Andamento do Processo n. 1001271-31.2016.5.02.0084 - ROT - 17/09/2019 do TRT-2

9ª Turma

Pauta de Julgamento

Pauta da Ordinária de Julgamento do(a) 12ª Turma do dia 03/10/2019 às 13:15

Processo Nº ROT-1001271-31.2016.5.02.0084

Relator FERNANDO ALVARO PINHEIRO

RECORRENTE ANGELICA MARIA DE OLIVEIRA SOUZA

ADVOGADO CASSIO JOSE SOBRAL DE LIMA (OAB: 270928/SP)

RECORRIDO LOJA AQUARIO LTDA - EPP

ADVOGADO JOSE MARTINS PIVA (OAB: 77646/SP)

TERCEIRO ANALICE NASCIMENTO DE INTERESSADO OLIVEIRA SOUSA

TESTEMUNHA SHARLEIDE BATISTA DE LIMA MORAIS

TESTEMUNHA BRUNA OLIVEIRA NOLASCO DA SILVA

TESTEMUNHA ZILDA MONTEIRO DE MIRANDA

Intimado (s)/Citado (s):

- ANGELICA MARIA DE OLIVEIRA SOUZA

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

RECURSO ORDINÁRIO 14ª TURMA PROCESSO Nº: 1001271-31.2016.5.02.0084 RECORRENTE: ANGELICA MARIA DE OLIVEIRA SOUZA RECORRIDO: LOJA AQUÁRIO LTDA - EPP ORIGEM: 84ª VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO JUÍZA SENTENCIANTE: LUCIANA MARIA BUENO CAMARGO DE MAGALHÃES DE MAGALHÃES

I - RELATÓRIO

Da r. Sentença de ID. 3b29b39, complementada pela decisão de embargos de ID. 21995e2 e ID. ce988bb, cujo relatório adoto e que julgou procedente em parte a ação, recorre a reclamante sob ID. 0bb3990, requerendo, preliminarmente, a nulidade da sentença por negativa da prestação jurisdicional e, no mérito, pretende a reforma com relação ao período sem registro, horas extras em razão da invalidade dos cartões de ponto e do não apontamento pela reclamada que todas as horas extras foram quitadas, intervalo do art. 384 da CLT, assédio moral, refeição comercial, honorários advocatícios decorrentes de perdas e danos e índice de correção monetária.

A reclamada apresentou suas contrarrazões, ID. 45faabc. É o relatório.

II - CONHECIMENTO II - CONHECIMENTO

Tempestivo o apelo. Sentença disponibilizada no DEJT do dia 07/11/2018, recurso apresentado em 23/11/2018. (feriado da Proclamação da República em 15/11/2018, suspensão do expediente em 16/11/2018 e feriado da consciência negra na cidade de São Paulo em 20/11/2018 - contagem do prazo recursal nos termos do art. 775 da CLT)

Regular a representação processual, fls. 162.

Desnecessário o preparo, pois não recaiu sobre a recorrente a obrigação do pagamento das custas processuais.

Conheço do recurso ordinário da reclamante, porquanto preenchidos os pressupostos de admissibilidade.

III - FUNDAMENTAÇÃO

Negativa da prestação jurisdicional.

Sustenta a reclamante que restou caracterizada a negativa da prestação jurisdicional, pois não foi sanada contradição da sentença quanto ao pedido de reconhecimento de vínculo e diferenças das horas extras mesmo com a interposição de embargos declaratórios.

Requer o reconhecimento da nulidade da sentença e consequente determinação de retorno dos autos à origem para sanar as contradições, apontadas nos embargos declaratórios.

Analiso

O comando sentencial às fls. 839 e 842, sob sua ótica, exaustivamente fundamentou suas razões no tocante ao indeferimento do pleito de retificação da data de entrada na CTPS, inclusive afastando individualmente a prova testemunhal e documental, bem como analisou a veracidade dos cartões de ponto no que se refere às horas extras.

Igualmente, em sede de embargos declaratórios, a r. Sentença às fls. 876 fundamentou expressamente que a referida medida não se presta à reabertura de discussão e argumentações acerca de documentos e demais provas dos autos, bem como para reformular entendimento, afastando, consequentemente, a alegada, contradição em relação ao período sem registro e horas extras.

Portanto, no caso dos autos, não há que se falar em negativa ao art. 93, IX, da CF/88, ao passo que o MM. Juízo de origem deu a devida prestação jurisdicional à parte expressando as razões de seu convencimento que poderá ser corrigida por esta instância revisora, se adequadamente questionada como questão de mérito recursal.

Ademais, na nova sistemática processual, inclusive na trabalhista, em observância ao disposto no § 1º do art. 1013 do NCPC, relativo ao efeito devolutivo em profundidade, devolve-se ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado. Inteligência da Súmula 393, I do C.TST.

Rejeito a preliminar.

Vínculo empregatício - Período anterior ao registro da CTPS.

Aduz a reclamante que restou demonstrado nos autos, através de holerites, que houve labor sem registro no período de 21/11/2007 a 30/06/2008, em razão dos recibos de pagamentos de fls. 173, 176,

177, 178, 179, 180 a 189 e de 191 a 197 serem idênticos ao do período sem registro.

Analiso.

Conforme o disposto na Súmula n. 12 do C. TST, as anotações feitas na CTPS gozam de presunção relativa de veracidade (vide CTPS de fls. 149).

Assim, negada pela reclamada a prestação de serviços por parte da autora (fls. 310), o ônus de prova com relação a existência de vínculo empregatício anterior ao registro pertence ao empregado por tratar-se de fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 818, da CLT, c.c. art. 373, I, do CPC.

E, diversamente do entendimento de origem, deste encargo processual a reclamante desonerou-se a contento, eis que, embora não possuam a identificação do empregador, os recibos de pagamento de salário anterior ao registro, período de 21/11/2007 a 30/06/2008 (fls. 163/171), obedecem ao mesmo padrão de verbas dos emitidos pelo contador da reclamada (fls. 340/391), inclusive com adiantamento salarial, como também verifico a existência de contracheques juntados pela autora, relativo ao período posterior ao registro do contrato de trabalho, igualmente sem identificação do empregador (vide, por exemplo, doc. de fls. 192/195). Chama atenção, inclusive, o padrão do recibo impresso com impressora matricial e o Cód. 41, antes do nome da reclamante, no período anterior e posterior ao período reconhecido pela reclamada.

Observo, ainda, que o demonstrativo de pagamento de férias referente a fevereiro de 2010 (fls. 195), sem identificação de reclamada, coincide com a concessão de férias anotada no registro do empregado para o período de 01/03/2010 a 30/03/2010 (fls. 339), reforçando o argumento de foram formalizados pela reclamada.

Ademais, a impugnação dos documentos firmada pela reclamada em contestação foi realizada por simples negativa (fls. 310).

Esclareço, ainda, que, nos termos do art. 11, § 1º, da CLT, o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego e anotação do contrato de trabalho na CTPS, por terem natureza eminentemente declaratória, são imprescritíveis.

Entretanto, como bem observado pela origem, verbas salariais do período sem registro, estão fulminadas pela prescrição quinquenal (inciso XXIX do artigo da Constituição Federal e Súmula nº 308, I, do Colendo TST).

Neste contexto, reformo a r. Sentença para reconhecer a existência de vínculo empregatício entre a autora e a reclamada a partir de 21/11/2007, com a consequente retificação da CTPS.

Deverá a 2ª reclamada retificar a CTPS da reclamante para fazer constar o correto início do vínculo empregatício em 16/08/2009, no prazo de 10 dias após o trânsito em julgado, com a devida intimação, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais), limitada a R$ 2.000,00 (dois mil reais) que será revertida ao autor (Art. 536, § 1º, do CPC).

Não obstante isso, exaurido o prazo sem o cumprimento da obrigação de fazer, a Secretaria da Vara deve proceder à anotação, sem prejuízo da execução da multa acima estipulada.

Reconhecido o vínculo empregatício entre as partes, no período de 21/11/2007 a 30/06/2008, anterior ao registro, em relação ao FGTS e a prescrição faz-se necessário alguns apontamentos.

Pois bem, no que tange à prescrição aplicável ao FGTS, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das normas que previam a prescrição trintenária do FGTS (art. 23 da Lei nº 8.036/1990), determinando a aplicação da prescrição trabalhista prevista no art. , XXIX, da Constituição Federal.

Nesse sentido, a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) nº 709212 em 13.11.2014, que ora transcrevo:

"... conforme já explanado por mim no julgamento do RE 522.897, a jurisprudência desta Corte não se apresentava concorde com a ordem constitucional vigente quando entendia ser o prazo prescricional trintenário aplicável aos casos de recolhimento e de não recolhimento do FGTS. Isso porque o art. , XXIX, da Constituição de 1988 contém determinação expressa acerca do prazo prescricional aplicável à propositura das ações atinentes a 'créditos resultantes das relações de trabalho'. Eis o teor do referido dispositivo constitucional: 'Art. 7º (...) XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

(redação determinada pela Emenda Constitucional 28/2000).' Desse modo, tendo em vista a existência de disposição constitucional expressa acerca do prazo aplicável à cobrança do FGTS, após a promulgação da Carta de 1988, não mais subsistem as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenário. (...) Não há dúvida de que os valores devidos ao FGTS são 'créditos resultantes das relações de trabalho', na medida em que, conforme salientado anteriormente, o FGTS é um direito de índole social e trabalhista, que decorre diretamente da relação de trabalho (conceito, repita-se, mais amplo do que o da mera relação de emprego)."

Ressalte-se a modulação dos efeitos daquela decisão, conforme trecho que transcrevo a seguir:

"A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão".

Outrossim, o C. TST alterou a redação da Súmula nº 362:

362. FGTS. Prescrição. (Res. 90/1999, DJ 03.09.1999. Nova redação - Res. 121/2003, DJ 19.11.2003 - Redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 09.06.2015 pela Resolução nº 198/2015, DeJT 11.06.2015 - Republicada no DeJT de 12.06.2015 em razão de erro material)

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF).

A presente demanda foi ajuizada em 07/07/2016 e o pedido referese a contribuição fundiária de 21/11/2007 a 30/06/2008, período este do pacto laboral reconhecido em Juízo. A situação enquadrase na hipótese do inciso II, da Súmula 362, do TST, pois a prescrição já estava em curso no dia 13/11/2014.

Aplica-se, portanto, conforme a exata dicção jurisprudencial supracitada, o prazo prescricional que se consumar primeiro: a) 30 anos contados do termo inicial (no caso, a exigibilidade do depósito de novembro de 2007, tendo transcorrido perto de 9 anos até a distribuição do feito em 07/07/2016; b) cinco anos contados a partir de 13/11/2014, com termo final ocorrendo em 13/11/2019.

Ou seja, para os contratos de trabalho cuja admissão tenha ocorrido entre 13/11/1989 e 13/11/2014, a prescrição para pugnar pelo FGTS é trintenária, sendo o caso dos autos, pois ainda não se chegou ao termo final do quinquênio da data do julgamento da referida ação perante o STF.

Assim, conclui-se que a prescrição incidente nos depósitos do FGTS é trintenária.

Assim, provejo o apelo da autora para determinar que a reclamada comprove o recolhimento do FGTS + 40% do período de 21/11/2007 a 30/06/2008.

Provejo em parte.

Horas extras - Validade dos cartões de ponto - Ônus da prova.

Sustenta a recorrente que os espelhos de ponto não merecem credibilidade, conforme relatado pela Gerente da Recorrida, pelas testemunhas da recorrente e pelo atestado juntado pela recorrida de

abril de 2014 e lançado no espelho de ponto de junho de 2014, bem como por apresentar espelhos ilegíveis e com rasuras a caneta.

Argumenta, também, a recorrente que foram sonegados os cartões de ponto de alguns meses, incidindo, portanto, a inversão do ônus probatório ante os termos da Súmula 338, I do C.TST, bem como entende que apontou em réplica a existência de horas extras não pagas e é ônus da reclamada apresentar um demonstrativo que todas as horas extras foram pagas.

Ao exame.

Na exordial (fls. 15), relatou a reclamante que laborava de segunda a sexta-feira das 13h00 às 20h30, prorrogando a jornada até às 21h00 de 3/4 vezes por semana, aos sábados das 11h30 às 20h30/21h00, ou das 08h30 às 18h30/19h00 e, aos domingos (dois por mês), e nos feriados, das 08h30 às 14h00. Relatou, ainda, que no mês de dezembro, até o ano de 2015, trabalhava sem folgas de segunda a domingo das 08h30 às 22h00/23h00.

De outro lado, a reclamada em contestação refutou a jornada declarada na inicial, aduzindo que a autora na qualidade de vendedora trabalhou nos horários constantes dos cartões de ponto que retratam a efetiva jornada de trabalho, bem como esclareceu que com relação aos domingos e feriados havia escala e que eventuais feriados trabalhados foram devidamente pagos ou gozada a folga compensatória.

No tocante à comprovação da jornada de trabalho, o registro de ponto é prova obrigatória para o empregador com mais de 10 empregados, inteligência do artigo 74, § 2º, da CLT e Súmula nº 338, item I do C.TST.

Desse modo, a reclamada, ao contestar, apresentou a maior parte dos cartões de ponto, marcados mecanicamente, assinados pela reclamante, do período imprescrito de 07/07/2011 a 27/02/2016, que consignam horários variáveis tanto de entrada como de saída (fls. 392/498), bem como recibos que demonstram o pagamento de horas extras (fls. 340/3910), sendo que, com relação a este período, é da reclamante o ônus probatório de infirmá-los, demonstrando que não correspondem à realidade que era vivenciada ou apontar a existência de diferenças não pagas, ainda que por amostragem.

Entretanto, na hipótese dos autos, a reclamante não se desincumbiu do seu ônus probatório satisfatoriamente a fim de invalidar os referidos cartões de ponto.

Explico.

O depoimento da testemunha da reclamante ouvida por carta precatória não atesta irregularidade na marcação do ponto, bem como descreveu horário de trabalho aos sábados diverso do apontado na exordial, inclusive revelou que havia marcação mecânica do ponto, substituído, posteriormente, por biométricos, não chegando a explicitar o motivo o qual não eram anotados corretamente (fls. 834).

Em contra ponto, a 1ª testemunha da reclamada relatou que a jornada efetivamente laborada era anotada nos cartões de ponto, inclusive as extraordinárias (fls. 769).

Por fim, no que tange à análise da prova oral, com base no princípio da imediação, impõe-se prestigiar as conclusões do julgador de origem, que, instruindo o feito, manteve contato direto com as partes e testemunhas, proporcionando, por conseguinte, um juízo de valor mais qualificado.

Igualmente é certo afirmar, considerando a vigência do período imprescrito do contrato de trabalho dede 07/07/2011 a 27/02/2016, ser obrigação legal do empregador manter os registros de ponto, e

a não apresentação em sua totalidade injustificadamente gera presunção relativa da jornada declinada na inicial inclusive do período faltante, podendo ser elidida por prova em contrário. Inteligência da Súmula 338, I do C.TST.

Neste sentido, não teria lógica o juiz entender que a jornada de trabalho seria completamente diferente em poucos meses, tão somente em razão da não apresentação dos registros de ponto na sua totalidade. Isto viola o princípio da razoabilidade e da boa-fé. O que está em julgamento é se os pontos eram anotados corretamente ou não. A reclamante em depoimento alegou que começava a trabalhar 1h30/2h00 antes de bater o ponto e que permanecia trabalhando mais 20 minutos após a batida de saída. Uma vez provado que as marcações eram corretas, cai por terra a sua alegação, sendo irrelevante a juntada dos cartões na sua totalidade, pois ela mesma admitiu na sua concepção, que os controles eram inválidos. O processo não pode ser uma armadilha para a parte, e as provas devem ser interpretadas no seu conjunto, e não isoladamente.

Mesmo raciocínio faz-se para aqueles cartões que, por ventura, possam estar ilegíveis e com a alegada rasura.

E efetivamente, a instrução processual demonstrou estarem corretas as anotações, pois, conforme acima declinado, não restou cabalmente demonstrado que a autora começava a trabalhar duas horas antes de bater o ponto e permanecia mais vinte minutos após da batida realizando tarefas.

Igualmente, o apontamento de diferenças de horas extras, em réplica (fls. 564/566), não pode ser considerado, pois deixou a parte de observar o preceito do § 1º, do art. 58 da CLT.

Nestes termos, nego provimento.

Horas extras - Intervalo do artigo 384, da CLT.

Aduz a recorrente que havendo extrapolação da jornada de trabalho são devidas horas extras decorrentes da aplicação do art. 384 da CLT.

Acolho tal pretensão obreira.

Vigente o contrato de trabalho no período imprescrito de 07/07/2011 a 27/02/2016, anteriormente, portanto, a edição da Lei 13.467/2017, o referido artigo é aplicável.

O art. 384 da CLT, vigente a época do contrato de trabalho da autora, previa um descanso de 15 minutos para a trabalhadora, antes da prorrogação da jornada.

A questão referente ao pagamento destas horas extras já restou pacificada neste E. Regional, por meio da edição da Súmula nº 28, cujo entendimento adoto:

"Intervalo previsto no artigo 384 da CLT. Recepção pela Constituição Federal. Aplicação somente às mulheres. Inobservância. Horas extras.

O artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal consoante decisão do E. Supremo Tribunal Federal e beneficia somente mulheres, sendo que a inobservância do intervalo mínimo de 15 (quinze) minutos nele previsto resulta no pagamento de horas extras pelo período total do intervalo (Resolução TP nº 02/2015 -DOEletrônico 26/05/2015)".

Nesse mesmo sentido o C.TST:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERVALO DE 15 MINUTOS PARA DESCANSO DA MULHER. ART. 384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. NÃO CONCESSÃO. EFEITOS. PAGAMENTO COMO EXTRA DO PERÍODO CORRESPONDENTE. 1. A Eg. Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada, ao registro de que 'A não fruição do intervalo para descanso, previsto no art. 384 da CLT, enseja condenação ao pagamento do período correspondente como extra, ainda que o lapso já tenha sido pago em razão do labor extraordinário. Entendimento contrário acabaria por esvaziar o comando inserto na norma que trata de medida de higiene, saúde e segurança do trabalho'. 2. Esta Corte Superior, por meio de seu Tribunal Pleno, ao julgamento do IIN-RR-1540/2005-046-12-00, em 17.11.2008, concluiu que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. 3. A inobservância do intervalo previsto no aludido preceito consolidado não configura mera infração administrativa, implicando o pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes desta Subseção. 4. Incidência do art. 894, § 2º, da CLT. Recurso de embargos não conhecido" (EED-ARR - 248300-31.2008.5.02.0007, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, in DEJT 26.2.2016).

"EMBARGOS. INTERVALO PARA A MULHER. ARTIGO384 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO PROVIMENTO . 1. Por disciplina judiciária, curvo-me ao entendimento do Tribunal Pleno desta Corte Superior que, reconhecendo a constitucionalidade do artigo 384 da CLT, que trata do intervalo de 15 (quinze) minutos garantido às mulheres trabalhadoras antes da prestação de horas extraordinárias, concluiu que a concessão de condições especiais à trabalhadora do sexo feminino não fere o princípio da igualdade entre homens e mulheres, tal como assegurado no artigo , I, da Constituição Federal. 2. Irretocável, pois, o acórdão ora embargado, no que reconheceu a ocorrência de afronta ao artigo 384 da CLT e, com base nela, acresceu à condenação da reclamada o pagamento de horas extraordinárias em função da não concessão à reclamante do intervalo para descanso nele assegurado, com os reflexos daí decorrentes. 3. Recurso de embargos conhecido e não provido, no particular" (E-RR - 107300-38.2008.5.04.0023, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, in DEJT 22.8.2014).

Assim sendo, acolho o apelo da reclamante para condenar a reclamada no pagamento das horas extras do art. 384 da CLT, em todas as oportunidades que a autora laborou em sobrejornada, com reflexos em DSR´s, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescida da multa de 40%, obedecidos os mesmos parâmetros já delineados em relação ao pagamento de 1 hora extra por dia trabalhado pela não concessão integral do intervalo intrajornada.

Assédio moral - Atingimento de metas - Desrespeito. Dano moral exposição vexatória.

Postula a reclamante a reforma do julgado com a condenação da ré no pagamento de indenização por danos morais, aduzindo que era assediada moralmente por superiores hierárquicos.

Analiso.

Na inicial (fls. 11), sustentou a reclamante que sofria pressão, perseguição e constrangimento por parte dos superiores para atingir as metas de atendimentos, sendo ainda exposta a situação vexatória referente a sua saúde e a sua aparência.

A indenização por dano moral encontra respaldo legal no Art. , V e X, da CF/88, e Arts. 186 e 927, ambos do Código Civil. Necessita que se tenha a comprovação da violação da intimidade, da vida privada, da honra e/ou da imagem da vítima (art. , X, da CF/88), bem como da ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência do ofensor, que, assim, pratica um ato ilícito, atingindo direito e causando o dano ao ofendido (art. 186, do Código Civil). Encerra o raciocínio o disposto no Art. 927, do Código Civil, que fixa a obrigação de reparação do dano causado por aquele que comete o ato ilícito.

Nesse quadro, conclui-se pela averiguação da existência de 03 requisitos: a) a prática de ato ilícito ou com abuso de direito pelo ofensor (culpa ou dolo); b) o dano causado ao ofendido; c) o nexo causal entre os dois anteriores.

O assédio moral, na seara trabalhista, caracteriza-se pela perseguição, humilhação e constrangimento recorrente no ambiente de trabalho, dirigida a determinada pessoa ou a um grupo de indivíduos que mantenham relações cotidianas de labor. Perpetrase ao longo do tempo e pode resultar em sequelas psicológicas, notadamente pelo atingimento da auto-estima da vítima, causandolhe, muitas vezes, quadros depressivos e de ansiedade generalizada, dentre outras enfermidades. Trata-se de uma das espécies do gênero dano moral e, quando cabalmente comprovado, exige a condenação do ofensor ao pagamento da reparação correspondente.

Pontuo, por oportuno, que é da reclamante o ônus de prova quanto aos danos sofridos, nos moldes alegados na proemial, a teor do que dispõe os arts. 818 da CLT, c.c. art. 373, I, do NCPC.

Outrossim, para que seja devida a indenização sob alegação de ofensa à honra, à saúde, e à integridade psíquica, é necessária a demonstração acerca das humilhações, constrangimentos ou embaraços, porquanto não são presumíveis.

Todavia, in casu, sem razão a autora.

Negados pela defesa os fatos alegados pela recorrente, a esta incumbia o ônus de prova quanto aos fatos constitutivos de seu direito, a teor do que dispõem os arts. 818, da CLT, c.c. art. 373, I, da CPC, como já salientado.

E a autora não se desonerou do encargo processual que lhe cabia quanto às alegações iniciais de que era exposta a situações vexatórias pelos supervisores ou de que era pressionada para atingir metas, vez que a prova oral produzida nos autos revelou situações supostamente constrangedoras dirigidas a todos os vendedores indistintamente e não diretamente à autora.

Vide depoimentos das testemunhas da reclamante de fls. 572 e 770, nos seguintes termos, respectivamente:

"QUE perguntada se já presenciou situações constrangedoras passadas pelo reclamante, respondeu que eram feitas reuniões no meio da loja, com todos os vendedores, quando a gerente, Sra. Alessandra. reclamava que tinham de vender mais, que a maquiagem das vendedoras não estava adequada, que as vitrines não estavam bem feitas e que tinham perfil de periferia; QUE essas reclamações eram dirigidas aos vendedores em geral;"

(...)

"que o episódio em que as vendedoras foram chamadas de monstras ocorreu no retorno do Sr. Luís, em abril ou maio de 2015; que sempre cobravam que as vendedoras estivessem apresentáveis, mas foram chamadas de monstra uma única vez; que a reclamante" tinha uns atestados "por causa do problema na mão;"

Ad argumentandum, mesmo que se admita a ocorrência de cobrança mais enérgica de metas, não se pode olvidar que todos nós, cidadãos, estamos sujeitos a diversos tipos de aborrecimentos e situações desconfortáveis no dia a dia. O convívio social faz com que pessoas totalmente diferentes sejam obrigadas a se relacionar dentro de um mesmo local - de trabalho, de estudo, ou até mesmo no âmbito social - , administrando as suas diferenças, dentro do possível, sendo que nem por isso, toda e qualquer atitude que fuja de um padrão tido como normal pela sociedade, possa acarretar

dano irreversível à moral e honra de outra pessoa.

Nesse compasso, destaco o entendimento já manifestado em nossos Tribunais no sentido de que o simples desconforto causado pelo empregador, não justifica a condenação no pagamento de indenização, senão vejamos:

"O assédio moral está ligado às condições hierárquicas e de autoridade do empregador, mais especificamente aos desvios no uso destas faculdades, não se confundindo com descontentamentos surgidos nas relações inter-subjetivas, no âmbito do local de trabalho. Inexistem nos autos elementos que apontem ter sido a empregada exposta a situação humilhante ou constrangedora, ou mesmo a sofrimento psicológico. O simples desconforto não caracteriza o assédio moral e não justifica a indenização pretendida." (Relatora Desembargadora Anélia Li Chun, Proc.

00250200937302000, acórdão 20090861234, 5ª Turma)".

"ASSÉDIO MORAL - NÃO CARACTERIZAÇÃO. Dano existencial decorrente de terrorismo psicológico e degradação deliberada da integridade, dignidades, das condições físicas e psicoemocionais do trabalhador, mediante conduta de conteúdo vexatório e finalidade persecutória. Inocorrência. Ausência de comprovação de fatos tendentes à desestabilização do trabalhador em seu local de trabalho, em relação aos pares e a si mesmo, com o fim de provocar o despedimento, a demissão forçada ou induzida ou prejuízo das perspectivas de progressão na carreira. Mácula que só se considera existente quando perceptível ao senso comum de indivíduo médio e que possua o condão de afetar negativamente a auto-estima por seu percentual razoavelmente aferível como ofensivo ou degradante a alguns dos direitos da personalidade. (TRT 2a Região, 7a T RO 02445.2004.471.02.00-5, São Caetano do Sul, SP, Rel. Des. Luiz Antonio Vidigal).

Nada a reparar.

Refeição Comercial - Previsão em norma coletiva.

Sustenta a recorrente que reconhecido os cartões de ponto como verdadeiros e havendo sobrejornada superior a duas horas, bem como labor aos domingos e feriados faz jus à refeição comercial prevista em norma coletiva.

Analiso.

Pleiteou a reclamante, na inicial (fls. 26), com base em norma coletiva, o pagamento de refeição comercial quando as horas extras forem superior a duas horas, conforme pedido de 12 (fls. 33).

A r. Sentença reconheceu existir o benefício, entretanto, entendeu que inexistindo estipulação de pagamento indenizado, a norma deve ser interpretada restritivamente (fls. 847).

Pontuo, inicialmente, que o pleito recursal com relação ao fornecimento de refeição comercial em razão do trabalho aos domingos e feriados não pode ser apreciado sob pena de julgamento "extra petita", pois tal pretensão não fez parte do pedido da exordial (item 12 de fls. 33), conforme acima já asseverado.

Prevê o parágrafo único da cláusula 20ª, da CCT do ano de 14/15, por exemplo (fls. 127):

"quando as horas diárias forem eventualmente superiores a 2 (duas), somente nos termos do art. 61 da CLT, a empresa deverá fornecer refeição comercial ao empregado que as cumprir".

A cláusula 33 da mesma CCT (fls. 132/133), referente ao trabalho aos domingos, no tópico refeição, estabelece que as empresas que possuem refeitórios e fornecem refeições nos termos do PAT oferecerão as mesmas refeições aos domingos e as demais concederão indenização pela alimentação, por exemplo, empresas com até 20 empregados indenização de R$ 19,00.

Assim, diversamente do entendimento de origem, a falta de previsão normativa estipulando expressamente um valor ao benefício em questão não retira do empregado o direito ao seu reconhecimento, podendo o valor ser arbitrado com base, por exemplo, na letra g, inciso I, da cláusula 33 da CCT 14/15, referente ao trabalho aos domingos, no valor R$ 19,00.

Neste contexto, dou provimento parcial ao apelo da reclamante para condenar a reclamada no pagamento de indenização do valor correspondente à refeição comercial não concedida quando houve labor extraordinário por mais de duas horas diárias, de acordo com os cartões de ponto juntados aos autos, que estipulo em R$ 19,00, ante a falta de previsão normativa específica.

Provejo parcialmente.

Honorários advocatícios.

Dispõe o artigo 133, da Constituição Federal:

"Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei."

Referido dispositivo legal não afastou do cenário jurídico a figura do jus postulandi, de modo a favorecer a condenação no pagamento de honorários advocatícios, pois apenas reconheceu a natureza de direito público relevante da função do profissional da advocacia, sem implicar na revogação da faculdade legal de a parte reclamar pessoalmente, na Justiça do Trabalho.

A verba honorária advocatícia, à exceção da previsão contida no artigo 5.º da Instrução Normativa n.º 27, do C. Tribunal Superior do Trabalho, somente é devida quando o trabalhador está assistido pelo órgão sindical e declarar estado de hipossuficiência, ou auferir salário inferior a duas vezes o salário mínimo.

A propósito, as Súmulas nºs 219 e 329, do C. TST:

SUM-219 HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO (alterada a redação do item I e acrescidos os itens IV a VI em decorrência do CPC de 2015)- Res. 204/2016, DEJT divulgado em 17, 18 e 21.03.2016

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família (art. 14, § 1º, da Lei nº 5.584/1970). (ex-OJ nº 305 da SBDI-I).

II - É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista.

III - São devidos os honorários advocatícios nas causas em que o

ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego.

IV - Na ação rescisória e nas lides que não derivem de relação de emprego, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários advocatícios da sucumbência submete-se à disciplina do Código de Processo Civil (arts. 85, 86, 87 e 90).

V - Em caso de assistência judiciária sindical ou de substituição processual sindical, excetuados os processos em que a Fazenda Pública for parte, os honorários advocatícios são devidos entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (CPC de 2015, art. 85, § 2º).

VI - Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, aplicar-se-ão os percentuais específicos de honorários advocatícios contemplados no Código de Processo Civil."

" 329 - Honorários advocatícios. Art. 133 da CF/1988 (Res. 21/1993, DJ 21.12.1993)

Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho."

Na hipótese em apreço, a autora optou pela contratação de advogado particular (fls. 162), não estando assistida por sua entidade de classe.

Ante o exposto, o pedido é improcedente.

Correção monetária - Índice.

Pretende a recorrente a reforma do julgado quanto à correção monetária, argumentando que os créditos trabalhistas devem ser atualizados com base no IPCA.

Examino.

Consta da sentença, com relação ao tema (fls. 848):

"Dos juros e correção monetária

Sobre as verbas deferidas incidem juros de 1% ao mês, pro rata die, desde o ajuizamento da ação, na forma da Lei 8177/91 e correção monetária com base no índice do mês subsequente ao trabalhado (Súmula no 381, TST)."

Considerando a ausência de fixação expressa de índice relativo à correção monetária, de ofício,a fim de evitar futuras discussões desnecessárias em sede de execução, a seguir, passo a estabelecer.

O C.TST no v. Acórdão proferido no processo ArgInc - 479-

60.2011.5.04.0231, em 14.8.2015, determinou a correção monetária dos créditos trabalhistas pelo IPCA, e não pela TR, vejamos:

"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EXPRESSÃO "EQUIVALENTES À TRD" CONTIDA NO ARTIGO 39 DA LEI Nº 8.177/91. RATIO DECIDENDI DEFINIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE POR ARRASTAMENTO, POR ATRAÇÃO, CONSEQUÊNCIA, DECORRENTE OU REVERBERAÇÃO NORMATIVA.

INTEPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS AUTORIZADA PELA INTEGRAÇÃO ANALÓGICA PREVISTA NO ARTIGO 896-C, § 17, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014. RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO. Na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nºs 4.357, 4.372, 4.400 e 4425, foi declarada inconstitucional a expressão 'índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança', constante do § 12 do artigo 100 da Constituição Federal. Mais recentemente e na mesma linha, desta feita por meio da decisão proferida nos autos da Ação Cautelar nº 3764 MC/DF, em 24/03/2015, o entendimento foi reafirmado pela Suprema Corte, e fulminou a aplicação da TR como índice de correção monetária. A ratio decidendi desses julgamentos pode ser assim resumida: a atualização monetária incidente sobre obrigações expressas em pecúnia constitui direito subjetivo do credor e deve refletir a exata recomposição do poder aquisitivo decorrente da inflação do período em que apurado, sob pena de violar o direito fundamental de propriedade, protegido no artigo 5º, XXII, a coisa julgada (artigo 5º, XXXVI), a isonomia (artigo 5º, caput ), o princípio da separação dos Poderes (artigo 2º) e o postulado da proporcionalidade, além da eficácia e efetividade do título judicial, a vedação ao enriquecimento ilícito do devedor. Diante desse panorama, inevitável reconhecer que a expressão 'equivalentes à TRD', contida no artigo 39 da Lei nº 8.177/91, também é inconstitucional, pois impede que se restabeleça o direito à recomposição integral do crédito reconhecido pela sentença transitada em julgado. O reparo, portanto, dessa iníqua situação se impõe e com urgência, na medida em que, ao permanecer essa regra, a cada dia o trabalhador amargará perdas crescentes resultantes da utilização de índice de atualização monetária do seu crédito que não reflete a variação da taxa inflacionária. A solução para a questão emana do próprio Supremo Tribunal Federal e recai sobre a declaração de Inconstitucionalidade por Arrastamento (ou por Atração, Consequência, Decorrente, Reverberação Normativa), caracterizada quando a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela relação de conexão ou de interdependência. A técnica já foi utilizada pela Corte Maior, em inúmeros casos e, especificamente na discussão em exame, em relação à regra contida no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, a partir do reconhecimento de que os fundamentos da ratio decidendi principal também se encontravam presentes para proclamar o mesmo 'atentado constitucional' em relação a este dispositivo que, na essência, continha o mesmo vício. A consequência da declaração da inconstitucionalidade pretendida poderá acarretar, por sua vez, novo debate jurídico, consistente em definir o índice a ser aplicável e, também, o efeito repristinatório de distintas normas jurídicas, considerando haverem sido diversas as leis que, ao longo da história, regularam o tema. Porém, a simples declaração de que as normas anteriores seriam restabelecidas, de pronto, com a retirada do mundo jurídico da lei inconstitucional, ainda que possível, não permitiria encontrar a solução, diante da extinção da unidade de referência de cuja variação do valor nominal se obtinha a definição do fator de reajuste, além de, de igual modo, haver sido assegurado no comando do STF a indicação do índice que reflete a variação plena da inflação. Nessa mesma linha de argumentação e como solução que atenda à vontade do legislador e evite a caracterização do 'vazio normativo', pode ser adotada a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, que mantém o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas. Pretende-se, pois, expungir do texto legal a expressão que atenta contra a Constituição e, uma vez mantida a regra que define direito à atualização monetária (o restante do artigo 39), interpretá-la em consonância com as diretrizes fixadas na Carta, para assegurar o direito à incidência do índice que reflita a variação integral da "corrosão inflacionária", dentre os diversos existentes (IPC, IGP, IGP-M, ICV, INPC e IPCA, por exemplo), acolhendo-se o IPCA-E, tal como definido pela Corte Maior. Mas isso também não basta. Definido o novo índice de correção, consentâneo com os princípios constitucionais que levaram à declaração de inconstitucionalidade do parâmetro anterior, ainda será necessária a modulação dos efeitos dessa decisão, autorizada esta Corte por integração analógica do artigo 896-C, § 17, da CLT, introduzido pela Lei nº 13.015/2014, a fim de que se preservem as situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, sobretudo em decorrência da proteção ao ato jurídico perfeito, resguardado desde o artigo , XXXVI, da Constituição, até o artigo 6º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro - LIDB. Em conclusão: declara-se a inconstitucionalidade por arrastamento da expressão 'equivalentes à TRD', contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91; adota-se a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado, a preservar o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas; define-se a variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho; e atribui-se efeito modulatório à decisão, que deverá prevalecer a partir de 30 de junho de 2009 (data de vigência da Lei nº 11.960/2009, que acresceu o artigo 1º-F à Lei nº 9.494/1997, declarado inconstitucional pelo STF, com o registro de que essa data corresponde à adotada no Ato de 16/04/2015, da Presidência

deste Tribunal, que alterou o ATO.TST.GDGSET.GP.Nº 188, de 22/4/2010, publicado no BI nº 16, de 23/4/2010, que estabelece critérios para o reconhecimento administrativo, apuração de valores e pagamento de dívidas de exercícios anteriores - passivos - a magistrados e servidores do Tribunal Superior do Trabalho), observada, porém, a preservação das situações jurídicas consolidadas resultantes dos pagamentos efetuados nos processos judiciais em virtude dos quais foi adimplida a obrigação, em respeito à proteção ao ato jurídico perfeito, também protegido constitucionalmente (art. 5º, XXXVI)"(TST - Tribunal Pleno - ArgInc

479-60.2011.5.04.0231 - Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão -DEJT14/8/2015).

Entretanto, o STF, em outubro de 2015, suspendeu os efeitos da referida decisão, na liminar concedida a pedido da Federação Nacional dos Bancos (Febraban).

Ocorre que a Reclamação Constitucional nº 22012, que tratava da suspensão dos efeitos da decisão da Corte Trabalhista foi julgada improcedente em 15.02.2017, fazendo prevalecer a decisão o C. TST que determinou a aplicação do IPCA.

Feitas estas considerações, dou por prejudicada a aplicação do entendimento constante na TJP nº 23 deste Regional, no sentido de se adotar a TR como índice de atualização monetária.

Por fim, no que tange à modulação dos efeitos, o IPCA deve ser observado a partir de 25 de março de 2015. Nesse diapasão, decidiu o C. TST:

"I - AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. Constatada possível violação ao art. 39 da Lei 8.177/91, é de se prover o agravo. Agravo provido. II - RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CORREÇÃO MONETÁRIA. ATUALIZAÇÃO. ÍNDICE APLICÁVEL. 1. O Pleno do TST, no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, DEJT 14/8/2015, declarou a inconstitucionalidade do art. 39 da Lei 8.177/1991 e, em consequência, determinou a adoção do IPCA-E para atualização dos créditos trabalhistas, em substituição à TRD. 2. Ao analisar os embargos de declaração que se seguiram (EDArgInc - 479-60.2011.5.04.0231, DEJT 30/6/2017), o Tribunal Superior do Trabalho decidiu fixar novos parâmetros para a modulação dos efeitos da decisão, definindo o dia 25/3/2015 como o marco inicial para a aplicação da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização. 3. Em suma, nos termos da decisão proferida pelo Pleno do TST no julgamento do processo ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, deve ser mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TRD) para os débitos trabalhistas devidos até o dia 24/3/2015, e, após, a partir do dia 25/3/2015, a correção deve ser realizada pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). 4. Registre-se que não mais subsiste a suspensão da decisão do TST conferida liminarmente pelo STF nos autos da Reclamação 22.012, pois a Suprema Corte julgou-a improcedente no dia 5/12/2017, fazendo prevalecer, desse modo, o julgado do Pleno desta Corte. 5. No caso, a decisão do Tribunal Regional não obedeceu aos parâmetros da modulação fixados pelo TST, porque determinou a aplicação do IPCA-E a partir de 30/6/2009, e não do dia 25/3/2015. 6. É possível concluir, assim, pela existência de violação do art. 39 da Lei 8.177/91. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. (Ag-ARR - 20563-

12.2015.5.04.0403, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 13/12/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2017).

Considerando esses apontamentos, dou por prejudicada, igualmente, a aplicação do § 7º, do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/17, no sentido de se adotar a TR como índice de atualização monetária, posto tratar-se de norma infraconstitucional, assim como o art. 39 da Lei nº 8.177/91.

Por conseguinte, de ofício, determino a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, observada a modulação dos efeitos, a partir de 25.03.2015.

Provejo.

IV - DISPOSITIVO

Presidiu regimentalmente o julgamento o Exmo. Sr. Desembargador DAVI FURTADO MEIRELLES.

Tomaram parte do julgamento os Exmos. Srs. Magistrados:

FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO, DANIELLE SANTIAGO

FERREIRA DA ROCHA e DAVI FURTADO MEIRELLES.

Relator: o Exmo. Sr. Desembargador FERNANDO ÁLVARO

PINHEIRO.

Revisora: a Exma. Sra. Juíza DANIELLE SANTIAGO FERREIRA DA ROCHA.

Do exposto, ACORDAM os Magistrados da 14ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em: por maioria de votos, CONHECER do recurso ordinário do reclamante, REJEITAR a preliminar de negativa da prestação jurisdicional e, no mérito, DARLHE PARCIAL PROVIMENTO para A) reconhecer a existência de vínculo empregatício entre a autora e a reclamada a partir de 21/07/2007; B) determinar a retificação pela reclamada da CTPS da reclamante para constar o correto início do vínculo empregatício em 21/07/2007, no prazo de 10 dias, após o trânsito em julgado, contados a partir da intimação para cumprimento da obrigação de fazer, sob pena de multa de R$ 100,00 (cem reais), limitada a R$ 2.000,00 (dois mil reais), que será revertida à autora (Art. 536, § 1º, do CPC; C) determinar que a reclamada comprove o recolhimento do FGTS + 40% do período de 21/11/2007 a 30/06/2008; D) condenar a reclamada no pagamento das horas extras do art. 384 da CLT, em todas as oportunidades que a autora laborou em sobrejornada, com reflexos em DSR´s, férias acrescidas de 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescida da multa de 40%, obedecidos os mesmos parâmetros já delineados em relação ao pagamento de 1 hora extra por dia trabalhado pela não concessão integral do intervalo intrajornada; E) condenar a reclamada no pagamento de indenização do valor correspondente à refeição comercial não concedida quando houve labor extraordinário por

mais de duas horas diárias, de acordo com os cartões de ponto juntados aos autos, que fica estipulado em R$ 19,00, ante a falta de previsão normativa específica; F) determinar, de ofício, a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária, observada a modulação dos efeitos, a partir de 25.03.2015 , nos termos da fundamentação do voto do Relator.

Rearbitra-se o valor da condenação para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), importando custas de R$ 500,00 (quinhentos reais), a cargo da reclamada.

Vencida a Juíza Danielle Santiago Ferreira da Rocha que não reconhece vínculo de emprego em data anterior à registrada na CTPS, e ainda, com divergência do Desembargador Davi Furtado Meirelles nos fundamentos para o indeferimento dos honorários advocatícios como indenização pela contratação do advogado (artigos 389 e 404 do Código Civil), pois entende que são devidos, todavia, por disciplina judiciária (Lei nº 13.015/2014), deixa de conceder referido pedido, junta declaração de voto.

FERNANDO ÁLVARO PINHEIRO

Desembargador do Trabalho

Relator

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