Andamento do Processo n. 0001345-98.2017.5.20.0009 - Rot - 17/09/2019 do TRT-20

Pauta de Julgamento

Pauta da Sessão Ordinária de Julgamento do(a) Primeira Turma do dia 30/09/2019 às 09:00

Processo Nº ROT-0001345-98.2017.5.20.0009

Relator JOAO AURINO MENDES BRITO

RECORRENTE SERVICO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL SENAI

ADVOGADO ROOSEVELT RODRIGUES DE SOUZA (OAB: 1454/SE)

RECORRIDO JOAO MARCOS DOS SANTOS FIEL

ADVOGADO PATRICIA ALMEIDA LEITE (OAB: 1849/SE)

RECORRIDO GUARDIA SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA - EPP

ADVOGADO Rafael Sandes Sampaio (OAB: 3265/SE)

TERCEIRO Nisandro de Rezende Vieira

INTERESSADO

Intimado (s)/Citado (s):

- JOAO MARCOS DOS SANTOS FIEL

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

AÇÃO/RECURSO: RECURSO ORDINÁRIO Nº 0001345-

98.2017.5.20.0009

PROCESSO Nº 0001345-98.2017.5.20.0009 ORIGEM: 9ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU PARTES:

RECORRENTE: SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI

RECORRIDOS: JOÃO MARCOS DOS SANTOS FIEL e GUARDIA SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA - EPP

RELATOR: DESEMBARGADOR JOÃO AURINO MENDES BRITO

EMENTA DO APELO (CLT, ARTS. 893, II, E 895, I) DO (A) SEGUNDO (A) ACIONADO (A) DA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA -INADIMPLEMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA INTERPOSTA E EMPREGADORA DIRETA - CABIMENTO -

DIRIMIÇÃO (NCPC, ART. 203 § 1º) PRECEDENTE que subsiste incólume. Impõe-se, por força do que dispõe a vigente Súmula nº 331, itens IV e VI, do C. TST reconhecer como exigível, data maxima venia, a responsabilidade subsidiária do (a)(s) tomador (es)(as) de serviços pela quitação dos créditos constituídos e/ou reconhecidos em favor do (a) deflagrador (a) do dissenso subjacente sempre que houver injustificado inadimplemento, por parte do (a) empregador (a) direto (a), das obrigações legais e contratuais por ele (a) assumida (s), a fim de que se confira, a esses direitos sociais e laborais, a efetiva e máxima proteção, tal como assim assegurado no ordenamento jurídico nacional.

RELATÓRIO

SERVIÇO NACIONAL DE APRENDIZAGEM INDUSTRIAL - SENAI, inconformado (a) com a r. pronunciação terminativa (NCPC, art. 203 § 1º.) exarada pelo MM. Juízo anteprimeiro que considerou deferíveis em parte os desígnios exordiais, interpõe replicação nos limites da reclamação trabalhista na qual contende com JOÃO MARCOS DOS SANTOS FIEL e GUARDIA SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA - EPP que, regularmente notificados (as), deixaram de apresentar contrarrazões tempestivas. O contencioso deixou de ser encaminhado ao MPT em razão do disposto no art. 109 do Regimento Interno deste E. Regional.

CONHECIMENTO CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos recursais subjetivos - legitimidade (suplicação do acionado), capacidade (agente capaz) e interesse (pedidos classificados como parcialmente procedentes na conformidade do que se vê no ID de nº 1974ddd) - e objetivos -recorribilidade (desfecho judicial dotado de presunção de definitividade), adequação ("represália"prevista na CLT, art. 895, I), tempestividade (aferida na decisão de ID nº 3a75144), representação processual (procuração estampada no ID de nº 2ae2d78) e preparo (custas processuais e "lastro" para recorrer aferidos no acordão de ID nº 3a75144), conhece-se da irresignação em apreço.

MÉRITO DA RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO ACIONADO

Ao revidar (CLT, Arts. 893, II, e 895, I), o SENAI discrepa da

sintetização exegética (NCPC, art. 203 § 1º) precursora, argumentando para tanto que

"A - DA AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE DO SENAI -

DO PACTO TERCEIRIZADO - DA LICITUDE DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - SÚMULA 331 DO TST E SEUS INCISOS - DA INEXISTÊNCIA DE SUBSIDIARIEDADE - DA FISCALIZAÇÃO POR PARTE DA TOMADORA.

2. O magistrado a quo entendeu haver responsabilidade do SENAI para o pagamento das verbas rescisórias devidas ao Reclamante pela 1ª Reclamada, sob o fundamento principal de que o Recorrente não exerceu todos os meios lícitos e necessários de fiscalização do cumprimento trabalhista. Vejamos:

" (...) Ressalto que para excluir a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, haveria que restar demonstrado que empresa tomadora atuou de maneira diligente, exercendo todos os meios lícitos e necessários de fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, o que não aconteceu na presente demandada. (...) "

3. Entretanto, os documentos anexados aos autos coprovam que o Recorrente fiscalizou a entrega de documentação exuigida pela lei, tendo repassado a quantia mensal devida, face o cumprimento das obrigações daquela.

4. Compulsando os autos é possível verificar que o Recorrente somente realizava o pagamento mensal do contrato à 1ª Reclamada, após esta comprovar que se encontrava com todas as certidões positivas, incluindo folha de pagamento. (ID nº. XX)

5. Ressalte-se ainda, que o Recorrente começou a notificar a 1ª Reclamada, alertando-a das penalidades e possibilidade de rescisão contratual, após descobrir que aquela estava parcelando o FGTS dos funcionários, conforme depoimento da preposta:

" (...) que a segunda reclamada exigia comprovante de pagamento das verbas trabalhistas, sendo que nos últimos meses, a reclamada percebeu que existia parcelamento de FGTS, notificando a primeira reclamada (...) "

6. Além disso, a Recorrente, após rescindir o contrato, em virtude das violações efetuadas pela 1ª Reclamada, bloqueou valores das ultimas faturas, com o único objetivo de realizar o pagamento das verbas rescisórias dos funcionários.

7. Se a Recorrente estivesse de má fé ou ainda, se a mesma não fiscalizasse o contrato de prestação de serviço, teria liberado os créditos pertencentes à 1ª Reclamada, deixando os empregados sem qualquer proteção e possibilidade de receber suas verbas rescisórias. Ressalte-se que na primeira audiência foi proposto um acordo, tendo sido oferecido o pagamento das verbas rescisórias e a baixa na CTPS, mas o Recorrido não aceitou.

8. É de se destacar que os descumprimentos contratuais da 1ª Reclamada (Guardiã) foram imediatamente verificados, tanto assim o é que apenas restou devido ao Recorrido o pagamento do último mês de salário.

9. Como já mencionado acima, acaso efetivamente fosse o SENAI negligente quanto à fiscalização do contrato mantido com a 1ª Reclamada, estaríamos diante de diversos meses de atraso, o que efetivamente não ocorreu.

10. Resta incontroverso, assim, que o SENAI adotou as medidas fiscalizatórias adequadas, a exemplo de retenções contratuais, aptas a sanar tais irregularidades, não se havendo que falar em má fiscalização do contrato, por se identificar a todo momento as diversas tentativas (retenções, aplicação de penalidades, etc.) de se corrigir os problemas que estavam sendo causados pela 1ª Reclamada (Guardiã).

11. Chama a atenção ainda da aplicabilidade da Súmula 331 do C. TST, na medida em que o SENAI procedeu a uma TERCEIRIZAÇÃO de forma correta e lícita, observando o previsto no item III da supracitada Súmula, que assim assevera:

"SÚMULA 331 - (...) III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

12. Por este motivo, a Recorrente invoca aqui a aplicação da

SÚMULA 331, item III do TST, que exclui qualquer responsabilidade do Tomador de Serviço quando a Terceirização segue as diretrizes de licitude estabelecidas em Lei e no Contrato.

13. Além disso, a Súmula 331, em seu item V do TST isenta a responsabilidade subsidiária da Administração pública direta e indireta quando restar comprovado que estas fiscalizaram o contrato de prestação de serviço.

14. De forma analógica esta é a interpretação que se deve dar também aos contratos da iniciativa privada, sobretudo em face do SENAI, que se encontra em uma zona cinzenta entre o público e o privado. Perceba Excelência, que a Reclamada cumpria as suas obrigações, quando exigia certidões comprobatórias de quitação das verbas trabalhistas dos funcionários, a exemplo de pagamento de INSS, FGTS, etc, não devendo responder por qualquer pagamento, nem de forma subsidiária. Vejamos:

"Súmula 331 TST - (...) inciso V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

15. Ante o exposto, deve o E. TRT da 20ª Região reformar a sentença a quo, excluindo a responsabilidade do SENAI quanto ao pagamento das verbas pretendidas pelo Recorrido, em face de não ser coobrigada na assunção de qualquer dívida trabalhista -escorada na inteligência da SÚMULA 331 do TST.

B - TESE ALTERNATIVA. DA LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DO

RECORRIDO.

16. O Recorente, alternativamente, pugna pela mudança da sentença no sentido de que seja responsabilizada somente quanto ao pe´riodo em que o Recorrido prestou serviço à mesma.

17. Conforme defesa do Recorrente, o Recorrido prestou serviço

durante o período de abril de 2013 a abril de 2015, não podendo ser responsabilizada pelo tempo total de labor do mesmo. Vejamos:

"(...) Em verdade, a Acionada pactuou um contrato de prestação de serviços, de forma lícita, com a GUARDIÃ SERGIVOS TERCEIRIZADOS LTDA., tendo o Reclamante prestado serviço ao SENAI no período de abril de 2013 a abril de 2015, motivo pelo qual, contesta-se, desde já, a data da suposta demissão informada na inicial. (...)"

18. A tese da defesa foi corroborada pelas informações prestadas pela preposta da 1ª Reclamada, quando afirmou que "que o reclamante trabalhou para o SENAI, voltou para a base e depois para o SESI".

19. Ilustre Relator, somente a testemunha do Autor, muito contraditória por sinal, informou que o Recorrido trabalhou até o término do pacto laboral no SENAI. Vejamos: "(...) que somente trabalhou no SENAI da Tancredo Neves; que depois de maio de 2015, o reclamante foi transferido para o Clube dos Trabalhadores do SENAI, segundo informações da direção (...)"

20. Excelência, a testemunha afirmou que soube que o Recorrido prestou serviço ao SENAI durante todo o tempo, por informações da direção. Ocorre que a direção é a preposta da 1ª Reclamada, que AFIRMOU que o Recorrido trabalhou para o SESI no final do pacto e não SENAI.

21. Por este motivo, não deve o Recorrente ser responsabilizado pelo pagamento das verbas trabalhistas de todo o pacto laboral, vez que o Recorrido prestou serviços a outras empresas.

22. Ante o exposto, requer que este E. Tribunal modifique a sentença do a quo, no sentido de excluir o SENAI da condenação, ou alternativamente que o mesmo seja condenado a pagar as verbas referentes ao período em que o Recorrido efetivamente lhe prestou serviço.".

Aquilata-se a contraposição oferecida.

A proposição resolutiva (NCPC, art. 203 § 1º.) engendrada pelo MM. juízo a quo encontra-se, em relação a essa subdivisão da impetração de viés reformativo (CLT, arts. 893, II e 895, I) que ora se disseca, esboçada nos termos que se seguem, a saber:

"RESPONSABILIDADE DA SEGUNDA RECLAMADA

No direito do trabalho brasileiro vige o princípio da proteção, do qual decorre a alteridade, segundo a qual o empregado não pode sofrer os riscos da atividade econômica, devendo dispor do máximo de garantias para obter o cumprimento dos seus créditos laborais.

Nesse contexto se situa o entendimento que atribui ao tomador do serviço a responsabilidade pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho celebrados com a empresa prestadora, já que ambas se beneficiaram da disponibilidade da mão de obra.

Esta responsabilidade é fundada na ideia de culpa presumida, por ter à tomadora negligenciado na escolha da empresa com a qual realizou a terceirização, o que ocorre mesmo que não tenha havido má-fé, e, ainda, no risco, já que a inadimplência da prestadora do serviço, decorreu do exercício de uma atividade que se reverteu em benefício do tomador.

A culpa da segunda reclamada é evidente, pois permitiu que o obreiro laborasse em seu proveito mesmo tendo os direitos trabalhistas lesados pela primeira reclamada e sua contratada.

Portanto, embora não figurando como empregador, o tomador do serviço é responsável subsidiário pelo crédito trabalhista, uma vez preenchidos os requisitos da Súmula 331, IV, do TST.

A teor da mencionada Súmula, resta configurada a responsabilidade subsidiária da empresa tomadora em face de qualquer crédito trabalhista concernente a trabalhador colocado à sua disposição, caso caracterizado o inadimplemento das respectivas obrigações, não sendo necessário a configuração da falta de idoneidade financeira da prestadora do serviço.

Ressalto que para excluir a responsabilidade subsidiária da 2ª reclamada, haveria que restar demonstrado que empresa tomadora atuou de maneira diligente, exercendo todos os meios lícitos e necessários de fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista, o que não aconteceu na presente demanda.

Saliento, também, que a Súmula 331 do TST, não afronta com a Constituição, pois o referido verbete consagra o princípio da dignidade da pessoa humana e dos valores sociais do trabalho, previsto nos art. , incisos III e V da CF, além do princípio da proteção ao empregado, vigente no direito do trabalho, visto que ao se admitir a isenção pretendida pela 2ª reclamada seria deixar o trabalhador sem receber as verbas de natureza alimentar decorrentes do contrato de trabalho.

Isto posto, declaro a segunda reclamada responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas deferidos no presente processo na hipótese única e exclusiva de inadimplência da primeira reclamada, responsabilidade esta que alcança o descumprimento das normas aplicáveis ao contrato de trabalho (trabalhistas, fiscais e previdenciárias) por parte do empregador.

Fixo, de logo, que o fato do devedor principal, real empregador, deixar de cumprir com as obrigações a ele impostas pelo contrato de trabalho celebrado com o autor é suficiente para que se proceda a execução contra o devedor subsidiário, não havendo falar em benefício de ordem ou responsabilidade em terceiro grau do tomador de serviços, garantindo-se a este, todavia, o direito de regresso em face daquele.

Além disto, declaro que apenas as obrigações personalíssimas, tais como, anotação na CTPS, liberação das guias do seguro desemprego e para movimentação do FGTS, entre outras, estão fora do alcance da responsabilidade subsidiária. Todavia, se a obrigação de fazer for convertida em obrigação de indenizar, a segunda irá responder subsidiariamente."

De modo diverso, data maxima venia, do que parece entender a ora apelante, há de se pontuar que não se buscou, com a presente reclamação, o reconhecimento de vínculo de emprego com a mesma, mas tão-somente a sua responsabilização subsidiária, ante os contratos de prestação de serviços envolvendo a GUARDIA SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA - EPP, motivo pelo qual não há como se falar, concessa venia, em perquirição acerca dos requisitos da pessoalidade e subordinação.

In casu, tem-se por incontroverso o fato de o SENAI (segunda enredada) ter firmado contrato (s) com a primeira para o fim de execução de atividades relacionadas a serviços de limpeza, conservação e higienização.

Assim, comprovada, pois, a toda evidência, a prestação de trabalho em seu favor pelo (a) signatário (a) da vestibular (CLT, art. .), impende reconhecer cuidar-se, na hipótese sub judice, de típico caso de terceirização, revelando-se indubitável a incidência e a aplicação, na espécie, do entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 331, item IV, do TST.

Tendo em conta a demonstração do inafastável nexo de causalidade existente entre o desrespeito aos direitos que são, em ordem preferencial, legalmente devidos ao (à) suplicante (CLT, art. .) por parte da primeira requisitada (GUARDIA SERVICOS TERCEIRIZADOS LTDA - EPP), e a apropriação desse labor por parte da (s) tomadora (s) ora apelante (s), bem se aplicou ao caso, como se nota, o disposto na Súmula nº 331, itens IV e VI, do C. TST, a seguir transcritos, in verbis:

"(...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

(...) VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Note-se que na casuística sob crivo o (a) recalcitrante não comprovou, data venia, a adoção ou o êxito de quaisquer diligências junto à primeira perquirida (CLT, art. ), acaso implementadas no sentido de assegurar que esta satisfizesse, em favor do pugnaz (CLT, art. ), os direitos por este (a) titularizados em função da contratualidade sob referência, emergindo nítida e incontroversa, destarte, desse contexto, a manifesta culpa in vigilando, que advém e se materializa na não certificação, ao longo da execução da relação empregatícia, do cumprimento, por parte da terceirizada, empregadora direta, das obrigações trabalhistas por cujo cumprimento esta última legalmente se obrigou para com os seus trabalhadores subordinados (CLT, arts. , e 442).

Esta E. Corte, inclusive, já vem se posicionando no mesmo sentido do desenlace hermenêutico (NCPC, art. 203 § 1º.) ora adotado, conforme se constata a partir dos arestos a seguir referidos, a saber:

"DO RECURSO DASEGUNDA RECLAMADA - TERCEIRIZAÇÃO -RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, IV, DO TST. De acordo com a redação do inciso IV da Súmula 331/TST, em caso de inadimplência da empresa fornecedora de mão-de-obra, a tomadora de serviços responde subsidiariamente pelas obrigações decorrentes do contrato de trabalho, em razão da culpa in vigilando, ao se omitir em proceder à fiscalização da execução do contrato. Apelo improvido. (PROCESSO nº 001660-

97.2015.5.20.0009 (RO) RECORRENTE: ELISANGELA DOS SANTOS, VLI OPERAÇÕES PORTUARIAS S.A, RECORRIDO: ELISANGELA DOS SANTOS, RODOFENIX SERVICOS E TRANSPORTES LTDA, VLI OPERAÇÕES PORTUARIAS S.A,

RELATOR: RITA DE CASSIA PINHEIRO DE OLIVEIRA, Publicação: 08/08/2018)."

" RECURSO DA SEGUNDA E TERCEIRA RECLAMADAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA . Correta a decisão de primeiro grau ao reconhecer a responsabilidade subsidiária das Tomadoras dos Serviços pelos débitos trabalhistas não pagos pela empresa contratada porquanto se beneficiaram da prestação de serviços executados pelo empregado diante da omissão em proceder à efetiva fiscalização da execução do contrato. (PROCESSO Nº 0001675-

66.2015.5.20.0009, ORIGEM: 9ª VARA DO TRABALHO DE ARACAJU, PARTES: RECORRENTES: VALE S.A. E VLI OPERAÇÕES PORTUÁRIAS S.A., RECORRIDOS: OS MESMOS, RODOFÊNIX SERVIÇOS E TRANSPORTES LTDA. E MOACIR DOS SANTOS RELATOR: DESEMBARGADOR THENISSON

SANTANA DÓRIA, Publicação: 07/12/2017).".

Por todo o exposto, o resgate dos pleitos referentes às verbas rescisórias, ao aviso prévio proporcional, às férias simples e proporcionais acrescidas de 1/3, ao 13º salário proporcional, ao FGTS + 40%, ao adicional de insalubridade e reflexos permanece

atribuído à ora replicante (SENAI) em decorrência da responsabilidade subsidiária reconhecida pelo juízo anteprimeiro e aqui confirmada.

Isso posto , conhece-se da intervenção apelatória (CLT, arts. 893 II e 895, I) em pauta e, no mérito, nega-se-lhe provimento.

Acordam os Exmos. Srs. Desembargadores do Egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 20ª Região, por unanimidade, conhecer da intervenção apelatória (CLT, arts. 893 II e 895, I) em pauta e, no mérito, negar-lhe provimento.

Presidiu a sessão a Exma. Desembargadora Maria das Graças Monteiro Melo . Presente o Exmo. Procurador do Ministério Público do Trabalho da 20ª Região Ricardo José das Mercês Carneiro , bem como os Exmos. Desembargadores João Aurino Mendes Brito (Relator) e Jorge Antônio Andrade Cardoso.

Sala de Sessões, 10 de setembro de 2019.

JOAO AURINO MENDES BRITO

Relator

VOTOS