de ensino a iniciar as obras de adaptação de todas as suas edificações para

permitir sua utilização por pessoas portadoras de necessidade especiais. No campo dos direitos individuais e sociais de absoluta prioridade, o juiz não se deve impressionar nem se sensibilizar com alegações de

conveniência e oportunidade trazidas pelo administrador relapso. A ser diferente, estaria o Judiciário a fazer juízo de valor ou político em esfera na qual o legislador não lhe deixou outra possibilidade de decidir que

não seja a de exigir o imediato e cabal cumprimento dos deveres, completamente vinculados, da

Administração Pública. Se um direito é qualificado pelo legislador como de absoluta prioridade, deixa de

integrar o universo de incidência da reserva do possível, já que a sua possibilidade é, preambular e

obrigatoriamente, fixada pela Constituição ou pela lei. Ademais, tratando-se de direito essencial, incluso no conceito de mínimo existencial, inexistirá empecilho jurídico para que o Judiciário estabeleça a inclusão de

determinada política pública nos planos orçamentários do ente político, principalmente quando não houver

comprovação objetiva da incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal. (REsp 1.607.472-PE, Rel.

Min. Herman Benjamin, por unanimidade, julgado em 15/9/2016, DJe 11/10/2016, informações do inteiro

teor).

Quanto à análise da situação específica das adutoras instaladas no terreno na Fundação Casa de Rui

Barbosa, inicialmente é pertinente um pequeno resumo histórico dos acontecimentos que envolvem a

referida área, com base no relato trazido pela própria Fundação, para melhor elucidação da questão (Evento 1, Anexo2):

-1927 – A Prefeitura do Rio de Janeiro realizou uma obra para criar uma ligação entre as ruas São Clemente e Assunção. Nesse momento, foram instaladas duas adutoras de água no terreno onde hoje localiza-se a

Fundação Casa de Rui Barbosa; o projeto de abertura da rua não foi concluído e a área original do jardim, cuja lateral esquerda havia sido destruída, foi reconstruída, permanecendo as adutoras ali enterradas e em funcionamento.-1938 – Tombamento do Museu Casa de Rui Barbosa pelo então Sphan, atual Iphan,

registrado no livro do Tombo Histórico e no livro do Tombo das Belas Artes;-1970 – Obra pra construção do Edifício Sede, quando foi descoberta a existência das adutoras e houve necessidade de alteração do

percurso das adutoras para possibilitar a construção do subsolo do novo edifício e das estacas para sua

fundação. Desde então as adutoras tiveram seu curso desviado e estão instalados em paralelo ao Museu

Casa, atravessando a lateral esquerda de todo o jardim, contornando o Edifício Sede no final do terreno e

seguindo para a Rua Assunção.- 2005 – Primeiro vazamento das adutoras, que causou alagamento na

lateral do jardim; foi acionada a CEDAE e o reparo foi feito.- 2006 – O IPHAN reconheceu o terreno da Casa de Rui Barbosa como sítio arqueológico;- 2007 – O Projeto de Prospecções Arquelógicas da Casa Casa de

Rui Barbosa, elaborado devido à realização de obras de drenagem no jardim, identificou trechos de uma das adutoras com profundidade variando entre 0,80m e 0,15m e distância de 10m em relação à edificação

histórica principal (Museu Casa).- 2011/2012 – Foi desenvolvido o Programa de Gerenciamento de Riscos ao Patrimônio Cultural da FCRB, que identificou o risco de rompimento da adutora e recomentou prioridade

máxima de tratamento da questão.- 2013 – Início das tratativas da FCRB com a CEDAE para obter

documentação oficial sobre as adutoras, com solicitação de projeto de remanejamento das adutoras.2016 – Novo vazamento em uma das tubulações, em trecho da Rua Assunção.

Em 11 de janeiro de 2017 foi encaminhado o projeto de remanejamento das adutoras, acompanhado de

ofício expedido pela Presidência da CEDAE assim redigido (Evento 1, Anexo3):

“De ordem do Sr. Presidente, e em atenção ao ofício nº 382/PRES/FCRB de 14/12/2016, em que V. Sra.

Solicita apoio da CEDAE para elaboração de projeto e orçamento para remanejamento de dois troncos

alimentadores que se encontram instalados próximos ao imóvel desta Fundação, a fim de evitar riscos de

acidentes que poderiam ser provocados pelo rompimento dos mesmos, estamos encaminhando, em anexo, “Relatório e Plantas” desenvolvidos pela nossa equipe técnica da Diretoria de Distribuição e Comercialização Metropolitana, para atender ao solicitado.Considerando a situação econômica em que se encontra a

administração pública estadual, solicitamos que os trâmites administrativos necessários à alocação de

recursos para execução do referido projeto fique a cargo dessa Fundação”.

O projeto detalha todos os recursos necessários para a realização da obra, incluindo tapumes, aluguel de

contêineres para escritório, vestiário, placas de identificação, transporte de contêineres, aluguel de banheiro químico, filtro, fossa séptica e demais materiais e insumos (Evento 1, Anexo3).

Relevante também o detalhamento do “Termo de Cooperação Técnica” constante do procedimento

administrativo, que foi elaborado pela CEDAE e possui as seguintes especificações (Evento 1, Anexo4):

1) Identificação do objeto

O objeto deste Termo de Cooperação Técnica é o REMANEJAMENTO DAS ADUTORAS DA CEDAE, inutilizando o trecho que cruza o terreno da Fundação Casa de rui Barbosa à rua São Clemente, 134 e remanejando a

ligação da rede de abastecimento de água da CEDAE para novo trecho a ser construído que sai da Rua

Assunção, passando pelo leito da Rua Barão de Lucena e atingindo o ramal existente à rua São Clemente,

em botafogo. Trata-se de obra de engenharia, delimitada por Projeto Básico em anexo, enviado pelo APODG-CEDAE, referência RM6318, EM 02/05/2017.2) Metas a serem atingidasA principal meta a ser atingida é a eliminação de riscos aos usuários e ao patrimônio cultural da Fundação Casa de Rui Barbosa, uma vez que a presença de uma adutora perpassante sob seu terreno apresenta risco de grande magnitude para todo

seu acervo histórico – paisagístico, arquitetônico, museológico, arquivístico e bibliográfico. Com a obra,

pretende-se inutilizar essa instalação e remanejá-la para leito de rua, que é local apropriado para esse tipo de instalação.3) Etapas e previsão de início e fim de projetoDe acordo com planilha orçamentária enviada, as etapas resumidas do trabalho serão:

1. Serviços preliminares2. Diagnóstico das instalações (sondagem e topografia) 3. Desenvolvimento do

projeto executivo4. Abertura de valas5. Instalação de nova tubulação6. Desligamento de ramal perpassante pela FCRB7. Religamento de novo ramal8. Pavimentação9. As Built

A previsão da obra é de 130 dias, contados a partir da constatação de empresa vencedora da Licitação.

Percebe-se que houve uma tentativa de parceria entre a CEDAE e a autora para realização da obra, com

celebração de termo de parceria e promessa de utilização de recursos disponibilizados pelo Ministério da

Cultura (Evento 1, Anexo4).

A análise da documentação acostada à inicial, bem como os argumentos trazidos pelas partes, deixa claro

que a controvérsia reside apenas na responsabilidade pelo custeio da obra.

Destaca-se, desde já, que a existência de tentativas de acordo para realização de obras com recursos da

Fundação Casa de Rui Barbosa ou da própria União é discussão que não atinge o direito almejado. Ademais, a necessidade de realização da obra de remanejamento é ponto incontroverso, sendo fato afirmado pela

parte autora, confirmado na contestação e em toda a documentação acostada aos autos.

O certo é que antes mesmo de acionamento do Poder Judiciário para solução definitiva da controvérsia já

houve, previamente, a confirmação do risco de destruição de acervo histórico, com realização de análise

pericial e confecção de projeto pela própria CEDAE, responsável por gerenciar todo o serviço de água e

esgoto no Estado do Rio de Janeiro.

Não há dúvidas, portanto, quanto à necessidade da obra. Entretanto, a ré pretende afastar sua

responsabilidade argumentando, em contestação, que se a obra será feita para satisfazer interesse nacional, deve ser paga pela União.

A CEDAE argumenta que “não há qualquer indicação técnica de engenheiros para substituição das adutoras ou alteração do seu trajeto”, que as adutoras “não ultrapassaram a sua vida útil e vêm recebendo a

manutenção devida” e que “existem adutoras muito mais antigas em perfeita operação”. Sustenta que “a

razão para alteração do traçado da adutora não é a sua vida útil ou a necessidade de sua substituição, mas sim a necessidade da autora de afastar qualquer risco para a preservação do seu acervo de interesse

nacional”, e que “se a obra deve ser realizada em nome do interesse nacional, cabe à autora, com recursos da União, executar e arcar com esses custos”.

A argumentação, no entanto, não procede, pois a própria CEDAE confirmou a necessidade da obra na

documentação enviada à Casa de Rui Barbosa, cujo teor foi transcrito acima, e o histórico de rompimentos também confirma a existência do risco. Aliás, os reparos dos vazamentos foram feitos pela própria empresa, que é a responsável pela prestação de serviços de distribuição de água.

Quanto ao órgão legalmente responsável pela preservação de patrimônio histórico em geral (IPHAN), cabe

observar que a obra a ser realizada não é no imóvel em si, este sim de propriedade da fundação pública

federal, mas nas próprias adutoras. Portanto, não se aplica ao caso o artigo artigo 19 do Decreto 25/37,

assim redigido:

Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer de recursos para proceder às obras de

conservação e reparação que a mesma requerer, levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa correspondente ao dobro da importância em que fôr avaliado o dano sofrido pela mesma coisa. § 1º Recebida a comunicação, e

consideradas necessárias as obras, o diretor do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional mandará executá-las, a expensas da União, devendo as mesmas ser iniciadas dentro do prazo de seis mezes, ou

providenciará para que seja feita a desapropriação da coisa. § 2º À falta de qualquer das providências previstas no parágrafo anterior, poderá o proprietário requerer que seja cancelado o tombamento da

coisa. (Vide Lei nº 6.292, de 1975)§ 3º Uma vez que verifique haver urgência na realização de

obras e conservação ou reparação em qualquer coisa tombada, poderá o Serviço do Patrimônio Histórico e

Artístico Nacional tomar a iniciativa de projetá-las e executá-las, a expensas da União, independentemente da comunicação a que alude êste artigo, por parte do proprietário.

Portanto, como a obra não tem como objeto o imóvel tombado, e sim os dutos de água que passam em seu terreno, não há como afastar a responsabilidade da Companhia, estatal responsável pelos serviços de

saneamento público.

Registre-se, no ponto, que a responsabilidade pelo remanejamento e modernização das adutoras não surge do fato de haver patrimônio histórico no terreno mas pela necessidade de eficiência no serviço prestado pela CEDAE, sociedade de economia mista responsável pela manutenção dos dutos de distribuição de água.

As adutoras, ademais, estão localizadas em faixa “non aedificandi”, conforme destacado pela autora, o que também reforça a responsabilidade da própria CEDAE pela obra. Veja-se o teor do artigo 1º da Lei Estadual 6.560/2013:

Art. 1º. Entende-se como faixa "non aedificandi" referente às tubulações de adução de água, operadas pelas

Concessionárias de Saneamento que atuam no território do estado do Rio de Janeiro, como a área da faixa dentro da qual estão implantadas as adutoras, necessárias a garantir a ausência de edificações e quaisquer outros elementos que possam ameaçar a incolumidade das mesmas e a segurança da população e do

patrimônio público e privado.

Outro argumento trazido na contestação refere-se ao teor dos artigos 134 e 136 do Decreto 553/76

(Regulamento dos Serviços Públicos de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário do Estado do Rio

de Janeiro), afirmando a ré que tais dispositivos “são claros ao prever que a execução de obras de

ampliação ou modificação da rede de água e esgoto sanitário não programadas pela CEDAE, correrá por

conta do interessado”. Os artigos estão assim redigidos:

Art. 134 – Os órgãos da administração direta e as entidades da administração indireta, bem como as

fundações, do Estado e dos Municípios custearão as despesas referentes à remoção, relocação ou

modificação, de canalização e instalações do sistema de água e esgoto, em decorrência de obras que

executarem ou que forem executadas por terceiros com sua autorização.Art. 136 – Correrá por conta do

interessado a despesa com a execução de obras de ampliação ou modificação da rede de água e esgoto

sanitário não programadas pela CEDAE.

Ocorre que a desativação da adutora e seu remanejamento é medida de segurança, diante da possibilidade de rompimento, obrigação que teria que ser satisfeita ainda que o terreno com risco de alagamento

pertencesse a outra pessoa, física ou jurídica. Aliás, a referida adutora efetivamente atravessa outros

terrenos da região, o que apenas reforça a obrigação da ré.

Não está havendo alteração do curso da água em razão de realização de nenhuma construção, sendo

inaplicáveis os dispositivos mencionados.

Ressalta-se, por fim, que eventual rompimento das adutoras poderá ensejar responsabilidade objetiva da

CEDAE, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição da República, tratando-se de pessoa jurídica de direito privado que compõe a administração pública indireta e é prestadora do serviço público de captação e

distribuição de água.

Não há, portanto, como afastar a obrigação de realização da obra pela ré, impondo-se a procedência do

pedido em tal ponto.

O pedido indenizatório, por sua vez, não merece acolhimento nesta ação, por não ser sido implementada a condição mencionada pela parte autora.

A autora pede que a CEDAE seja condenada a pagar indenização no caso de eventual ocorrência de dano,

nos seguintes termos:

(ii) Condenar a CEDAE, na hipótese de ocorrência de vazamento ou rompimento de qualquer das adutoras no curso desta ação, em danos morais coletivos em valor a ser arbitrado por esse juízo, segundo critérios de

razoabilidade e adequabilidade conforme os prejuízos aferidos. O valor da indenização pede-se seja

revertido a favor da Fundação para a conservação e restauração de seu acervo;

(iii) Condenar a CEDAE, na hipótese de ocorrência de vazamento ou rompimento de qualquer das adutoras no curso desta ação, em indenizar a Fundação autora em valor a ser arbitrado por esse juízo, segundo

critérios de razoabilidade e adequabilidade conforme os prejuízos aferidos, haja vista a configuração da

responsabilidade civil da Companhia por sua omissão ilícita.

Compreende-se que a parte autora tenha formulado o pedido indenizatório com receio de alteração do

quadro fático antes da prolação da presente sentença. Entretanto, não tendo ocorrido nenhum vazamento

ou rompimento das adutoras, está ausente o interesse de agir, o que leva à extinção do processo, sem

análise de mérito, somente quanto a tal ponto.

Nada impede a propositura de ação futura e autônoma, entretanto, caso o dano temido venha a ocorrer,

com ou sem a realização da obra definida nestes autos, caso demonstrados os pressupostos para a

responsabilização da ré.

III – DISPOSITIVO

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO1, extinguindo o processo com julgamento de mérito, na forma do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, e considerando o teor do artigo da Lei 7347/85, para

condenar a COMPANHIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOD – CEDAE à obrigação de executar, pessoalmente ou por pessoa jurídica contratada, o remanejamento de duas adutoras de água DN500 assentadas sob

terreno pertencente à FCRB na rua São Clemente, n. 134, Botafogo, Rio de Janeiro, mediante a inutilização delas e a implantação de novas tubulações sob leito de rua, de acordo com os estudos prévios realizados em conjunto com a FCRB, tomando todas as providências necessárias para a realização da referida obra,

inclusive com o mínimo possível de interferências no terreno da Fundação.

Tendo em vista o perigo de dano ao imóvel da União (de valor histórico-cultural inestimável à sociedade

fluminense e também nacional), e formada certeza jurídica quanto à responsabilidade da CEDAE em relação à necessidade de obras nas duas adutoras de água DN500, conforme acima assentado, CONCEDO TUTELA DE URGÊNCIA, na presente sentença, para que a referida ré, num prazo máximo de 240 dias, dê início à

obra a que fora condenada, sob pena de multa de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) por dia de atraso, limitada ao teto de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais), valor referente ao custo médio da obra citada.

Por outro lado, EXTINGO O PROCESSO, sem análise de mérito, quanto ao pedido de indenização por danos materiais e morais, por ausência de interesse (Art. 485, VI, do Código de Processo Civil).

Sem custas e sem honorários advocatícios, na forma do artigo 18 da Lei 7.347/85, aplicado por simetria.

Sentença sujeita a reexame necessário.

P. R. I.”

Interpostos aclaratórios, a questão restou assim resolvida:

“Trata-se de embargos de declaração interpostos pela parte ré, pretendendo a alteração da sentença que a condenou a executar, pessoalmente ou por pessoa jurídica contratada, o remanejamento de duas

adutoras de água DN500 assentadas sob terreno pertencente à FCRB, mediante a inutilização delas e a

implantação de novas tubulações sob leito de rua, de acordo com os estudos prévios realizados em conjunto com a FCRB, tomando todas as providências necessárias para a realização da referida obra.

Alega a embargante que há nulidade processual por não ter havido intimação do Ministério Público Federal

para parecer final. Quanto ao teor da sentença, sustenta haver omissão quanto à necessidade de a CEDAE

realizar procedimento licitatório para poder executar obras, e pede que o prazo para cumprimento da

obrigação de fazer seja iniciado somente após o término do procedimento licitatório.

É o relatório.

Inicialmente, importante ressaltar que os embargos de declaração visam afastar da sentença qualquer

contradição, obscuridade, omissão de ponto ou questão sobre o qual deva o juiz se pronunciar de ofício ou a requerimento, ou para corrigir erro material (art. 1022, CPC).

Veja-se que o Superior Tribunal de Justiça, em decisões recentes, vem decidindo que, mesmo após a

entrada em vigor do CPC de 2015, o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todas as teses jurídicas aventadas, se a decisão já trouxe fundamentação suficiente para embasar a decisão adotada. Sobre o tema, transcrevo a seguinte ementa:

O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha

encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. O julgador possui o dever de enfrentar apenas as

questões capazes de infirmar (enfraquecer) a conclusão adotada na decisão recorrida. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre

determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada. STJ. 1ª Seção. EDcl no MS

21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016 (Info 585).

Como se pode perceber, pela simples leitura das petições de embargos, não foi apontada verdadeira lacuna ou defeito no julgado.

A parte embargante, na verdade, não se conforma com a solução jurídica adotada para o caso, pretendendo a reforma da sentença.

De fato, todas as alegações trazidas nos embargos de declaração já foram apreciadas, pretendendo-se uma verdadeira reapreciação de fatos e argumentos em momento processual inadequado.

Sobre a alegação acerca da nulidade processual, por ausência de parecer final do Ministério Público,

importante pontuar que houve intimação do MPF quanto a todos os atos do processo, e inclusive em

momento imediatamente anterior à prolação de sentença (Evento 90). O fato de o MPF não ter apresentado, especificamente, um "parecer final", portanto, não é causa de nulidade.

Assim, REJEITO os embargos de declaração interpostos, por não vislumbrar a necessidade de modificação

do julgado, não havendo obscuridade, contradição ou omissão, conforme prevê o artigo 1022 do Código de Processo Civil.

Intimem-se.”

Em sede de cognição sumária, conheço do requerimento, nos termos do art. 1.012, § 3º, I, do Novo Código de Processo Civil.

Pretende a requerente a atribuição de efeito suspensivo ao recurso de apelação interposto em razão de

sentença proferida pelo Juízo de 1º grau no processo nº 5010056-08.2018.4.02.5101.

O art. 995, parágrafo único, do NCPC, estabelece que o relator poderá atribuir efeito suspensivo à decisão

se houver risco de dano de difícil reparação e a probabilidade de provimento do recurso, in verbis:

Art. 995. Os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão judicial em

sentido diverso.

Parágrafo único. A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso.

Com efeito, o § 4º, do art. 1.12, do NCPC, assim dispõe:

“Art. 1.012.

§ 4º. Nas hipóteses do § 1º, a eficácia da sentença poderá ser suspensa pelo relator se o apelante

demonstrar a probabilidade de provimento do recurso ou se, sendo relevante a fundamentação, houver risco de dano grave ou de difícil reparação.”

Preliminarmente, há de destacar a necessidade da proteção do patrimônio histórico-cultural brasileiro, de

especial responsabilidade do Poder Público, cuja garantia está insculpida, inclusive no art. 216, da

Constituição Federal Brasileira, in verbis:

Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados

individualmente ou em conjunto, portadores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes

grupos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:

I - as formas de expressão;

II - os modos de criar, fazer e viver;

III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;

IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artísticoculturais;

V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico,

ecológico e científico.

§ 1º O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural

brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação.

(...)

Nesse sentido:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMÓVEL TOMBADO. PALÁCIO DO CATETE. MUSEU DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE OBRAS DE CONSERVAÇÃO E RESTAURAÇÃO. IMÓVEL DA UNIÃO. 1. Trata-se de remessa necessária e de

apelação interposta contra sentença que, em ação civil pública, julgou improcedente o pedido. 2. O art. 216 da Constituição Federal consagra a proteção ao patrimônio cultural brasileiro, constituído pelos bens de

natureza material e imaterial, incluídos os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico,

artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico, nos termos do seu inciso V. Dever do Poder

Público, com a colaboração da comunidade, de tutelar o patrimônio cultural brasileiro por diversas formas de acautelamento e preservação, como o tombamento, nos termos do § 1º do art. 216 da Constituição Federal. 3. O Decreto-lei nº 25/37, devidamente recepcionado pela Constituição Federal de 1988, organiza a

proteção do patrimônio histórico e artístico nacional, regulamentando o tombamento e estabelecendo a

obrigação de o proprietário conservar o bem tombado para mantê-lo dentro de suas características

culturais, providenciando a realização de obras de conservação e restauração, sob orientação e supervisão

técnica do IPHAN. Na falta de recursos financeiros, deve necessariamente ser comunicado o fato ao órgão

que decretou o tombamento, o qual mandará executá-las a suas expensas. 4. Nos termos do Decreto-lei nº 25/37 e dos arts. 23, III e IV, e 216 da Constituição Federal, é patente a responsabilidade da União Federal pela execução e custeio das obras de conservação e restauração de imóvel tombado no interesse do

patrimônio histórico nacional, sobretudo quando proprietária do bem. 5. Não pode a União se esquivar de

sua responsabilidade ao argumento de falta de previsão orçamentária, especialmente por se tratar de bem

de sua propriedade. As provas nos autos demonstram a necessidade de realização de obras de conservação e manutenção, conforme vistorias técnicas realizadas no imóvel pelo próprio IPHAN e pelo Instituto

Brasileiro de 1 Museus - IBRAM. 6. Remessa necessária e apelo conhecidos e parcialmente providos.

(0014809-69.2013.4.02.5101 (TRF2 2013.51.01.014809-0), Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho, Órgão julgador: 7ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de disponibilização: 07/03/2016,

Desembargador: Jose Antonio Lisboa Neiva)

A requerente/apelante alega que os art. 134 e 136, do Dec 553/76, estabelecem que as despesas com a

execução de obras de ampliação ou modificação de redes ficam a cargo do interessado, não possuindo,

desta forma, responsabilidade de arcar com o custo da obra necessária para a retirada das adutoras de

água que passam pelo terreno da apelada, ainda mais quanto tal modificação da rede deve-se unicamente

ao seu interesse, não havendo indicações técnicas para a sua execução.

No caso, a passagem das adutoras pelo terreno da apelada, instaladas no ano de 1927, interessa

unicamente à requerente/apelante, para a consecução dos seus objetivos, inclusive financeiros, de fornecer água para determinada região no bairro de Botafogo, no Rio de Janeiro.

Posteriormente (1938) houve o tombamento do Museu Casa de Rui Barbosa, inclusive com o

reconhecimento pelo IPHAN como sítio arqueológico (2006), de onde se justifica a necessidade de sua

proteção, nos termos do art. 216, da CF, acima transcrito.

Nesse sentido, o que se pretende com a ação civil pública originária é a proteção do patrimônio históricocultural, não se buscando, conforme alega a requerente/apelante, uma simples modificação da rede de

águas no interesse particular do Museu Casa de Rui Barbosa.

O prejuízo com um eventual vazamento das adutoras pode representar um prejuízo incalculável em caso de alagamento, como se verificou no caso do recente incêndio do Museu Nacional, também no Rio de Janeiro.

Ademais, repise-se, como o Poder Público é responsável pela preservação da nossa cultura, visto que o

Programa de Gerenciamento de Riscos ao Patrimônio Cultural da FCRB já detectou que o rompimento da

adutora representa o terceiro maior risco ao acervo, conforme fl. 7, anexo 2, do evento 1 de primeiro grau, não seria razoável o Poder Judiciário deixar de apreciar a questão e aguardar uma possível tragédia.

O risco é sério e imprevisível, considerando os inúmeros rompimentos em tubulações da CEDAE que se tem notícia, o que é aferível com uma simples procura na internet, e, na ata da reunião realizada no prédio da

CEDAE entre os envolvidos, o Sr. Marcello Motta, diretor de distribuição e comercialização metropolitana,

informa, no item 7, que: “Sobre a possibilidade de intervenções imediatas sobre as adutoras, a fim de

mitigar riscos, o Sr. Cláudio informou que não há nada a ser feito. A ação em caso de rompimento é o

acionamento imediato da CEDAE, inclusive por celulares próprios, informados em reunião”

Ademais, o ofício OF.CEDAE-GP nº 43/2017, do Chefe de Gabinete da Presidência da CEDAE, solicita que em razão da situação econômica da empresa, os recursos para a execução do projeto fiquem a cargo da FCRB. Note-se que não alegação acerca de eventual impedimento legal para arcar com os custos da obra,

conforme pretende a requerente/apelante no momento (fl. 1, do Anexo 3, do evento 1/1º grau).

Não se verifica, ainda, a alegada irreversibilidade da antecipação de tutela deferia, considerando que, caso o recurso de apelação seja julgado procedente, a requerente/apelante poderá ser ressarcida de eventuais

prejuízos, uma vez que a solvibilidade da União é evidente.

Pelo exposto, INDEFIRO O REQUERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO interposta pela

requerente, na forma da fundamentação supra.

Intime-se o MPF para oferecer parecer.

Após, voltem-me conclusos para julgamento.

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