Andamento do Processo n. 0000988-81.2018.5.10.0003 - ROT - 17/09/2019 do TRT-10

Secretaria da 2ª Turma

Processo Nº ROT-0000988-81.2018.5.10.0003

Relator ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA

RECORRENTE LUCAS ANTONIO BARNABE TEIXEIRA

ADVOGADO JULIO LEONE PEREIRA GOUVEIA (OAB: 36563/DF)

RECORRIDO TAM LINHAS AEREAS S/A.

ADVOGADO FABIO RIVELLI (OAB: 297608/SP)

Intimado (s)/Citado (s):

- LUCAS ANTONIO BARNABE TEIXEIRA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

IDENTIFICAÇÃO RECURSO ORDINÁRIO 0000988-81.2018.5.10.0003 RELATOR : DESEMBARGADOR ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA RECORRENTE : TAM LINHAS AÉREAS S/A

Advogado : Fábio Rivelli

RECORRENTE : LUCAS ANTONIO BARNADÉ TEIXEIRA

Advogado : Júlio Leone Pereira Gouveia

RECORRIDOS : OS MESMOS RECORRIDOS : OS MESMOS

EMENTA - ACÚMULO DE FUNÇÃO: RECONHECIMENTO: MANTIDO O PERCENTUAL FIXADO NA ORIGEM. - HORAS EXTRAS: DIFERENÇAS NÃO DEMONSTRADAS A FATOR DO OBREIRO: IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. - INTERVALO INTRAJORNADA: JORNADA DE SEIS HORAS E INTERVALO DE QUINZE MINUTOS: EFEITOS DO ARTIGO 71, § 4º, DA CLT, AO LIMITE DE TEMPO DO INTERVALO DEVIDO, AINDA QUE GOZADO APENAS EM PARTE, ASSIM 15 MINUTOS DEVIDOS A TAL TÍTULO COM REFLEXOS PERTINENTES (SÚMULA 437/TST). - DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS: JORNADA DE 6X1: PAGAMENTO FEITO DE FORMA SIMPLES E SEM COMPENSAÇÃO: DEVIDO PAGAMENTO EM DOBRO NA FORMA CONVENCIONAL. - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: ASSÉDIO: EXCESSO DO EMPREGADOR COMPROVADO: MANUTENÇÃO DO VALOR ARBITRADO. - BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO: PARCELAS DE NATUREZA SALARIAL: DEVIDA A INCLUSÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE: SENTENÇA MANTIDA. - MULTA CONVENCIONAL POR DESCUMPRIMENTO DE NORMAS COLETIVAS: INCIDÊNCIA. - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: EXIGIDOS DA DEMANDADA EM FACE DE SUCUMBÊNCIA PATRONAL: CAUSA PROPOSTA EM FACE DE SUCUMBÊNCIA PATRONAL: CAUSA PROPOSTA

APÓS A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 (REFORMA TRABALHISTA): POSSIBILIDADE: ÔNUS PROCESSUAL DA PARTE RECLAMADA CONDENADA PELA SUCUMBÊNCIA: PROPORÇÃO INADEQUADA: REDUÇÃO DO PERCENTUAL PARA 10% NOS LIMITES DA LEI.

Recurso patronal conhecido em parte e parcialmente provido.

Recurso obreiro conhecido e provido.

RELATÓRIO

Contra a r. sentença proferida pelo Exmo. Sr. Juiz Gustavo Carvalho Chehab, da MM. 3ª Vara do Trabalho de Brasília/DF, que julgou procedentes em parte os pedidos exordiais, recorreram as partes requerendo a reforma do julgado, tendo a Reclamada procedido ao recolhimento das custas processuais e o depósito recursal.

Contrarrazões apresentadas.

Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO (1) ADMISSIBILIDADE:

O recurso apresentado pela Reclamada, embora tempestivo, mostra -se parcialmente regular, visto que falta interesse recursal à parte no que pertine à limitação quanto ao pagamento da multa normativa, visto que a limitação imposta na sentença coincide com a pretensão recursal: conheço em parte.

O recurso ordinário interposto pelo Reclamante é tempestivo e regular: conheço .

As contrarrazões são tempestivas e regulares: conheço.

(2) MÉRITO: - RECURSO DA RECLAMADA:

a) acúmulo de função:

Narra o Reclamante em sua inicial que foi contratado para exercer a função de agente de bagagem e rampa, tendo passado a desempenhar também a função de auxiliar líder pelo menos três vezes por semana, coordenando toda a equipe de rampa no atendimento do voo, assinando documentos e ficando responsável pelo rádio, pretendendo, assim, o pagamento pelo indevido acúmulo de funções.

O MM. Juiz de primeiro grau, considerando as declarações do preposto, deferiu o pedido de diferenças salariais decorrentes de acúmulo de função, à razão de 25% do valor do salário do Reclamante por todo o período contratual (06.01.2014 a 14.08.2018).

No recurso, pugna a Reclamada pela modificação do julgado,

destacando inexistir amparo legal e normativo ao plus salarial, afirmando que os ganhos do Autor sempre foram compatíveis com as funções por ele desempenhadas e o alegado exercício de outras atividades estaria enquadrado no jus variandi do empregador

Sem razão.

Em depoimento, o preposto afirmou que o Reclamante era agente de bagagem e rampa, afirmando também que não sabe dizer se o Reclamante fazia a função de auxiliar líder ou de apoio, tendo também a testemunha Igor Rodrigues declarado que o Reclamante já desempenhou a função de apoio/líder (fl. 329).

Já o depoimento da testemunha Marcus Vinícius não infirma a tese patronal, pois descreve o labor juntamente com o Reclamante por cerca de um ano e quatro meses, apenas se limitando a dizer que o Reclamante era agente de bagagem e rampa e que não utilizava rádio quando foi subordinado ao depoente (fl. 330).

Com efeito, extrai-se da prova oral que efetivamente o Reclamante exerceu no curso pacto função mais complexa a autorizar o acréscimo salarial deferido na origem.

Nego provimento .

b) horas extras:

O MM. Juiz de origem, com esteio na prova documental carreada aos autos, deferiu o pagamento de horas extraordinárias.

No recurso, a Reclamada assevera a regularidade das anotações nos controles de frequência, bem como a comprovação de compensação ou pagamento pelo sobrelabor registrado.

Com razão.

O ônus da prova incumbe às partes, na conformidade do artigo 818 consolidado, secundado pela regra distributiva do artigo 373 do NCPC.

Nesse sentido, tem-se que ao Reclamante cabe a demonstração do fato constitutivo do direito postulado, enquanto que ao réu o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito daquele.

Especificamente no que se relaciona às horas extras, dado o caráter extraordinário do trabalho, necessária a produção de prova robusta por quem alega a jornada excedente, considerando que o ordinário se presume e o extraordinário se prova.

Em consequência, postulando horas extras, pertence ao Reclamante o ônus de demonstrar o sobrelabor no caso dos autos, porque fato positivo, e assim constitutivo do direito.

Inicialmente, cumpre destacar que a Reclamada carreou aos autos os controles de frequência de todo o pacto laboral, não restando desconstituídas as anotações efetivadas.

Em que pese a constatação na sentença da existência de horas extras registradas sem a devida contraprestação, verifica-se também que existem algumas horas comprovadamente compensadas sem que tenha a sentença determinado a dedução do valor a ser apurado, levando-se em conta os horários registrados.

Assim, verifica-se a existência de vários registros de "banco de horas" e "compensa hora/hora, além de pagamentos relativos à sobrejornada nos contracheques (fls. 233/287).

Com efeito, caberia ao Autor demonstrar suas alegações acerca do labor em jornada extraordinária sem o devido pagamento ou compensação, o que não ocorreu, pois as fichas financeiras colacionadas aos autos, demonstram em vários meses que o Autor recebeu o pagamento pelas horas excedentes, além da compensação em diversos dias no curso do pacto.

Dou provimento ao apelo patronal para julgar improcedente o pedido para pagamento de horas extras e reflexos.

c) intervalo intrajornada:

O MM. Juízo de origem a partir do conjunto probatório dos autos, deferiu o pagamento do intervalo intrajornada, de 15 minutos, além dos respectivos reflexos.

Em razões recursais, a Ré alegou que o Autor usufruiu o intervalo intrajornada de 15 minutos, destacando a desnecessidade de anotação do período nos controles de frequência.

Por partes.

Depreende-se da norma coletiva trazida aos autos, a existência de horário para alimentação, ressaltando, contudo, que o empregado

está desobrigado de promover a assinalação da folha de ponto ou registro do intervalo intrajornada.

Ocorre que, no caso em exame, nos cartões de ponto referentes ao Reclamante que se encontram nos autos, não há registro de horário destinado ao intervalo intrajornada, mas apenas a indicação de que o período a ser gozado é de 15 minutos e ainda assim, tal indicação não se verifica de todas as folhas de frequência colacionadas.

Assim, a inobservância ao referido normativo, isto é, a falha administrativa na devida anotação das folhas de frequência, acarreta efeito presuntivo de inexistência do intervalo intrajornada.

Consequentemente, o ônus probatório, no aspecto, recai sobre o empregador, que deveria demonstrar que o intervalo intrajornada era concedido da forma correta.

Com esses parâmetros, passo a analisar a prova oral produzida, consistentes nos depoimentos do Reclamante e preposto, tendo negado o Reclamante a possibilidade de gozo do período, ao instante que o preposto declara que havia gozo do intervalo de 15 minutos, o mesmo acontecendo com as declarações das testemunhas ouvidas, declarando a testemunha do Reclamante, Sr. Igor Rodrigues, que não gozava intervalo em contradição com a declaração do Sr. Marcus Vinícius do Nascimento, que informou a possibilidade gozo do intervalo, sendo algumas vezes superior a 15 minutos.

Nesse contexto, tenho que a parte Reclamada não se desvencilhou do ônus probatório que lhe incumbia, revelando-se a prova empatada.

Assim, correta a condenação imposta na origem para pagamento do intervalo intrajornada nos dias em que prestou serviço o Reclamante.

No que pertine à extensão da condenação, incide na espécie os comandos da Súmula 437/TST, no sentido de que a não concessão ou concessão parcial do intervalo implica pagamento total do período correspondente, mediante acréscimo de 50%.

No caso dos autos, a jornada do Autor era de 6 horas e, portanto, o intervalo intrajornada a ser concedido era de 15 minutos. Tenho, assim, que a condenação deve restringir-se ao período correspondente ao intervalo não gozado (ou seja, 15 minutos), que é o tempo máximo de intervalo para a jornada de 6 horas, e nesse período incidir o acréscimo proporcional de 50% do valor da hora normal (base de cálculo dos 15 minutos acrescidos de 50%).

No que diz respeito aos reflexos deferidos, a Reclamada pediu a reforma argumentando que a remuneração obreira era paga mensalmente.

Acerca desta questão, tenho que ao efetuar o cálculo da hora extra mediante o salário mensal, já se incluiu nesse valor o RSR, observando-se o mês de 30 (trinta) dias.

Assim sendo, não haveria, com a devida vênia, que se cogitar nesses reflexos pleiteados.

Contudo, tenho reiteradamente ficado vencido nessa percepção, porque a douta Maioria entende por aplicar a Súmula nº 172/TST.

Para permitir segurança jurídica às partes e evitar oscilações jurisprudenciais, é que me curvo ao posicionamento superior, com ressalvas, para assim aplicar dito entendimento, para manter a repercussão das horas extras no cálculo do repouso semanal remunerado.

Nego provimento, no particular.

d) labor em domingos e feriados: (ambos os apelos):

O MM. Juízo originário, em análise ao conjunto probatório, deferiu apenas o pagamento dos feriados laborados, sob os seguintes fundamentos:

"(...)

Com relação aos domingos a escala confessada pelo reclamante permite a compensação quando o labor ocorre em domingo. Além disso, há pagamentos de domingos. Com relação aos feriados houve confissão da reclamada em face do interrogatório. As fichas financeiras consignam o pagamento de rubrica domingos/feriados, todavia, parece que as fichas financeiras não pagam a totalidade dos feriados laborados.

(...)

JULGO IMPROCEDENTE o pedido de domingos laborados e reflexos.

JULGO PROCEDENTE o pedido de pagamento de feriados laborados, por todo período laboral e seus reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3 e FGTS com 40%."

Recorrem as partes, alegando a Reclamada que os feriados sempre foram compensados ou pagos, ao passo que insiste o Reclamante na quitação irregular dos domingos laborados.

Com razão apenas o Reclamante.

Os domingos e feriados trabalhados devem ser pagos em dobro conforme disposto no art. da Lei nº 605/49, in verbis:

" Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga ".

Nessa linha de entendimento, a Súmula 146/TST consolidou o entendimento de que o trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro.

Com efeito, o direito ao pagamento em dobro do trabalho em domingos e feriados está assegurado nas convenções coletivas colacionadas, assim dispondo:

" 11. Compensação de domingos e feriados

O aeroviário que trabalhe em regime de escala e que tenha sua folga coincidente com dias feriados terá direito a mais uma folga na semana seguinte;

11.1. É devido o pagamento em dobro de trabalho em domingos e feriados não compensados, desde que a Empresa não ofereça outro dia para o repouso remunerado sem prejuízo da folga regulamentar".

No caso concreto, incontroverso que o Reclamante cumpria escala de 6X1, laborando seis dias e folgando um, assim, ao contrário do alegado pela Reclamada os contracheques colacionados, o Autor não gozou de folgas compensatórias em razão do trabalho em domingos e feriados e o pagamento ocorreu de forma simples.

Assim, devido o pagamento de diferenças pelos domingos e feriados efetivamente trabalhados, razão pela qual merce reforma a decisão originária.

Dou provimento ao recurso obreiro para determinar a quitação das diferenças quanto aos domingos trabalhados.

Dou parcial provimento ao recurso da Reclamada, no particular, limitando a quitação dos feriados às diferenças apuradas em razão da quitação parcial da parcela.

e) danos morais: indenização: valor fixado:

Aduz o Reclamante que no curso do pacto lhe foi dirigido tratamento impróprio pelo supervisor Marcos, sendo constantemente chamado de" morcego "," comédia "e" preguiçoso "de forma pejorativa, sendo ainda ameaçado de suspensão e demissão, o que configura o assédio moral a merecer a devida reparação.

Nesse aspecto em particular, a sentença prolatada tem o seguinte teor:

"(...)

Haverá dano moral, passível de reparação, quando houver prejuízo à integridade psíquica ou à personalidade moral, ainda que decorrente de uma lesão física, em razão de ofensa praticada por outrem.

Essa reparação, caso devida, deve observar a lei material vigente à época dos fatos em face do princípio da irretroatividade das leis de cunho substantivo.

Ofensas, humilhações, constrangimentos

A ocorrência de agressão, de ofensa, de xingamento, de humilhação ou de constrangimento à integridade física, moral ou psíquica do empregado em razão do trabalho pode ensejar a reparação de eventuais danos morais sofridos.

Ante a confissão, restou caracterizado o constrangimento, a humilhação, a ofensa a honra, nome, imagem e privacidade da parte reclamante, que teve sua dignidade enquanto pessoa atingida. O preposto da reclamada mostrou-se desconhecer os fatos relacionados aos apelidos da qual o reclamante era chamado.

A testemunha do reclamante confirmou a perseguição e a publicização dos apelidos, fato negado pela outra testemunha, diretamente envolvida nos fatos, por ser aquela apontada como

assediador.

(...)

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido para condenar no pagamento de indenização por dano moral, no valor de R$ 4.000,00."

Recorre a Reclamada requerendo a reforma do julgado em relação à condenação imposta a título de indenização por danos morais.

O assédio moral no ambiente laboral caracteriza-se pela sujeição do trabalhador àquelas situações que sejam humilhantes e constrangedoras, ao longo da jornada de trabalho, durante um período considerável, capazes de desestabilizar emocionalmente a vítima.

Nesse sentido, a violência impingida deverá possuir uma intensidade suficiente para acarretar lesões psicológicas no trabalhador, segundo o parâmetro objetivo (homem médio). Ainda, a ação ou a omissão lesiva não pode ser somente episódica, mas sim prolongada no tempo, de certa maneira que a permanência do constrangimento produza os seus efeitos lesivos. Ademais, exige-se a vontade do empregador dirigida ao incômodo sofrido por seu empregado. Por fim, é preciso que exista o resultado danoso, ou seja, que a conduta empresarial repercuta causando os danos extra -patrimoniais ao trabalhador.

Assim, a indenização por dano moral no trabalho não pode resultar de meros atos gerais e isolados. É imprescindível que decorra de todo um processo que seja contínuo e doloroso para o empregado, infligindo-lhe abalo psicológico, constrangimentos e humilhações, assim perturbando o desenvolvimento do trabalho do empregado.

Passo à apreciação.

Em depoimento, o preposto da Reclamada declarou não saber dizer se o Sr. Marcos teve algum problema com o Reclamante em relação a apelidos como" morcego "," preguiçoso "e" comédia ".

Acerca das situações narradas pelo obreiro, a primeira testemunha, Sr. Igor Rodrigues da Silva Matos, afirmou que:

"(...) que o supervisor Marcos perseguia o depoente e o reclamante colocando apelidos como morcego, pé de chumbo, preguiçoso; que o Supervisor fazia isso através do rádio e na frente de outras pessoas; que o reclamante já desempenhou a função de Apoio/Líder também; que já reclamaram para empresa das atitudes do Supervisor Marcos mas nunca tiveram resposta; que reclamaram no canal de ética; que não se recorda até quando o senhor Marcos perseguiu o depoente porque o depoente mudou de horário; que o Supervisor Marco trabalhava no turno que iniciava às 15:30 até a noite;(...)"

Com bem destacado na sentença, o depoimento da testemunha trazida pela Reclamada, Sr. Marcus Vinícius do Nascimento, não prejudica a prova produzida, pois seria ele o supervisor que assediava o Reclamante, sendo previsível que negasse a ocorrência dos fatos narrados.

Comprovado, pois, que a Reclamada excedia os limites do poder diretivo, com exposição do seu empregado a constrangimentos injustificados.

Por isso, a parte Ré deverá indenizar o obreiro pelo dano moral que

causou.

Quanto ao valor da indenização, a doutrina aponta diretrizes para a fixação do quantum indenizatório, dentre elas: a) a extensão do dano; b) o porte econômico do agente; c) o porte econômico da vítima; d) o grau de reprovabilidade da conduta; e e) o grau de culpabilidade do agente.

A conjugação dessas diretrizes, sem limites pré-determinados, é ato discricionário do julgador que deve ater-se ao princípio da razoabilidade, segundo o disposto no artigo 1533 do CC, estabelecendo regras comedidas que resultem na pacificação entre ofendido e ofensor, considerando ambos os campos de interesses individuais, sem se perder de vista a necessidade de preservação do equilíbrio das relações sociais e pelo anseio de justiça.

Assim, o julgador, utilizando-se da razoabilidade, deve considerar a gravidade do dano causado pelo empregador e a intensidade do sofrimento infligido à vítima, de maneira que a indenização se constitua em compensação ao lesado e sirva de desestímulo ao agente causador do dano.

Postos estes parâmetros, entendo correta a sentença primária, que arbitrou a indenização por danos morais no valor total de R$ 4.000,00.

Consequentemente, nego provimento ao recurso empresarial.

f) adicional de periculosidade: base de cálculo:

Eis o teor da sentença:

"Discute-se o direito à percepção dos reflexos de adicional de periculosidade.

Examinando as fichas financeiras, em especial, de fls. 221/222, verifica-se que o adicional foi incluído na base de cálculo do FGTS, mas não das férias, nem do 13º salário.

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido de pagamento de reflexos do adicional de periculosidade, por todo o período contratual, em férias com 1/3, 13º salário."

Em seu apelo insiste a Reclamada na correção da quitação do adicional de insalubridade e seus reflexos.

Sem razão.

Inexistindo indicação precisa da correta quitação dos reflexos postulados, mas mera alegação de pagamento, correta a sentença que analisou a prova documental e verificou a inexistência de reflexo do adicional de periculosidade em férias mais 1/3 e salários trezenos.

Nego provimento.

g) multa normativa:

O MM. Juízo de origem condenou a Reclamada ao pagamento de uma multa normativa por instrumento coletivo descumprido (fl. 333).

No recurso, sustenta a Reclamada o afastamento da multa convencional.

Sem razão.

Com efeito, em razão da ausência de compensação ou, ainda, do pagamento em dobro dos domingos e feriados trabalhados, entendo que restou demonstrado o descumprimento de cláusula normativa a ensejar o pagamento da multa convencional indicada.

Nego provimento ao recurso, no particular.

h) honorários advocatícios:

O MM. Juízo de origem fixou os honorários sucumbenciais no percentual de 5% sobre o valor da condenação, observados os comandos do art. 791-A/CLT.

No recurso, a Reclamada requereu a reforma do julgado, sustentando que na Justiça do Trabalho somente seria cabível tal condenação em relação aos contratos de trabalho iniciados após a entrada em vigor da Lei 13.467/2017.

Sem razão.

Em verdade, o que deve ser observado é o dia do ajuizamento da ação e não o início do pacto laboral.

No caso, sendo incontroverso o ajuizamento da ação no ano de 2018, resta devida a verba honorária sucumbencial.

Nego provimento .

(3) CONCLUSÃO:

Concluindo, conheço os recursos interpostos pelas partes, sendo o da Reclamada parcialmente e, no mérito, dou provimento integral ao apelo obreiro e dou parcial provimento ao recurso patronal, reduzindo o valor da condenação para R$ 10.000,00, com custas no importe de R$ 200,00, ainda pela Reclamada, nos termos da fundamentação.

É o voto.

ACÓRDÃO ACÓRDÃO

Por tais fundamentos, ACORDAM os integrantes da Egrégia Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Região, conforme certidão de julgamento: aprovar o relatório, conhecer os recursos interpostos, sendo o da Reclamada parcialmente e, no mérito, dar provimento integral ao apelo obreiro e dar parcial provimento ao recurso patronal, reduzindo o valor da condenação para R$ 10.000,00, com custas no importe de R$ 200,00, ainda pela Reclamada, nos termos do voto do Relator. Ementa aprovada.

Brasília (DF), 04 de setembro de 2019 (data do julgamento).

Desembargador ALEXANDRE NERY DE OLIVEIRA - Relator