Andamento do Processo n. 0023157-24.2015.8.10.0001 - Procedimento de Conhecimento - 17/09/2019 do TJMA

Tribunal de Justiça

Varas da Fazenda Pública

Terceira Vara da Fazenda Pública do Fórum Des.Sarney Costa

PROCESSO Nº 0023157-24.2015.8.10.0001 (248662015)

AÇÃO: PROCEDIMENTO DE CONHECIMENTO | PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

AUTOR: RAFAEL DE OLIVEIRA ALMEIDA

ADVOGADO: JACIANE ALMEIDA COSTA (OAB 12504-MA) e SONIA DIAS OLIVEIRA ( OAB 12444-MA )

REU: ESTADO DO MARANHAO

ADVOGADO: RODRIGO MAIA ROCHA ( OAB PROCURADORESTADUAL-MA )

Processo: 23157-24.2015.8.10.0001 - 2489662015Requerente (s): RAFAEL DE OLIVEIRA ALMEIDARequerido (s) ESTADO DO MARANHÃOSENTENÇATrata-se de AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA ajuizada por RAFAEL DE OLIVEIRA ALMEIDA em face do ESTADO DO MARANHÃO, ambos devidamente qualificados nos autos.Informa o autor que se inscreveu no concurso público para seleção de candidatos para os Cursos de Formação de Soldado da PMMA - Edital - 03, de 10 de outubro de 2012, realizado pela Fundação Sousândrade.Assevera que, superando com êxito as etapas eliminatórias escritas, consoante boletim de desempenho anexado aos autos, foi convocado, no mês de março de 2015, para a segunda etapa do concurso, consistente no Teste de Aptidão Física (TAF), quando então foi submetido aos testes de: flexão de braços na barra fixa, prova de meio sugado, abdominal remador e corrida aeróbica (2.200m).Diz que participou de todas as provas com êxito, porém, no exercício abdominal remador, apesar de ter feito 30 (trinta) repetições obrigatórias dentro do tempo estipulado, foi considerado inapto porque a avaliadora entendeu que o autor teria realizado apenas 18 (dezoito) repetições da forma correta, mesmo tendo o Autor concluído as 30 (trinta) repetições dentro do tempo.Alega que não houve qualquer motivação ou fundamentação que justificasse a avaliação da prova física, tendo o resultado sido curto e sem qualquer mensuração ou motivação: INAPTO.Sustenta que no dia 31/03/2015 fora divulgado o resultado preliminar do Teste de Aptidão Física - TAF e que, inconformado, formulou recurso administrativo onde suscitou erro na avaliação sob o argumento de que executou os exercícios conforme os modelos dispostos no edital, concluiu todas as etapas dos exames físicos, bem como que, não houve por parte da avaliadora qualquer menção a execução errada da série de exercício em questão.Relata que a avaliadora era acadêmica do curso de Educação Física e que a Coordenação das avaliações não confirmou possuir e, caso existente, se negou a fornecer as imagens da avaliação do autor.Destaca ainda o autor que seu Recurso Administrativo foi indeferido e que, sentindo-se injustiçado, procurou uma avaliadora física, inscrita no Conselho Regional de Educação Física sob o nº 00233, para se submeter a mesma séria de exercícios cobrados no TAF do concurso, para provar, juntou aos autos vídeo, que foi gravado pela avaliadora, em que concluiu todos os exercícios em tempo hábil e de forma correta, ocasião em que a profissional emitiu atestado declarando que o autor é apto a realizar todos os exercícios em sua forma técnica.Por fim, informa que, a toda evidência, possuía condições físicas de concorrer no certame, haja vista que já havia ultrapassado vários exercícios com êxito, sendo injusta sua exclusão do certame por total desatenção da avaliadora.Requer a concessão de liminar para que seja determinado ao ESTADO DO MARANHÃO que permita ao autor a continuidade na participação do certame, cedendo o direito à matrícula para posterior relação na lista de aprovados. No mérito pugna pela procedência do pedido para que seja determinado, ao requerido, que proceda, em definitivo, a liminar pleiteada e seja ordenada a anulação da decisão anterior.Com a inicial foram acostados documentos (fls. 10-50).Decisão de fls. 52-59 deferindo o pedido de tutela antecipada, ou seja, determinando ao requerido que autorize o autor participar das demais etapas do concurso público, autorizando sua matrícula e participação no Curso de Formação de Soldado Combatente - Capital, caso preencha os requisitos necessários, até o julgamento definitivo da ação. Determinada a citação do requerido às fl. 59.O Estado do Maranhão ofertou contestação às fls. 65-69 afirmando que é pacífico o entendimento de que o edital é a lei do concurso e que há previsão no acenado edital de que não haverá segunda chamada para as provas, independentemente do motivo alegado. Afirma que, portanto, não há como possibilitar a realização do teste de aptidão física para todos os candidatos, sob pena de violação do princípio da isonomia entre os candidatos.Assevera que o acolhimento da pretensão autoral permitindo sua participação nas demais fases do concurso, ensejaria grave ofensa aos princípios norteadores dos concursos públicos, mormente o da impessoalidade e da isonomia, devendo ser julgado totalmente improcedentes os pedidos.Réplica às fls. 73-79 onde o autor aduz que não há que se falar em ofensa ao princípio da isonomia, vez que participou, como todos os outros concorrentes, da 1ª e 2ª etapa do TAF. Informa que na realização dos concursos deve a administração primar pela boa fé, vinculando estritamente às regras do edital, sob pena de fulminar todo o concurso. Requer que sejam julgados procedentes os pedidos com a confirmação, na sentença, da tutela antecipada concedida.Ofício nº 408/2015-ASSEJUR/SEGEP juntado às fl. 81 dos autos, onde a SEGEP - Secretaria de Estado da Gestão e Previdência informa que, em atenção a decisão judicial, realizou a convocação do candidato para o Curso de Formação, conforme Edital de divulgação nº 004-3/2015 - SEGEP/MA, anexado às fl. 82-83.Instado a se manifestar, o representante do Ministério Público Estadual pugnou pela improcedência dos pedidos (fls. 85-92), sob o argumento de ausência de ilegalidade na atuação da Administração.Juntada aos autos de decisão de indeferimento do pedido de suspensão da liminar (fls. 102-106).Despacho determinando a intimação das partes para especificarem as provas que pretendem produzir ou requererem o julgamento antecipado da lide (fl. 108).A parte autora atravessou petiço às fl. 110 informando não possuir provas a produzir e requerendo o julgamento antecipado da lide.Autos remetidos ao ESTADO DO MARANHÃO (fls. 111-11v) e com retorno sem manifestação acerca do despacho de produção de provas.É o relatório.Fundamento e decido.O presente caso corresponde à hipótese de julgamento antecipado da lide, com supedâneo no inciso I, do artigo 355 do Código de Processo Civil, em razão da desnecessidade de produção de provas em audiência, haja vista tratar-se de questão unicamente de direito.Analisando detidamente os autos é possível verificar a presença das condições da ação, assim como dos pressupostos processuais. Com a presente ação, o requerente busca sua convocação para as demais fases do concurso para o cargo de Soldado da Polícia Militar - Combatente.Pois bem.Compulsando os autos, verifico que o autor logrou comprovar que participou do certame (fls. 13-17); a indicação pela organização do certame, de sua reprovação no teste de "abdominal remador", bem como a indicação de que foi considerado apto nos demais exercícios da primeira etapa do teste de aptidão física, e no exercício correspondente à segunda etapa da mesma fase; a interposição de recurso

administrativo em face do resultado do TAF bem como seus correspondentes indeferimentos (fls.18 -25).Com efeito, o Edital nº 03/2012 (fls. 37-38) estabelece que: 9.17 O candidato que não obtiver o índice mínimo em um dos testes estará automaticamente eliminado do concurso.(...) 9.23. Será Eliminado do Concurso Público, nesta fase o candidato que:(...) c) não alcançar qualquer uma das marcas mínimas estabelecidas nas provas.Nesse passo, se pode perceber que não é lógico, portanto, que, havendo disposições editalícias expressas consignando a determinação de eliminação automática do candidato em caso de não obtenção dos índices (ou marcas) mínimos estabelecidos para as provas de aptidão física, tenha a organização do certame admitido a participação de um candidato supostamente considerado inapto no primeiro exercício físico, nas demais provas e etapas correspondentes à fase do TAF, não o tendo eliminado automaticamente como determinava o Edital do concurso.Assim, o fato de o requerente ter supostamente sido reprovado unicamente no exercício de "abdominal remador" da primeira etapa do TAF, conforme fl. 18, tendo prosseguido nos demais exames físicos, e logrando aprovação em todos, inclusive no exame de "Corrida Aeróbica (2.200 metros)", pertencente à segunda etapa, demonstra a verossimilhança das alegações, vez que, conforme consta do próprio edital, a não obtenção pelo candidato dos índices mínimos em um dos testes deveria resultar em sua eliminação automática do concurso público em questão.A propósito, colhe-se o seguinte precedente de jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão sobre o tem em apreço:"ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO MARANHÃO. ATO ADMINISTRATIVO DE DIVULGAÇÃO DO RESULTADO. DESCLASSIFICAÇÃO. MOTIVOS. AUSÊNCIA. NULIDADE. SEGURANÇA CONCEDIDA."(...) é uníssono o entendimento na doutrina e na jurisprudência de que, havendo vício nos requisitos de validade do ato administrativo - competência, finalidade, forma, motivo e objeto - deve ser reconhecida a nulidade absoluta do ato (...)"(REsp 798283-ES, Rela. Mina. Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 21/05/2009, DJe 17/12/2010). In casu, a ausência de motivação, prévia ou concomitante, no ato de desclassificação do impetrante da segunda etapa do concurso público implica em sua nulidade. Segurança concedida. (TJMA, MS nº 13106/2013, Relator Des. Kleber Costa Carvalho, Câmaras Cíveis Reunidas, julgamento em 07/06/2013)". De outra banda, no tocante a resposta apresentada pela banca examinadora do concurso ao recurso administrativo interposto pelo autor (fl. 25), tenho que foi extremamente genérica, carecendo, a toda evidência, de referência aos motivos específicos que resultaram na desqualificação do candidato.De igual modo, a recusa quanto à exibição dos vídeos e áudio da aplicação da prova, não se coaduna com o princípio da publicidade.É de se recordar que o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça reconhece o descabimento da eliminação imotivada de candidato em concurso público, refugindo à razoabilidade a desclassificação de candidato que nem sequer teve acesso aos reais fundamentos de sua reprovação:"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ACUIDADE VISUAL. CANDIDATO CONSIDERADO INAPTO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. NULIDADE. EDITAL QUE PREVIA A CORREÇÃO COM O USO DE ÓCULOS OU LENTES. OFENSA À RAZOABILIDADE. 1. Discute-se a legalidade da eliminação do candidato por ter sido considerado inapto no exame de aptidão visual, no Concurso Público para Ingresso ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar do Estado de Santa Catarina. 2. Liminar deferida na Medida Cautelar 18.229/SC para assegurar a participação do ora recorrente nas demais fases do certame. 3. Não houve motivação, no momento adequado, do ato administrativo que reprovou o candidato no exame de saúde, já que os fundamentos dessa eliminação foram enunciados apenas nas informações prestadas pela autoridade coatora. 4. Refoge à razoabilidade a eliminação do candidato que não obteve acesso aos fundamentos de sua reprovação, impedindo-o de efetuar o controle da decisão administrativa, máxime quando o próprio edital autoriza a correção visual pelo simples uso de óculos ou lentes corretivas. 5. É incontroverso que o recorrente não é portador das anomalias constantes do Anexo II do edital que constituem condições incapacitantes à inclusão na Polícia Militar de Santa Catarina a própria Junta Médica da Corporação Militar apôs carimbo que revela incapacidade temporária -, bem como há prova documental da realização de cirurgia de correção visual, que atenderia o requisito da higidez física prevista em lei. 6. Segurança deferida para determinar seja o recorrente submetido a nova avaliação de saúde, exclusivamente quanto à acuidade visual, com concessão de prazo para recurso caso haja reprovação, de modo a prestigiar a resolução do caso no âmbito administrativo 7. Recurso em mandado de segurança provido. (RMS 35.265/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/11/2012, DJe 06/12/2012)".Nos dizeres de Matheus Carvalho (In: Manual de Direito Administrativo, Ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2015, p. 258), o dever de fundamentar a prática dos atos administrativos arrima-se na cidadania, e no fato de que, tal qual preceitua o art. , parágrafo único, da Constituição Federal, todo poder emana do povo, e o administrador, enquanto guardião da coisa pública deve demonstrar a razão pela qual atuou de determinada forma. Do mesmo modo, o texto constitucional estipulou o direito à informação de todos os cidadãos como garantia fundamental, estampada em seu art. , XXXIII, o que justifica a necessidade de se dar publicidade às razões que deram ensejo à prática das condutas adotadas pela Administração por aqueles que atuam em seu nome. Entendo que, de fato, refoge ao Judiciário competência para, substituindo-se à banca examinadora, rever os critérios de correção de provas e de atribuição de notas. Contudo, na hipótese dos autos, data venia, a situação difere, posto que se trata da análise da conformidade de procedimento adotado pela Comissão de Concurso com o edital, não havendo, pois, qualquer óbice à sua apreciação pelo Poder Judiciário. O ato administrativo impugnado encontra-se maculado de eiva insuperável, pois não aponta de forma explícita, clara e congruente, qual a razão para a eliminação do autor, bem como foi contrário ao que determina o edital, afrontando o ordenamento jurídico pátrio, por se tratar, em especial, de um ato administrativo restritivo, que impede a continuidade do candidato no certame.Ademais, o autor juntou aos autos vídeo gravado por avaliadora física em que esta atesta, em documento anexado às fl. 26 que o autor: "(..) encontra-se em pleno gozo de sua saúde física e concluiu todos os exercícios em tempo hábil e de forma correta, requisitos exigidos no teste de aptidão física do Concurso Público para o cargo de Soldado Combatente da Polícia Militar do Estado do Maranhão." Tendo realizado, conforme atestado de aptidão física, os seguintes exercícios: 06 repetições de barra pronada, 30 repetições de abdominal remador em 01 minuto; 15 repetições de meio sugado em 01 minuto e corrida de 2.300 metros em 12 minutos.Além disso, a avaliadora física informou que: "Todos os exercícios foram executados de modo correto e nos seus determinados tempos, confirmando a aptidão física do candidato." E, por fim, concluiu que o autor estava: "APTO a fazer todos em sua forma técnica."Dessa forma, o acenado documento veio apenas corroborar que o autor, de fato, possui capacidade física para continuar no certame, não havendo que se falar, portanto, em inaptidão.TEORIA DO FATO CONSUMADO.Compulsando os autos verifica-se que o autor obteve decisão liminar favorável ao seu pleito (fls. 52-59), e, em virtude da mesma, continuou nas demais etapas do concurso, culminando, em sua convocação para o curso de formação, como se observa no documento acostado às fls. 81-83.Assim deve ser aplicado a teoria do fato consumado. Neste sentido tem se manifestado o Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. "E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SOLDADO PM. CANDIDATO MANTIDO NO CERTAME POR FORÇA DE DECISÃO LIMINAR. APROVAÇÃO E CLASSIFICAÇÃO. NOMEAÇÃO E PLENO EXERCÍCIO FUNCIONAL. NECESSIDADE DA MÃO DE OBRA POLICIAL. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I In casu, deve-se a aplicação da" teoria do fato consumado ", em concurso público, quando corresponder à convalidação de uma situação de fato que, a princípio ilegal, perdurou-se ao longo do tempo, permitindo que a relevância e a preponderância dos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da segurança jurídica, venha a se sobrepor ao próprio princípio da legalidade estrita, justamente em função do jurisdicionado (de boa-fé), permanecer ao longo do tempo, no efetivo exercício do cargo público, na expectativa real de que sua situação funcional já se encontra devidamente assegurada pela prestação jurisdicional, bem como, pela própria conduta da Administração que realizou a sua nomeação, revelando assim a necessidade de admissão da mão de obra policial. II - Não se pode deixar que o cidadão que está na iminência de passar a exercer um cargo público, devido à sua aprovação e classificação no concurso, venha a ser surpreendido com a mudança radical da decisão liminar outrora concedida que o manteve no torneio, sem o mínimo respeito à situação na qual se encontra, aplicando-se, com a devida cautela a"teoria do fato consumado". III - Deve ser mantida a liminar que determinou a inclusão de candidato na lista de convocação para o TAF ao cargo de Soldado PM, eis que em homenagem ao princípio da segurança jurídica o candidato já fora aprovado inclusive no Curso de Formação, obtendo classificação dentro do número de vagas ofertadas no edital do torneio. IV" Apelação conhecida e provida. Sentença reformada. SEXTA CÂMARA CÍVEL Sessão do dia 30 de maio de 2019. Ap. Cível n. º 0801673-17.2015.8.10.0001 PJe. Comarca: São Luís/MA. Apelantes: Andeilson Oliveira dos Santos e Rafael Alves Pereira. Advogado (a) : Emanuelle Castro Barbosa Correa (OAB/MA n.º 13.048). Apelados: Estado do Maranhão e Fundação Sousândrade. Procurador (a) : José Claudio Pavão Santana. Relatora : Desª. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. Procurador (a) : Carlos Jorge Avelar Silva. Assim, tendo em vista que o autor conseguiu lograr êxito em todas as etapas do concurso, através de liminar concedida e, em consequência, nos demais atos decisórios, a verdade é que a prudência e o princípio da praticidade recomendam o respeito à situação fática consolidada, o que por si só, milita a favor da procedência do pedido.ANTE AO EXPOSTO, em desacordo ao parecer do Ministério Público, nos termos do art. 487, I, do CPC, JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS contidos na inicial, confirmando a tutela antecipada que determinou ao requerido que autorize o autor a participar das demais etapas do concurso público em comento, culminando com sua nomeação e posse. Deixo de condenar o réu a pagar as custas processuais, considerando o disposto no art. 12, inciso I, da Lei Estadual nº 9.109/2009.Condeno o Estado do Maranhão ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em R$ 800,00 (oitocentos reais), ex vi do § 2º do art. 85 do Código Processo Civil.Sentença sujeita à remessa necessária, ex vi do artigo 496, I do Código de Processo Civil.Publique-se. Intimem-se. Cumpra-se.São Luís (MA), 09 de setembro de 2019.Juíza ALESSANDRA COSTA

ARCANGELIFuncionando pela 3ª Vara da Fazenda Pública. Resp: 177360