Andamento do Processo n. 5041553-06.2019.4.02.5101 - Cumprimento de Sentença Contra a Fazenda Pública - 17/09/2019 do TRF-2

25ª Vara Federal - Previdenciária - Antiga 35ª Vara Federal

Boletim: 2019503523

Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública Nº 5041553-06.2019.4.02.5101/RJ

MAGISTRADO (A): EDUARDO ANDRÉ BRANDÃO DE BRITO FERNANDES

EXEQUENTE: JOSE PEREIRA

ADVOGADO: RJ049846 - JOSE TANNER PEREZ

EXECUTADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS

PROCURADOR: CLAUDIA REGINA CARDOSO BELLOTTI PEREIRA

Atenção! A publicação deste ato no DJE tem um caráter meramente informativo visando a ampla publicidade. Para efeito de prazo será considerado exclusivamente a intimação eletrônica

expedida pelo sistema eproc.

DESPACHO/DECISÃO

O INSS, em sua impugnação, argui incompetência do Juízo, ilegitimidade ativa e prescrição, visto que a

Ação Civil Pública na qual se baseia a presente execução transitou em julgado em 30/09/2008, e a Ação

Rescisória interposta, teve seu trânsito em julgado em 24/04/2013.

Alega que a presente demanda se baseia na execução de sentença proferida nos autos da Ação Civil Pública nº 0011237.82.2003.403.6183, com tramitação perante a 3ª Vara Federal de São Paulo, o que tornaria este Juízo incompetente para o processamento do feito e a parte autora ilegítima, em razão da não comprovação da residência no estado de São Paulo por ocasião da data do ajuizamento da ACP.

Contudo, conforme se verifica da leitura da peça inicial, trata-se de execução individual de sentença

proferida na Ação Civil Pública nº 0533987-93.2003.4.02.5101, com tramitação perante a 31ª Vara Federal desta Seção Judiciária, o que afasta a incompetência do Juízo e a ilegitimidade ativa defendidas em sua

peça impugnatória.

Por outro lado, sobre a prescrição apontada, é necessário analisar que a Autarquia editou, em 13/07/2016, o Memorando Circular Conjunto n.º 37/DIRBEN/PFE/INSS, no qual determinava a revisão em todos os

benefícios que estivessem enquadrados pela coisa julgada da ACP nº 0533987-93.2003.4.02.5101, com a

previsão de que o pagamento das diferenças daí decorrentes estaria condicionado ao ajuizamento de ações de execução individuais.

Em consequência, a partir de 2016 passou a proceder à revisão dos benefícios, sem, no entanto, realizar o

pagamento das parcelas atrasadas devidas aos segurados. Ressalve-se que, no entanto, nem todos os

benefícios abrangidos foram efetivamente revisados.

A edição do ato administrativo caracteriza, de forma inequívoca, o reconhecimento do direito dos segurados à revisão, conforme previsto no art. 202, VI, do Código Civil. O mesmo Memorando, ao vincular a

necessidade de ação judicial de execução para recebimento de atrasados, resulta em início de novo prazo

prescricional para o beneficiário executar individualmente a sentença, seja para cumprimento da obrigação de fazer, seja somente para o pagamento dos valores atrasados.

Desta forma, tendo em vista a edição do Memorando Circular Conjunto n.º 37/DIRBEN/PFE/INSS, em

13/07/2016, ocasionando a interrupção do prazo prescricional, e o ajuizamento da presente demanda em

27/06/2019, afasto a prescrição alegada pelo INSS.

No mérito, a principal controvérsia dos autos refere-se à aplicação da TR ou do IPCA-E como índice de

correção monetária.

A referida questão de mérito foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 870.947, que acórdão em 20/09/2017 decidiu pela inconstitucionalidade do uso da TR.

“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o tema 810 da

repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso para, confirmando, em parte, o acórdão lavrado pela Quarta Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, (i) assentar a natureza assistencial da relação

jurídica em exame (caráter não-tributário) e (ii) manter a concessão de benefício de prestação continuada (Lei nº 8.742/93, art. 20) ao ora recorrido (iii) atualizado monetariamente segundo o IPCA-E desde a data fixada na sentença e (iv) fixados os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Vencidos, integralmente o Ministro Marco Aurélio, e parcialmente os Ministros Teori Zavascki, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar

Mendes. Ao final, por maioria, vencido o Ministro Marco Aurélio, fixou as seguintes teses, nos termos do

voto do Relator: 1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de

mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. , caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a

fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a

remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. , XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a

capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia.”

Este juízo desde então vinha entendendo pela imediata aplicação do referido julgado, na medida em que tanto o STJ quanto o STF possuem entendimento de que, é desnecessário aguardar o trânsito em

julgado do acórdão para a aplicação do paradigma formado em sede de Recurso Repetitivo ou de

Repercussão Geral. Nas palavras da Min. Rosa Weber “a existência de precedente firmado pelo Plenário

desta Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre o mesmo tema, independente da

publicação ou do trânsito em julgado do paradigma” (STF, ARE 673.256, DJe 22.10.2013).

Ocorre que recentemente, o Ministro Luiz Fux nos autos do RE 870947, proferiu decisão onde

conferiu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos, sob a argumentação de que a imediata

aplicação do decisum embargado pelas instâncias a quo, antes da apreciação pela Suprema Corte do pedido de modulação dos efeitos da orientação estabelecida, pode realmente dar ensejo à realização de pagamento de consideráveis valores, em tese, a maior pela Fazenda Pública, ocasionando grave prejuízo às já

combalidas finanças públicas.

O Tribunal Regional da 2ª Região chegou a decidir nesse sentido, determinando a imediata

aplicação do decidido pelo STF, conforme colacionado abaixo:

0010044-89.2012.4.02.5101 (TRF2 2012.51.01.010044-1) Ementa: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA

ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTE NOCIVO: RUÍDO EXPOSIÇÃO ACIMA DOS LIMITES DE TOLERÂNCIA.

ENQUADRAMENTO. TEMPO SUFICIENTE PARA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. 1. A legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. 2. Até o advento da Lei n.º 9.03295, em 29/04/95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir

desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o

advento do Decreto 2.172 de 05/03/97, que regulamentou a MP 1.52396, convertida na Lei 9.52897, que

passa a exigir o laudo técnico. 3. Quanto ao agente nocivo ruído, o Superior Tribunal de Justiça firmou

orientação no sentido de que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído, considerado prejudicial é o

superior a 90 decibéis. A partir da entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18/11/2003, o limite de

tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis. 4. Até a data da entrada em vigor da Lei

11.960/2009, os juros moratórios, contados a partir da citação, devem ser fixados em 1% ao mês, ao passo que a correção monetária deve ser calculada de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Após a entrada em vigor da Lei 11.960/2009, (i) a atualização monetária deve ser realizada segundo o IPCA-E; e

(ii) os juros moratórios segundo a remuneração da caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei

9.494/97 com a redação dada pela Lei 11.960/09. 5. Aplicação do Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal, que dispõe: "É inconstitucional a expressão"haverá incidência uma única vez", constante do art. 1º-F da Lei Nº 9.494/97, com a redação dado pelo art. da Lei 11.960/2009. 6. Apelação provida, nos termos do

voto. Classe: Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho Órgão julgador: 2ª TURMA

ESPECIALIZADA Data de decisao 25/10/2017 Relator SIMONE SCHREIBER.

Verifica-se, no entanto que este entendimento não é pacífico, existindo decisões no sentido da suspensão do processo, mesmo quando o título executivo determinou a aplicação da TR.

Agravo de Instrumento - Turma Espec. I - Penal, Previdenciário e Propriedade Industrial Nº CNJ: 000160641.2018.4.02.0000 (2018.00.00.001606-4) RELATOR : Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. CONDENAÇÃO FAZENDA PÚBLICA. FIXAÇÃO DE ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO. COISA JULGADA INCONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 870.947.

INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/97. MODULAÇÃO DE EFEITOS PENDENTE.

EFEITOS SUSPENSIVO. INTERPRETAÇÃO DA COISA JULGADA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A declaração de inconstitucionalidade de uma norma em sede de controle de constitucionalidade possui

efeitos ex tunc. Todavia, tal declaração não atinge automaticamente a coisa julgada fundada em

entendimento diferente, devendo a parte que se achar prejudicada manejar o instrumento processual

próprio (STF, Pleno, RE 730462, Repercussão Geral, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 09.09.2015). 2. Tendo a sentença transitado em julgado, os índices de correção monetária nela fixados deverão prevalecer,

independentemente de declaração de inconstitucionalidade da norma fundamentadora. 3. A Tese 905

aprovada recentemente pelo STJ pelo regime de recursos repetitivos, que preserva a autoridade coisa

julgada no caso concreto, independentemente da discussão acerca da inconstitucionalidade da TR (Tese

810/STF). 4. No caso, o título transitado em jugado estabeleceu a aplicação da TR como índice de correção monetária, devendo, portanto, prevalecer. 5. Ainda que assim não fosse, o Relator do RE 870.947, Ministro Luiz Fux, em decisão monocrática publicada no dia 26.09.2018, deferiu efeito suspensivo para que as

instâncias a quo não apliquem imediatamente o decidido no recurso, devendo-se aguardar o julgamento

pelo Supremo Tribunal Federal dos embargos de declaração versando sobre a modulação dos efeitos de tal

decisão. 6. Recurso provido.

Tendo em vista que o cerne da divergência cinge-se à aplicação da TR ou do IPCA-E, revejo posicionamento anterior, pois entendo que a solução mais adequada no presente momento é de EXPEDIR OS VALORES tidos como INCONTROVERSOS e após, SUSPENDER o presente cumprimento de sentença, até que o STF venha a proferir decisão nos referidos embargos quanto à modulação ou não dos efeitos da decisão que declarou a inconstitucionalidade da aplicação da TR como índice de correção.

Fixo os honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º, inciso I e § 4º, inciso I, do Código de Processo Civil, e em conformidade com a Súmula 345 do STJ.

Atente a Secretaria que nos requisitórios incontroversos deverão ser destacadas as verbas referentes aos

honorários contratuais.

Demais questões conflitantes com relação aos cálculos serão analisadas posteriormente.

Ciência ao INSS de que o documento juntado no anexo 2 do Evento 10 se refere à pessoa estranha ao

processo.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, rejeito as arguições de incompetência do Juízo, ilegitimidade ativa e prescrição alegadas

pelo INSS, na forma da fundamentação supra.

Decorrido o prazo para a interposição de eventual recurso, cadastrem-se os requisitórios dos

valores INCONTROVERSOS na forma do artigo 535 § 4º do Código de Processo Civil.

Após, aguarde-se o trânsito em julgado do RE 870.947 (TEMA 810) com os autos suspensos, cabendo à

parte autora caso o mesmo venha a ser decidido em seu favor, peticionar requerendo o prosseguimento do presente cumprimento de sentença.