Andamento do Processo n. 0007532-91.2017.403.6181 - 17/09/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de São Paulo

8ª Vara Criminal

Expediente Nº 2375

Ação Penal / Procedimento Ordinario

0007532-91.2017.403.6181- JUSTICAPUBLICAX FRANCISCO JULIO GALVAO LUCCHESI (SP160198 - AGUINALDO DASILVAAZEVEDO)

Recebo o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federalàs fls. 242.

Dê-se vista ao órgão ministerialpara apresentação das devidas razões recursais, no prazo legal.

Emseguida, intime-se a defesa constituída do réuFRANCISCO JULIO GALVÃO LUCCHESI a fimde que tome ciência da sentença condenatória prolatada nos presentes autos, bemcomo para que apresente as contrarrazões recursais, no prazo legal.

Cumpridas as deliberações acima, tornemos autos conclusos.SENTENÇATrata-se de ação penalpública ajuizada pelo Ministério Público Federalcontra FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI, qualificado nos autos, pela prática do delito previsto no artigo 1º, incisos I, II e IV, c.c. art. 12, I, ambos da Lein.º 8.137/90. Adenúncia descreve, emsíntese, que o acusado FRANCISCO JULIO GALVÃO LUCCHESI, agindo de forma livre e consciente, na qualidade de administrador da empresa Comerciale IndustrialLucchesiLtda. (CNPJ 48.546.857/0001-38 matrize CNPJ 48.546.857/0005-61 filial), suprimiue reduziutributos federais (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS), mediante fraude à fiscalização tributária, qualseja, inserção de elementos inexatos e omissão de operações às autoridades fazendárias.Adenúncia narra que as irregularidades perpetradas pela aludida pessoa jurídica foramapuradas por meio dos seguintes procedimentos administrativos fiscais 10.803.000.086/2010-69, 10.803.000.001/2011-23, 10.803.720.098/2011-94, 10.803.720.031/201-31, 10.803.720.034/201274, resultando no lançamento do crédito tributário no valor totalde R$ 62.566.300,78 (sessenta e dois milhões, quinhentos e sessenta e seis mil, trezentos reais e setenta e oito centavos), os quais foramconstituídos definitivamente, respectivamente, em22/12/2010, 30/12/2010, 27/112015, 13/01/2014 e 03/03/2017 (fl. 21). Adenúncia veio instruída comos autos do procedimento investigatório criminaln.º 1.34.001.004274/2016-08 e foi recebida em10 de agosto de 2017 (fls. 26/27).Adefesa constituída do réuFRANCISCO JULIO GALVÃO LUCCHESI apresentouresposta à acusação às fls. 47/88. Arrolou03 (três) testemunhas de defesa. A testemunha de acusação FernandoAndrade Martins e a testemunha de defesaAdemir Ferreira foraminquiridas emaudiência de instrução realizada aos 18 de abrilde 2018, oportunidade emque foiinterrogado o acusado FRANCISCO JULIO GALVÃO LUCCHESI (fls. 115/117 e mídia de fl. 118). Nesse ato, foihomologada a desistência das testemunhas de acusação Jair Tolentino e Sebastião Soares, conforme certidão de fl. 145. As testemunhas de defesa Paulo Roberto Cardoso e Rosemir Gino Cantão foraminquiridas por meio de carta precatória acostada às fls. 131/141. As partes nada requereramna fase do artigo 402 do Código de Processo Penal.O

Ministério Público Federalapresentousuas alegações finais às fls. 376/382, pugnando pela condenação do acusado FRANCISCO JULIO GALVÃO LUCCHESI como incurso no artigo , inciso I c.c. artigo 12, inciso I, ambos da Lein.º 8.137/90 c.c. artigo 69 do Código Penal(fls. 179/184).Adefesa do acusado FRANCISCO JULIO GALVÃO LUCCHESI apresentouseus memoriais finais às fls. 190/226, pugnando, preliminarmente, pela inépcia da denúncia; pela suspensão do feito emrazão da habilitação do crédito pela União, nos termos do artigo 6º, 4º, da Lein.º 11.101/2005; pelo desmembramento da denúncia, nos termos do artigo 80 do CPP. No mérito, pugnoupela absolvição do acusado emrazão da ausência de materialidade e pelo reconhecimento da falta de justa causa emface da ausência de dolo. Por fim, requereuo reconhecimento da prescrição emperspectiva e o afastamento da agravante prevista no artigo 12, inciso I, da Lein.º 8.137/90. Folhas de antecedentes criminais e certidões de antecedentes acerca do acusado foramacostadas aos autos às fls. 37/38, 39 e 40.É o relatório. FUNDAMENTO E DECIDOPRELIMINARMENTEDe início, consigno que as questões preliminares (inépcia da denúncia; pela suspensão do feito emrazão da habilitação do crédito pela União, nos termos do artigo 6º, 4º, da Lein.º 11.101/2005; pelo desmembramento da denúncia, nos termos do artigo 80 do CPP;) reiteradas emsede de memoriais finais cingem-se a repetir as mesmas alegações que já foramfundamentadamente afastadas de forma exauriente pela decisão de fls. 90/92, a cujos fundamentos ora me reporto para rechaçá-las novamente. Reputo que a peça acusatória obedece aos requisitos previstos no art. 41 do Código de Processo Penal, haja vista que descreve fatos que se amoldam, emtese, à conduta descrita no art. da Lein.º 8.137/90, comtodas as suas circunstâncias, apontando o acusado como autor do delito. Outrossim, menciona a inicialexpressamente a vinculação do acusado comos fatos narrados, havida, emtese, por meio de pessoa jurídica.Ademais, a peça acusatória não ofereceudificuldade ao exercício do direito de defesa, o qualfoiassegurado comamplitude ao réu, cumprindo-se, pois, a garantia prevista na Constituição Federal. Assim, a denúncia encontra-se formalmente emordem, estando presentes os pressupostos processuais e as condições da ação. PRESCRIÇÃOAfasto a alegação acerca da prescrição pela pena emperspectiva ouvirtual, emrazão da ausência de supedâneo legalpara sua aplicação. Nesse sentido:EMENTA:RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRESCRIÇÃO ANTECIPADAOU PRESCRIÇÃO EM PERSPECTIVA. FALTADE PREVISÃO LEGAL. REJEIÇÃO. Atese dos autos já foiapreciada pelo Supremo TribunalFederal, cuja orientação é no sentido de refutar o instituto ante a falta de previsão legal. Precedentes. RECEBIMENTO DADENÚNCIAPELO TRIBUNALREGIONALFEDERAL. ALEGADASUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. SÚMULA709 DO SUPREMO TRIBUNALFEDERAL. Inocorrência de supressão de instância, nos termos da Súmula 709 do Supremo TribunalFederal, que preceitua:Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela. Recurso ordinário emhabeas corpus a que se nega provimento.(RHC 86950, Relator (a):Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em07/02/2006, DJ 10-08-2006 PP-00028 EMENTVOL-02241-03 PP-00441 RJSP v. 54, n. 346, 2006, p. 157-161). Súmula STJ nº 438 - É inadmissívela extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva comfundamento empena hipotética, independentemente da existência ousorte do processo penal. (Súmula 438, TERCEIRASEÇÃO, julgado em28/04/2010, DJe 13/05/2010) Emface do explicitado supra, passo a examinar a materialidade e autoria do delito. MATERIALIDADEI) ANO CALENDÁRIO 2005Amaterialidade do delito previsto no art. , I, da Lei8.137/91 está devidamente comprovada pelos ProcedimentosAdministrativos Fiscais nº 10.803.000.001/2011-23 (PIS e COFINS) e 10.803.000.086/2010-69 (IPI) que alicerçarama denúncia, constante das mídias acostadas, respectivamente, às fls. 54-Ae 67 do Procedimento Investigatório Criminaln.º 1.34.001.004274/2016-08 (apenso), do quais se depreende que a sociedade empresária COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDAregistrounotas fiscais de vendas a menor e notas fiscais de entrada inidôneas, de sorte a gerar, no ano calendário 2005, créditos indevidos de PIS e Cofins não-cumulativos e de IPI, alémde fabricar prejuízo fiscal (IRPJ) e base de cálculo negativo (CSLL)(fl. 35 doApenso). Conforme termo de descrição dos fatos referente constante no PAF n.º 10.803.000.001/2011-23 (impresso às fls. 06/36 doApenso), observo que a autoridade fazendária apurouque, no ano calendário de 2005, 129 (cento e vinte e nove) notas fiscais de vendas emitidas pela sociedade empresária COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA (CNPJ 48.546.857/0001-38 - Matriz) foramregistradas no livro de Registro de Saídas com10%dos seus valores, o que resultouemredução de receita bruta no valor de RS 6.585.878,32 (seis milhões, quinhentos e oitenta e cinco mil, oitocentos e setenta e oito reais e trinta e dois centavos - fls. 08/09 doApenso).De fato, a receita bruta anualinformada no livro de Registro de Saídas foide R$ 90.689.239,54, valor compatívelcoma receita bruta anualinformada nas DACONs - Demonstrativos deApuração das Contribuições Sociais de R$ 90.719.703,00 e na DIPJ/2006 - Declaração de Informações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica de R$ 90.7199.706.23, o que evidencia que foramdeclaradas na receita bruta anualas notas fiscais registradas com10%do seuvalor. Logo, resta configurada omissão de receita. No tocante às notas fiscais inidôneas, constamno livro de Registro de Entradas de 2005 aquisições da COMERCIALE INDUSTRIAL LUCCHESI, por meio da sua filial- CNPJ n.º 48.546.857/0005-61, de polietileno de baixa densidade da empresa Cetroplás Comércio de Embalagens - ME nos meses de novembro e dezembro de 2005 no valor de R$ 1.818.000,00, bemcomo polietileno no montante de R$ 10.728.812,90 da sociedade empresária Redentor Sudeste Distribuidora Ltda. No tocante às notas fiscais da Cetroplás, o Fisco identificoudiversas incongruências, a saber:i) a COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI não comprovoua quitação das aquisições e não registrouqualquer pagamento a Cetroplás na escrituração contábildo ano de 2005 (fl. 15 doApenso);ii) a Cetroplás não foilocalizada emseudomicílio fiscal (fl. 16 doApenso); bemcomo não teria condições de fornecer a quantidade de polietileno indicada nas notas fiscais (fl. 14 doApenso). Por sua vez, a sociedade empresária Redentor Sudeste Distribuidora Ltda. emitiu137 (cento e trinta e sete) notas fiscais para a COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI nos meses de janeiro a março de 2005 (fls. 20/24 doApenso), as quais não correspondemà efetiva saída dos produtos, visto que:i) a COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI não logroucomprovar pagamento feito a Redentor, limitando-se a apresentar duplicatas que não foramquitadas eminstituições financeiras (fl. 26);ii) a empresa Redentor não foilocalizada emseudomicílio fiscal (fl. 27);iii) consta nas notas fiscais que o transporte das mercadorias foirealizado pela empresa Next Transportes Ltda., a qualnão apresentou qualquer atividade comercialno ano de 2005 (fl. 27/28);iv) os veículos indicados nas notas fiscais pela empresa Redentor, quais sejam, umônibus Mercedes Benz, umgolCLe umFusca 1300 não teriamcondições de transportar 25 toneladas de polietileno (fls. 28/29). Por fim, a sociedade empresária COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI registrouindevidamente emsua escrituração contábile fiscalduas notas fiscais emitidas pela ValfilmCentro Oeste Indústria e Comércio Ltda. emnome da sociedade empresária Emplasrio Comércio de Embalagens Ltda. (fl. 31/32).Ressalto, por oportuno, que consta no procedimento administrativo fiscaln.º 10.803.000.086/2010-69 (mídia à fl. 67 doApenso) que a COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. emitiua nota fiscalde entrada n.º 004528 em28/02/2005 emnome de PLASVIPELLTDA. e creditouse indevidamente do imposto no valor de R$ 3.975,00, já que a adquirente PLASVIPELcomprovouo pagamento integralda nota fiscaln.º 004440 em08 de março de 2005, de sorte que não havia razão para emissão da nota fiscalde entrada n.º 004528 (fls. 23/24 da mídia à fl. 67 doApenso). Portanto, observo que as notas fiscais inidôneas não correspondemà efetiva saída de mercadorias/produtos das aludidas sociedades empresárias, as quais visavama reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, bemcomo gerar créditos fictícios indevidos do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), do PIS e da COFINS não-cumulativos para a empresa COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. Assim, constatadas as irregularidades acima expostas, restaramos créditos tributários fixados, excluídos juros e multa, nos valores de:a) Procedimento administrativo fiscaln.º 10.803.000.001/2011-23:R$ 1.435.860,33 (ummilhão, quatrocentos e trinta e cinco mil, oitocentos e sessenta reais e trinta e três centavos), a título de COFINS e R$ 252.644,48 (duzentos e cinquenta e dois mil, seiscentos e quarenta e quatro reais, e quarenta e oito centavos), a título de PIS, conformeAuto de Infração lavrado em30 de dezembro de 2010 emnome de COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. - matriz - fl. 01/02 da mídia à fl. 54-A (Apenso). Ressalto, por oportuno, que a empresa impugnouo aludido auto de infração (fl. 1593 da mídia à fl. 54-A), a qualfoijulgada improcedente nos termos do acórdão de fls. 1594/1618 (mídia fl. 54-A). Asociedade empresária foiintimada do aludido acórdão em10/08/2012 e apresentourecurso ao ConselhoAdministrativo de Recursos Fiscais, ao qualfoinegado provimento, nos termos do acórdão de fls. 1769/1785, sendo o contribuinte intimado. Considerando que houve a interposição de recurso especialpara discutir apenas a multa de ofício qualificado, a empresa COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. foi intimada em27 de janeiro de 2014 para o recolhimento do crédito tributário no prazo de 20 (vinte) dias (fls. 1789 e 1790 da mídia de fl. 54-A), de sorte que ocorreua constituição definitiva do crédito tributário após o decurso de talprazo.b) Procedimento administrativo fiscalnº 10.803.000.086/2010-69:R$ 491.852.04 (quatrocentos e noventa e ummil, oitocentos e cinquenta e dois reais e quatro centavos), a título de IPI, excluído juro de mora e multa, conformeAuto de Infração lavrado em20/12/2010 emnome da COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. - filial- fl. 01 do processo administrativo fiscaln.º 10.803.000.086-2010-69 (mídia à fl. 67 do Apenso). Observo que a empresa COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. apresentouimpugnação ao auto de infração em21/01/2011 e, posteriormente, recurso voluntário em11/11/2011, conforme extrato do processo de fl. 804 da mídia à fl. 67, ao qualfoidado parcialprovimento para afastar apenas a multa de ofício, conforme julgamento realizado em24 de outubro de 2012 (acórdão às fls. 809/826 da mídia de fl. 67 - Apenso). Consigo que a Procuradoria da Fazenda Nacionalinterpôs recurso especialpara contestar o afastamento da multa de ofício, de sorte que ocorreua constituição definitiva, já que não mais possívela discussão sobre o lançamento do IPI devido emquestão. II) ANO CALENDÁRIO 2007Amaterialidade do delito previsto no art. 1º, I, da Lei8.137/91 está devidamente comprovada pelo ProcedimentoAdministrativo Fiscalnºs

110.803.720.031/2012-31 que alicerçoua denúncia, do qualse depreende a existência de omissão de rendimentos tributáveis emDeclaração de Informações Econômicos-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ relativos a

Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ, Contribuição Socialsobre o Lucro Líquido, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social- COFINS e Programa de Integracao Social- PIS concernentes ao ano calendário de 2007 de molde a ensejar a redução do pagamento de tributos.Comefeito, a sociedade empresária COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA (CNPJ 48.546.857/0001-38 - Matriz) foisubmetida à fiscalização da Receita Federaldo Brasil, apurando-se nos autos do aludido procedimento administrativo fiscalque a aludida sociedade empresária entregouzerada a Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pesso Jurídica - DIPJ, exercício de 2008, referente ao ano calendário 2007, ao passo que o livro de Registro de Saídas da empresa indicoureceita bruta no valor de R$ 111.987.456,23 (fls. 280/281 - mídia fl. 54-AdoApenso). Assim, da constatada prestação de informações falsas, restouo crédito tributário fixado, no valor de R$ 2.663.698,90 (dois milhões, seiscentos e sessenta e três mil, seiscentos e noventa e oito reais e noventa centavos) -excluídos juros de mora e multa - a título de IRPJ (Auto de Infração de fls. 247/248 - mídia fl. 54-A); R$ 1.209.464,52 (ummilhão, duzentos e nove mil, quatrocentos e sessenta e quatro reais e cinquenta de dois centavos), a título de CSLL (Auto de Infração às fls. 255/256 - mídia fl. 54-A); R$ 3.359.623,64 (três milhões, trezentos e cinquenta e nove mil, seiscentos e vinte e três reais e sessenta e quatro centavos), a título de COFINS (Auto de Infração às fls. 262/263 - mídia fl. 54-A); e R$ 727.918,40 (setecentos e vinte e sete mil, novecentos e dezoito reais e quarenta centavos), a título de PIS (Auto de Infração de fls. 270/271 - mídia fl. 54-A).Observo que ocorreu a constituição definitiva dos créditos tributários referentes ao processo n.º 110.803.720.031/2012-31, uma vezque o contribuinte foiintimado para ciência do acórdão 1402-001.854 que deuparcialmente provimento ao recurso voluntário para excluir a multa aplicada, bemcomo para efetuar pagamento dos débitos tributário até o dia 30 de novembro de 2016, sob pena de encaminhamento destes à Procuradoria da Fazenda Nacionalpara cobrança executiva (fls. 593/610 - mídia fl. 54-A).III) Da não comprovação nos autos da presunção consignada na legislação tributária. (PAF 10.803.720.098/2011-94 e 10.803.720.034/2012-74) Por sua vez, reputo que não há prova da ocorrência de crime contra a ordemtributária no tocante à redução de IRPJ e CSLLno ano calendário de 2005 (processo administrativo fiscaln.º 10.803.720.098/2011-94 - mídia à fl. 57), bemcomo emrelação a não recolhimento do IPI nos meses de outubro e novembro de 2008 (processo administrativo fiscaln.º 10.803.720.034/2012-74 - mídia fl. 60). No que concerne ao ano calendário de 2005, observo que se imputa ao acusado a eventualredução do pagamento de Imposto de Renda Pessoa Juridica; Contribuição Socialsobre o Lucro Líquido, mediante omissão de informações e prestação de informações falsas às autoridades fazendárias, porquanto a sociedade empresária COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA (CNPJ 48.546.857/0001-38 - Matriz) emsua Declaração de Informações Econômicos-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ 2006 apresentou prejuízo contábile base de cálculo negativa da CSLLno valor de R$ 1.431.554,75 (ummilhão, quatrocentos e trinta e ummil, quinhentos e cinquenta e quatro reais e setenta e cinco centavos). Aconfusa denúncia não descreve de forma clara como o acusado foio responsávelpela fabricação de prejuízo fiscale pela base de cálculo negativa do CSLL (fl. 16,verso), limitando-se a fazer umsofrívelresumo malfeito do processo administrativo fiscalno qual consta que a omissão de receita teria ocorrido pelas seguintes infrações:i) registro nos livros contábeis de notas fiscais por apenas 10%do seuvalor e de notas fiscais inidôneas; ii) pagamentos não contabilizados:aquisição de imóvele de mercadorias/produtos; iii) despesas não dedutíveis apropriadas no resultado do ano calendário 2005 e iv) resultado não operacionalpositivo emrazão da venda de bens do ativo imobilizado do ano 2005, apesar de a pessoa jurídica ter registrado prejuízo não operacionalemsua escrituração contábil. No que concerne ao supracitado crédito tributário, observo que a sua constituição definitiva encontra-se alicerçada empresunção consignada na legislação tributária, segundo a quala inexistência de comprovação mediante documentação idônea, por parte do contribuinte, após regular intimação, acerca da existência de movimentações financeiras emvalores superiores os declarados e desprovidos de lastro probatório de origem, caracteriza-se como omissão de receita.Sucede que a presunção de existência de omissão de receita oriunda da legislação tributária não se transmite à seara penal. Isso porque, no âmbito administrativo fiscal, é ônus do sujeito passivo (contribuinte ouresponsável) produzir as provas aptas a afastar a presunção criada pela legislação tributária, ao passo que na ação penalé ônus do Parquet a prova inequívoca da existência do crime e de sua autoria.Daíporque referida presunção erigida da legislação tributária não é suficiente para comprovação da materialidade do crime contra a ordemtributária, haja vista que na seara penalé ônus da acusação a comprovação cabalda existência de todos os elementos constitutivos do fato típico, ilícito e culpável, bemainda a sua autoria (art. 156 do Código de Processo Penal) Nesse diapasão, observo que o processo administrativo fiscaldemonstra a ocorrência de umilícito tributário, haja vista que o contribuinte não logrouêxito emilidir comprovas bastantes a presunção iuris tantumassinalada pela legislação tributária.No caso emtela, não há efetiva comprovação da conduta consistente na omissão de informações (ingresso de receita por meio da aquisição de imóveis, mercadorias, produtos e de bens móveis) às autoridades fazendárias, a qual teria ensejado a supressão ouredução do pagamento de tributos.Por sua vez, verifico que a autoridade fazendária apurousaldos devedores do IPI nos meses de outubro e novembro de 2008 (processo administrativo fiscaln.º 10.803.720.034/2012-74 - mídia fl. 60) por meio da reconstituição da escrita fiscalda COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI (CNPJ n.º 48.546.857/0005-61 - filial). Intimada a apresentar os créditos de IPI não escriturados, a sociedade empresária informouque estaria impossibilidade de apresentar a referida documentação porque os documentos foramfurtados, de sorte que o auto de infração foitambémlavrado comfundamento em presunção erigida da legislação tributária. Nesse ponto, a denúncia não descreve crime, já que sequer aponta quala fraude que a pessoa jurídica teria empregado para gerar créditos fictícios nos meses de outubro e novembro de 2008, cingindo-se a afirmar que o saldo devedor de IPI foiencontrado via reconstituição da escrita fiscal.Consoante assinalado anteriormente, na seara penalnão é válida a presunção assinalada pela legislação tributária, de sorte que seria de rigor a apresentação de prova do fato (pessimamente) descrito na denúncia, cujo ônus é do órgão ministerial.Destarte, é de rigor a absolvição do acusado FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI haja vista que a insuficiência de prova da ocorrência de crime contra a ordemtributária, remanescendo tão somente o ilícito tributário, emrelação à redução de IRPJ e CSLLno ano calendário de 2005 (processo administrativo fiscal n.º 10.803.720.098/2011-94 - mídia à fl. 57) e ao não recolhimento do IPI nos meses de outubro e novembro de 2008 (processo administrativo fiscaln.º 10.803.720.034/2012-74 - mídia fl. 60). AUTORIAPor seuturno, no que concerne à autoria do delito emquestão, constato que o conjunto probatório amealhado aos autos aponta que a sociedade empresária emcomento era administrada pelo réuFRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI. Senão, vejamos.Emprimeiro lugar, constato que o acusado FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI era sócio administrador da empresa COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. (CNPJ 48.546.857/0001-38 - Matrize CNPJ n.º 48.546.857/0005-61 - filial), compreendendo os anos-exercício de 2005, 2007 e 2008 (anos questionados nos procedimentos administrativos fiscais), conforme defluida ficha cadastralcompleta da Junta Comercialdo Estado de São Paulo (fls. 68/70 doApenso).Por seuturno, o acusado FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI, emseuinterrogatório, confirmouque era sócio da empresa COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA. no período acima assinalado (mídia fl. 118). Atestemunha de defesaAdemir Ferreira, emseudepoimento perante este juízo, afirmouque a contabilidade era exercida por uma funcionária chamada Glória e, após o falecimento desta, pelo Sr. Paulo Roberto, os quais respondiamao diretor da empresa que seria o acusado JÚLIO (mídia fl. 118). Assim, o conjunto probatório aponta cabalmente que o réuFRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI era administrador e tinha conhecimento da situação tributária e financeira da empresa COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA.Nesse contexto, pondero que, nessa espécie de crime, consoante a teoria do domínio do fato, autor é aquele que possuio domínio finalda conduta, independentemente de ter este realizado o mero ato materialde reduzir o pagamento de tributos mediante apresentação de informações falsas ao Fisco.Por isso, nas infrações penais praticadas por meio de pessoa jurídica, o autor é sempre o sócio-gerente, diretor ouadministrador, porquanto é aquele que decide se

o fato vaiounão ocorrer.Nesse sentido:PENALE PROCESSUALPENAL. PRELIMINAR DE INÉPCIADAINICIALAFASTADA. CRIME CONTRAAORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º, INCISOS I E IV, DALEI 8.137/90. MATERIALIDADE COMPROVADA. DOCUMENTOS ORIGINAIS. INEXIGIBILIDADE. FALSIDADE IDEOLÓGICADAS NOTAS FISCAIS. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE.AUTORIADELITIVA. TEORIADO DOMÍNIO DO FATO. DOLO CARACTERIZADO. IMPOSIÇÃO DE PENA. REGIMEABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENACORPORALPOR RESTRITIVAS DE DIREITO. APELO PROVIDO.(...) omissis IX. Não é crívela afirmação do réude que não estaria ciente das altíssimas quantias relativas a venda do açúcar, assimcomo de que teriampassado despercebidas as prestações de contas formuladas pelo setor comercialde sua empresa. Se desta forma atuou, incorre no mínimo emdolo eventual, e, de acordo coma teria do domínio do fato, não há dúvida de que o réué o autor do crime, por permitir sua prática - a qual, aliás, somente lhe beneficiava, e a mais ninguém- quando tinha meios de impedi-la. X. O réutinha pleno conhecimento das operações realizadas pela empresa, bemcomo do aumento patrimonial, sendo irrelevante o fato de ter omitido esse acréscimo sozinho oudelegado taltarefa a terceiros, no caso, funcionários da empresa, que atuavamsob seucomando. XI. O dolo de suprimir oureduzir tributo coma presença da fraude está contido na conduta do réu. Asimulação do negócio jurídico (venda do açúcar) e a emissão de notas fiscais frias ocasionarama supressão dos valores do IPI, trazendo efetivo prejuízo ao Fisco (...). (ACR 200303990339992, JUIZ BAPTISTAPEREIRA, TRF3 - QUINTATURMA, 07/05/2009). TIPICIDADE E ELEMENTO SUBJETIVOAdenúncia imputa ao réua prática do crime previsto no art. 1º, incisos I e III, da Leinº 8.137/1990, que é assimdescrito:Art. 1º. Constituicrime contra a ordemtributária suprimir oureduzir tributo, oucontribuição sociale qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:I - omitir informação, ouprestar declaração falsa às autoridades fazendárias. (...0III - falsificar oualterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ouqualquer outro documento relativo à operação tributável;Constato que a conduta do acusado, comprovada nos autos amolda-se perfeitamente à descrição típica inserta no dispositivo acima reproduzido.Comefeito, observo que o réuemcomento, na condição de sócio administrador da COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA, omitiurendimentos e prestoudeclarações falsas à administração tributária por meio do registro emlivros contábeis de notas fiscais comapenas 10% de valores e de notas fiscais inidôneas no ano calendário 2005, bemcomo omitiurendimentos tributáveis ao entregar zerada a Declaração de Informações Econômicos-fiscais da Pessoa Jurídica - DIPJ 2008, ano calendário 2007. Comas condutas acima explicitadas, o acusado reduziuo valor do pagamento dos tributos incidentes sobre a receita tributávelda sociedade empresária, de sorte a incorrer, por duas vezes, na prática da infração penal prevista no art. 1º, inciso I, da Leinº 8.137/90.Assim, resta evidenciado o dolo exigido pelo tipo, consubstanciado na vontade livre e consciente de realizar o recolhimento dos referidos tributos emvalores inferiores aos devidos, consoante explicitado supra, na apreciação da materialidade e da autoria delitivas.Nesse ponto, ressalto que a defesa opta por uma linha argumentativa de ausência de dolo, Sucede que a conduta ora comprovada consiste em complexo estratagema engendrado para omitir e falsear receitas, a saber, redução drástica de valores de notas fiscais; simulação de aquisições e negócios comempresas inativas ouinidôneas; dissimulação de receitas e simulação de custos que, se existentes, implicariamdiminuição da base de cálculo do tributo etc., notoriamente destinado a reduzir o pagamento dos tributos devidos conforme acima explicitado. Resta evidente que, como sócio administrador e titular das quotas societárias, único beneficiário econômico do estratagema para reduzir o pagamento de tributos, o acusado JÚLIO consciente e voluntariamente reduziuo pagamento de tributos mediante omissão de informações e prestação de informações falsas às autoridades fazendárias, bemainda mediante alteração de notas fiscais concernentes a obrigações tributáveis.Nesse contexto, exsurge a responsabilidade penalde FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI, o qualera administrador COMERCIALE INDUSTRIALLUCCHESI LTDA., compoderes integrais de gestão, que não foraminfirmados emnenhummomento dos autos.Crime continuadoConstato que a condenação alcança duas condutas distintas, que ensejarama supressão do pagamento de tributos concernente aos anos-calendário de 2005 e 2007, pouco importando a espécie tributária. Consoante se extraido tipo penal, a elementar é tributo, termo que alcança todas as espécies tributárias; ademais, o núcleo do tipo é suprimir oureduzir, condutas que se exteriorizammediante diversos meios de execução, consignados nos incisos (incasu, nos incisos I e III), de sorte que a adoção dos diversos meios de execução emummesmo interstício temporalde apuração do tributo devido não implica condutas distintas, mas sim crime único, ocorrido no âmbito do mesmo contexto fático.Assim, o âmbito da condenação abrange dois crimes, a saber, umconcernente ao ano-calendário de 2005 e outro, concernentes ao ano-calendário de 2007.Entrementes, verifico que referidos crimes forampraticados de forma continuada, incidindo a regra do art. 71 do Código Penalbrasileiro, haja vista a identidade de tipo penal, perpetrado pelo mesmo agente e por meio da mesma pessoa jurídica, sob as mesmas circunstâncias e idêntico modo de execução, a saber, a prestação de informações falsas concernentes a receitas tributáveis e a criação de créditos fictícios, colimando diminuir o valor do pagamento de tributos, o que denota umelemento subjetivo idêntico.Portanto, aplica-se o art. 71 do CP emdetrimento do concurso materialde delitos (art. 69 do CP).Nesse diapasão:PENAL. CRIME CONTRAA ORDEM TRIBUTÁRIA.ART. 1º, INCISO I, DALEI 8137/90. MATERIALIDADE EAUTORIADEMONSTRADAS. IRPF. OMISSÃO DE INFORMAÇÕES. SUPRESSÃO DE TRIBUTO. PROVA. PENA-BASE. MÍNIMO LEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA.ART. 69 DO CP. REGIMEABERTO. MULTA. RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUBSTITUIÇÃO.APELAÇÃO PROVIDA. (...) 8. Na terceira fase, aplicado o disposto no art. 71 do CP, no patamar de 1/6, emdetrimento do art. 69 do mesmo diploma legal, requerido pela acusação, tendo emvista que os delitos foramcometidos emseqüência, nas condições de tempo inerentes à espécie, quais sejam, nas declarações anuais de renda. (ACR 200061810030859, Desembargadora FederalVESNAKOLMAR, TRF3 - PRIMEIRATURMA, 07/01/2008) Passo, então, à aplicação da pena, conforme o critério trifásico determinado pelo art. 68 do Código Penalbrasileiro. DOSIMETRIADAPENAComefeito, as circunstâncias judiciais inseridas no caput do art. 59 do Código Penalbrasileiro são favoráveis ao acusado emcomento, que é primário e possuibons antecedentes, não constando dos autos nada que desabone a sua conduta socialoupersonalidade.Entrementes, no que concerne à culpabilidade - juízo de reprovação que se fazpelo caminho que escolheu- bemcomo emrelação às circunstâncias, reputo que a realização de complexo estratagema engendrado para omitir e falsear receitas, a saber, redução drástica de valores de notas fiscais; simulação de aquisições e negócios comempresas inativas ouinidôneas; dissimulação de receitas e simulação de custos que, se existentes, implicariamdiminuição da base de cálculo do tributo etc., notoriamente destinado a reduzir o pagamento dos tributos devidos consistememsituações que desbordama normalidade do tipo.Ademais, no que concerne às consequências do crime, reputo que o considerávelvalor dos créditos tributários apurados nos presentes autos, a saber, R$ 1.435.860,33 (COFINS); R$ 252.644,48 (PIS), R$ 491.852,04 (IPI) no ano calendário 2005 e R$ 2.663.698,90 (IRPJ); R$ 1.209.464,52 (CSLL); R$ 3.359.623,64 (COFINS) e R$ 727.918,40 (PIS) no ano calendário 2007, os quais totalizarama quantia de R$ 10.141.062,31 (dezmilhões, cento e quarente e ummil, sessenta e dois reais e trinta e umcentavos), ensejousubstanciosa lesão o erário, de molde a gerar umdano de maior intensidade que merece maior reprimenda.Portanto, fixo a pena-base no patamar bemsuperior ao mínimo estabelecido para o delito previsto no art. 1º, inciso I, da Lei8.137/90, em 3 (três) anos e 6 (seis) meses anos de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa.Constato não existiremcircunstâncias agravantes ouatenuantes a seremponderadas. Assim, a pena provisória fica no mesmo patamar da pena-base.Na terceira fase de aplicação da pena, verifico a existência de continuidade delitiva entre os 2 (dois) crimes contra a ordemtributária (art. 1º, I, da Lei8.137/90). Assim, considerando o número de crimes praticados, deve incidir um aumento de pena acima no mínimo legal, razão pela qualelevo a pena em1/6 (umsexto). Dessa forma, fixo a pena definitiva em4 (quatro) ano e 1 (um) mês de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, pela prática, por duas vezes, do crime do art. 1, I, da Lei8.137/90 c.c. artigo 71 do Código Penal.Ressalto que não há falar-se emincidência da causa de aumento prevista no art. 12, I, da Lei8.137/90, porquanto não restouconfigurado o grave dano à coletividade, termo vago e aberto utilizado pela lei, o que torna discutívelsua definição precisa, (rectius:tipicidade), conforme exige o Direito Penal. Desse modo, entendo que a solução jurídica adequada é a elevação da pena base, alicerçado nas consequências do crime, emrazão do valor dos tributos sonegados, consoante realizado supra.Cada dia-multa fixado na condenação corresponderá a 1/30 (umtrigésimo) do valor do salário-mínimo mensal vigente na época dos fatos, pois não há nos autos qualquer elemento nos autos relativo à capacidade econômica do réu, na atualidade, que seja apto a justificar eventualaumento. O valor da multa será atualizado a partir da data do fato.Combase nos art. 33, , b, e 59 do Código Penal, a pena privativa de liberdade será cumprida inicialmente emregime semiaberto, observado o disposto no art. 36 do mesmo diploma legal.Emse tratando de pena superior a 4 (quatro) anos, não é cabívela substituição por pena restritiva de direitos, porquanto ausente o requisito objetivo (art. 44, I, do CP). DISPOSITIVOAnte o exposto, julgo parcialmente procedente o pedido para:a) CONDENAR o acusado FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI, qualificado nos autos, à pena de 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, a ser cumprida inicialmente emregime semiaberto e de 21 (vinte e um) dias-multa, no valor de 1/30 (umtrigésimo) de salário mínimo cada dia-multa, pela prática do crime previsto no art. , I, da Lei8.137/90, por duas vezes, na forma do artigo 71 do Código Penal. b) ABSOLVER o acusado FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI da imputação da imputação da prática do delito previsto no art. , I, da Lei8.137/90 relativo à redução de IRPJ e CSLLno ano calendário de 2005 (processo administrativo fiscaln.º 10.803.720.098/2011-94 - mídia à fl. 57) e ao não recolhimento do IPI nos meses de outubro e novembro de 2008 (processo administrativo fiscaln.º 10.803.720.034/2012-74 - mídia fl. 60), com fundamento no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não haver prova suficiente para a condenação. O réupoderá apelar emliberdade.Custas pelo réu, na forma do art. 804 do CPP.Entendo ser inaplicávelo disposto no artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, porquanto pressupõe pedido formulado pela parte legítima e oportunidade de exercício do contraditório e da ampla defesa acerca do valor mínimo para a reparação do prejuízo, o que não ocorreuincasu. Após o trânsito emjulgado da sentença, oficiem-se os departamentos criminais competentes para fins de estatística e antecedentes criminais (IIRGD e NID/SETEC/SR/DPF/SP).P.R.I.C.

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