Andamento do Processo n. 0019400-79.2010.4.02.5101 - Apelação Cível - 18/09/2019 do TRF-2

BOLETIM: 2019000431

Apelação Cível - Turma Espec. III - Administrativo e Cível

Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho

23 - 0019400-79.2010.4.02.5101 Número antigo: 2010.51.01.019400-1 (PROCESSO

ELETRÔNICO)

Atribuição por Competência Exclusiva - 27/08/2019 12:05

Gabinete da Vice-Presidência

Magistrado (a) MESSOD AZULAY NETO

APELANTE: RODRIGO DE SOUSA ALVES

APELANTE: ERIKA CERQUEIRA DE CARVALHO

ADVOGADO: RJ057739 - MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS

APELADO: UNIÃO FEDERAL

PROCURADOR: ADVOGADO DA UNIÃO

Originário: 0019400-79.2010.4.02.5101 - 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro

APELANTE

:

RODRIGO DE SOUSA ALVES E OUTRO

ADVOGADO

:

MAURO ROBERTO GOMES DE MATTOS

APELADO

:

UNIÃO FEDERAL

ADVOGADO

:

ADVOGADO DA UNIÃO

ORIGEM

:

26ª Vara Federal do Rio de Janeiro (00194007920104025101)

DECISÃO

Trata-se de recurso especial, interposto por RODRIGO DE SOUSA ALVES E OUTRO, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea a, da Lei Maior, contra acórdão da 8ª Turma Especializada deste Egrégio Tribunal (fls.436/441), como se vê a seguir:

“MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. 1. Foi impetrado Mandado de Segurança contra ato do SUPERINTENDENTE REGIONAL DA POLÍCIA FEDERAL NO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. Pretendem os impetrantes a concessão da segurança para que seja “definitivamente anulada a Portaria que instaurou o aludido PAD, mantendo-se em definitivo a investigação preliminar,

através de Sindicância Investigativa, na forma do artigo 3º, da Portaria nº 296/2009 da Polícia Federal, combinado com o artigo 145, da lei nº 8.112/90”. 2. Não merece provimento o recurso interposto. A r. sentença proferida encontra-se suficientemente fundamentada, atendendo aos requisitos previstos no art. 458, II, do CPC de 1973 c/c art. 93, IX, da Constituição. Com efeito, quanto a necessidade de sindicância prévia ao procedimento disciplinar, a sentença não merece qualquer reparo, eis que perfilhada à orientação jurisprudencial dominante, a qual eu adoto: AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO COM PEDIDO CAUTELAR. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADES PROCESSUAIS NO CURSO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DE PENA MAIS GRAVE (SUSPENSÃO) SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO. RECONHECIMENTO DO EXCESSO, POR VIOLAÇAO DA PROPORCIONALIDADE. CRITÉRIOS LEGAIS QUE NÃO FORAM OBSERVADOS. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA PARA ENQUADRAR A HIPÓTESE NA PENA DE ADVERTÊNCIA. 1- Trata-se de ação em que a Apelante/Autora, Agente Fiscal do Trabalho, foi submetida a processo administrativo disciplinar e condenada a 25 dias de suspensão por ter fiscalizado o escritório da sociedade Auto Viação Ingá Ltda. sem emissão de ordem de serviço, após ter sido negado o seu passe livre pelo motorista de um dos veículos de transporte coletivo de propriedade da prestadora de serviço público de transporte. 2- Inexistência de ilegalidade no Processo Administrativo Disciplinar. Desnecessidade de prévia sindicância ao processo disciplinar. Extrapolação do prazo do referido PAD não constitui causa de nulidade. Inexiste prescrição administrativa e cerceamento de defesa. Cabe ao Poder Judiciário fazer o controle da legalidade da decisão da comissão processante. Penalidade imposta se demonstra desarrazoada, pois não houve fundamentação suficiente para justificar a pena mais grave, conforme os ditames da Lei 8112/90. Pena de suspensão que deve ser convertida em pena de advertência. 3-Apelação parcialmente provida. (AC 200651010135285, Desembargador Federal HELENA ELIAS PINTO, TRF2 - QUINTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::14/02/2014.) 3. Dessarte, não há que se falar em nulidade do processo administrativo por falta de sindicância prévia. Na lição de José dos Santos Carvalho Filho, “Caso a autoridade já tenha elementos suficientes para realizar o processo principal, dispensável, no silêncio da lei, será a instauração de prévia sindicância. O STJ, aliás, já afirmou o correto entendimento de que, “contando com os elementos concretos mais do que suficientes para a instauração do processo administrativo, dispensável era a utilização de sindicância” (in Manual de Direito Administrativo, 23 ed., Rio de Janeiro, 2009, p. 1078.). Demais disso, restou evidente a necessidade de se apurar de forma mais detalhada os fatos narrados, visto que o alegado laço de amizade entre os réus e o Empresário não foi devidamente evidenciado na VPI, sendo o processo administrativo disciplinar o instrumento correto para a apuração de ilícito funcional. 4. A VPI em questão não tem nada de irregular, vez que funciona como se fora uma sindicância. Portanto, a autoridade que tiver ciência de uma irregularidade é obrigada a apurá-la imediatamente, mas não precisa necessariamente instaurar PAD ou Sindicância. Antes, pode ser feito um levantamento inicial de informações, o qual pode ser efetuado via procedimento de investigação preliminar – também denominado de apuração prévia – ou outro procedimento escrito que comprove que a autoridade não se quedou inerte. Esclareça-se que o art. 143 da Lei nº 8.112/90 determina a apuração imediata do fato irregular por PAD ou Sindicância. O que a autoridade faz ao utilizar a investigação preliminar é apurar imediatamente o fato e, se descobre indícios de irregularidade e autoria, apura o fato por processo administrativo disciplinar. Os procedimentos investigativos não estão expressamente dispostos na Lei nº 8.112/90. Dessa forma, a CGU, mediante a edição da Portaria CGU nº 335/06, delimitou os contornos desses procedimentos e os dividiu em investigação preliminar, sindicância investigativa ou preparatória e sindicância patrimonial. A investigação preliminar encontra-se expressamente prevista na Portaria CGU nº 335/06, a qual, no inciso I do seu art. 4º, assim a conceitua: “procedimento sigiloso, instaurado pelo Órgão Central e pelas unidades setoriais, com objetivo de coletar elementos para verificar o cabimento da instauração de sindicância ou processo administrativo disciplinar”. Segue importante abordagem dada por Vinícius de Carvalho Madeira (MADEIRA, 2008, p. 74): É importante destacar, por fim, que a investigação preliminar pode ser ordenada pela autoridade competente para a instauração da sindicância independentemente de haver ato normativo específico do órgão prevendo esta possibilidade, pois a investigação preliminar não precisa sequer ter um nome, o importante é que algo seja feito pela Administração para demonstrar, por escrito, que alguma apuração foi feita para justificar o arquivamento ou a abertura de um processo mais elaborado. Ademais, não se poderá alegar ilegalidade neste procedimento porque dele não resultará prejuízo a ninguém – pois da investigação preliminar não pode decorrer nenhuma punição – e a Administração ainda cumpriu seu dever de apuração, atendendo ao princípio da eficiência. 5. De salientar, ainda, que a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que prescinde da observância das garantias do contraditório e da ampla defesa a sindicância instaurada com caráter meramente investigatório ou preparatório de um processo administrativo disciplinar, isso porque visa tal procedimento tão somente perquirir sobre a verossimilhança das imputações, bem assim de que o reconhecimento de nulidade do PAD pressupõe a comprovação, inequívoca e evidente, de prejuízo à defesa do servidor nele investigado, em razão do princípio pas de nullité sans grief. "A sindicância investigatória ou inquisitorial, quando preparatória do processo administrativo disciplinar, prescinde de defesa ou mesmo da presença do investigado." (ROMS 201401545830, HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, DJE de 17.06.16). 6. Noto que os impetrantes, embora impugnem a acusação de venda de imóvel ao empresário Valdomiro Minoru Dondo, não negam

terem empreendido viagem a Angola às expensas daquele e, se tal não bastasse, afirmam expressamente que “estavam de folga, ou seja, já tinham cumprido seus plantões e estavam livres para fazerem o que bem entenderem em suas folgas”. Em razão disto, fica patente ao menos um dos fatos imputados como infração disciplinar, na forma do art. 43, incisos VIII e IX da Lei n. 4.878/65, restou incontroverso, o que, de per si, já é justa causa suficiente para justificar a instauração de processo administrativo disciplinar. 7. Os autores, ao utilizarem a Portaria n. 296/09-DG/DPF, para fundamentar a obrigatoriedade de instauração de sindicância investigativa, não atentaram para a correta análise de seu conteúdo, notadamente no que pertine aos seus arts. 1º e 3º: “Art. 1º. As irregularidades administrativas aos servidores policiais do Departamento de Polícia Federal que possam resultar em aplicação de quaisquer penalidades serão apuradas através de Processo Administrativo Disciplinar, conforme prevê o artigo 52, da Lei n. 4.878, de 3 de dezembro de 1965. (...) Art. 3º As notícias de irregularidades administrativas ocorridas no âmbito do Departamento de Polícia Federal e que necessitem de maiores esclarecimentos para definição dos fatos e do autor serão apuradas através de Sindicância Investigativa a ser presidida, sempre que possível, por servidor estável, que, ao concluir a apuração, proporá à autoridade competente sua transformação nos procedimentos administrativos disciplinares indicados nos artigos 1º e 2º desta Portaria, ou o seu arquivamento.” Dos preceptivos acima, verifica-se que a sindicância investigativa prévia ao PAD, longe de se configurar obrigatória, é cabível nos casos em que haja necessidade de esclarecimentos no que tange aos fatos e sua autoria. 8. O ilustre Relator do Agravo de Instrumento n. 2010.02.01.015630-7, interposto da decisão de fls. 171/172, destacou que “(...) O que houve, como visto, foi a cisão das condutas imputadas aos agravantes: com relação à viagem, entendeu-se pela existência de provas suficientes para a instauração do PAD, ao passo que, com relação ao acréscimo patrimonial, optou-se pela realização de colheita de mais provas. Feito, isso, e em sede de análise meramente perfunctória, não se verifica a ausência de justa causa mencionada pelos Agravantes para justificar a anulação da Portaria que instaurou o PAD. Isto porque os Agravantes, preocupados apenas em justificar que não estariam em serviço no período de viagem, confessam que a viagem foi custeada por um ‘amigo pessoal, empresário em Angola’, sendo certo que, consoante o despacho de fls. 180/184, a referida viagem custava à época U$ 3.500,00 (três mil e quinhentos dólares) por pessoa, sem cômputo de hospedagem de aproximadamente U$200,00 (duzentos dólares), e o referido empresário, Valdomiro Dondo, figurava à época como ‘sócio de oito empresas ligadas aos ramos de empreendimentos, importação e exportação e comércio internacional’. Desta forma, considerando-se o valor da viagem custeada e a existência de norma expressa vedando o recebimento por funcionários públicos de presentes e vantagens pessoais de qualquer espécie e sob qualquer pretexto (inciso XII do art. 117 da Lei n.º 8.112/1990 e inc. IX do art. 43 da Lei nº 4.868/1965, que dispõe sobre o regime jurídico dos funcionários policiais civis da União), resta atendida a exigência de lastro probatório mínimo suficiente para instauração de Processo Administrativo Disciplinar (...)” 9. Igualmente não prospera a afirmação de que a proposta de arquivamento da Verificação de Procedência de Informação (VPI) não poderia ser contrariada pela autoridade coatora, salvo se destoasse da prova dos autos. Com efeito, o preceptivo invocado pelos autores, qual seja, o art. 167, § 4º, da Lei n. 8.112/90, trata especificamente do arquivamento de processo administrativo disciplinar, e não de mera averiguação. Não por outra razão, diante da possibilidade concreta de ocorrência de infração disciplinar e, como visto, do dever da autoridade em apurar devidamente as infrações e irregularidades de que tiver conhecimento, não há como reconhecer qualquer irregularidade na decisão do impetrado, ao instaurar o correspondente processo administrativo disciplinar. No caso em tela, os impetrantes foram agraciados com um pacote de viagem internacional que envolveu os valores, por pessoa, (ref. Agosto de 2010), da ordem de US$3.500,00, com taxa de embarque de US$ 140,00 e diária de hotel no valor médio de US$200,00, segundo relatório de inteligência n. 311/2010-SIP/SR/DPF/RJ. No que concerne ao fato de se tratar de viagem totalmente desvinculada do vínculo público dos impetrantes, somente o apuratório administrativo comprovará ou não. 10. Das informações acostadas aos autos pela autoridade impetrada resta claro que “não há que se falar em sindicância investigativa na presente situação em virtude de terem sido identificadas as condutas, em princípio, censuráveis, todas as circunstâncias correspondentes e os seus prováveis autores (servidores policiais impetrantes), tratando-se de comportamento que, em tese, constituem-se em transgressões disciplinares previstas nos incisos VII, 2ª parte e IX do artigo 43 da Lei no. 4.878/65 (abaixo reproduzidos), que devem ser apuradas através de veículo legal próprio, que é o processo administrativo disciplinar (PORTARIA ABAIXO) e NÃO através de sindicância investigativa.” (grifos no original). Lembre-se que de acordo com o no inciso IX do seu art. 43 da Lei no. 4.878/65, constitui infração disciplinar “receber propinas, comissões, presentes ou auferir vantagens e proveitos pessoais de qualquer espécie e, sob qualquer pretexto, em razão das atribuições que exerce”. 11. Releva observar que a Lei 8112/90, que institui o Estatuto dos Servidores Públicos Federais, disciplina minuciosamente o procedimento concernente ao Processo Administrativo Disciplinar em seus arts. 143 e seguintes, onde se encontra disposto expressamente que a autoridade que tiver ciência de irregularidade praticada no serviço público federal é obrigada a promover a sua imediata apuração. Trata-se, portanto, de ato vinculado. A Administração tem o poder-dever de apurar notícias de irregularidades que chegam ao seu conhecimento, tendo em vista o disposto no art. 143 da Lei 8.112/90, mormente quando a comunicação se encontra

acompanhada com elementos tão robustos como aqueles verificados nos autos. 12. O art. 148 prevê expressamente que “o processo administrativo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade de servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontra investido.”. O PAD, portanto, destina-se a coligir elementos concernentes aos indícios existentes bem como proporcionar ao servidor investigado o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. 13. O processo administrativo disciplinar, instrumento formal por meio do qual a administração apura a ocorrência de falta funcional, dando vazão ao poder-dever de zelar pela correção e legitimidade da atuação de seus agentes, prescinde do processamento de prévia sindicância como condição para a sua instauração, ex vi do art. 143 da Lei n. 8.112/1990. A apuração de eventual irregularidade é garantia tanto para o Estado quanto para os seus servidores, que poderão exercer livremente o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. A atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo circunscreve-se à análise da regularidade do procedimento e à garantia contra eventual excesso, sendo-lhe vedada, contudo, qualquer incursão no mérito administrativo. Conforme análise realizada a partir dos documentos acostados aos autos, na hipótese não se vislumbra qualquer desrespeito às normas administrativas ou ausência de justa causa. 14. Não há que se falar em ausência de justa causa para a instauração de procedimento administrativo em questão, tendo em vista ser este o momento que o Estado e os próprios agentes públicos têm para esclarecer eventuais controvérsias em prol do interesse público. Nesse sentido, válido colacionar o entendimento proferido pelo STJ, in verbis: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUDITOR DA RECEITA FEDERAL. INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. APURAÇÃO DE SUPOSTA FALTA. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. 1. Conforme prevê o art. 169 da Lei n. 8.112/1990, verificada a ocorrência de vício insanável, a autoridade que determinou a instauração do processo administrativo disciplinar ou outra de hierarquia superior declarará a sua nulidade, total ou parcial, e prescreverá, no mesmo ato, a constituição de outra comissão para instauração de novo processo voltado à apuração das supostas irregularidades. 2. O processo administrativo disciplinar, instrumento formal por meio do qual a administração apura a ocorrência de falta funcional, dando vazão ao poder-dever de zelar pela correção e legitimidade da atuação de seus agentes, prescinde do processamento de prévia sindicância como condição para a sua instauração, ex vi do art. 143 da Lei n. 8.112/1990. 3. A apuração de eventual irregularidade é garantia tanto para o Estado quanto para os seus servidores, que poderão exercer livremente o seu direito à ampla defesa e ao contraditório. 4. A atuação do Poder Judiciário no controle do processo administrativo circunscreve-se à análise da regularidade do procedimento e à garantia contra eventual excesso, sendo-lhe vedada, contudo, qualquer incursão no mérito administrativo. 5. Recurso especial provido. (REsp 1087476/PA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2009, DJe 01/02/2010) 15. Com efeito, não se verifica a ausência de justa causa mencionada pelos impetrantes. Isto porque os apelantes, preocupados apenas em justificar que não estariam em serviço no período da viagem, confessam que a viagem foi custeada por um “amigo pessoal, empresário em Angola”, sendo certo que, consoante o despacho de fls.180/184, a referida viagem custava à época U$ 3.500,00 (três mil e quinhentos dólares) por pessoa, sem o cômputo de hospedagem de aproximadamente U$ 200,00 (duzentos dólares), e o referido empresário, Valdomiro Dondo, figurava à época como “sócio de oito empresas ligadas aos ramos de empreendimentos, importação e exportação e comércio internacional”. Desse modo, considerando-se o valor da viagem custeada e a existência de norma expressa vedando o recebimento por funcionários públicos de presentes ou vantagens pessoais de qualquer espécie e sob qualquer pretexto (inciso XII do art. 117 da Lei nº 8.112/1990 e inciso IX do art. 43 da Lei nº 4.868/1965, que dispõe sobre o regime jurídico dos funcionários policiais civis da União), resta atendida a exigência de lastro probatório mínimo suficiente para a instauração de Processo Administrativo Disciplinar. Os apelantes, bom dizer, não cuidaram de juntar neste feito documentos aptos a demonstrar que a vantagem recebida não possui relação com o fato de serem Policiais Federais. Nenhuma prova da origem do alegado vínculo de amizade, advindo, por exemplo, da condição de vizinhos ou de amigos de infância. 16. Não houve qualquer violação ao princípio da legalidade por parte da autoridade apontada coatora. Pelo contrário, a mesma cumpriu fielmente o disposto em lei. A obrigação de apurar notícia de irregularidade decorre justamente do sistema hierarquizado no qual é estruturada a Administração, com destaque para o poder de fiscalizar as atividades exercidas por seus servidores e demais pessoas a ela ligadas, exigindo-lhes uma conduta adequada aos preceitos legais e morais vigentes. Com efeito, diante de uma situação irregular, a envolver servidores públicos no exercício de suas atribuições legais, caberá à Administração, por intermédio das autoridades que a representam, promover, de pronto, a adequada e suficiente apuração, com a finalidade de restaurar a ordem pública, ora turbada com a prática de determinada conduta infracional. Essa averiguação de suposta falta funcional constitui imperativo inescusável, não comportando discricionariedade, o que implica dizer que ao se deparar com elementos que denotem a ocorrência de irregularidade fica a autoridade obrigada a promover sua apuração imediata, sob pena de cometer crime de condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal. Isto é o que se denomina de “poder-dever de apuração”. Essa resposta imediata parte da necessidade de se restaurar, o quanto antes, a regularidade, a eficiência, o bom funcionamento do serviço público, que sofre abalo com comportamento censurável de quem a representa. 17. Apelação da parte autora improvida.”

Contra o referido acórdão foram opostos embargos de declaração aos quais foi negado provimento (fls. 459/460).

A parte recorrente sustenta, em síntese, que o v. acórdão recorrido teria contrariado o disposto no artigo 1022, II, do CPC e nos artigos 143, 144, 148 e 167, da Lei 8.112/90, bem como no inciso IX, do art. 43, da Lei 4.878/65 e da Lei nº 9.784/99 (fls.464/477).

Foram apresentadas contrarrazões (fls. 482/485). É o breve relatório. Decido.

Não deve ser admitido o recurso. Nada há no acórdão impugnado que contrarie, in abstracto, o dispositivo infraconstitucional alegadamente violado.

O resultado do julgamento baseia-se em determinadas premissas fáticas. Admitidos os fatos, as conclusões não destoam da lei, daí que não cabe recurso especial, pois a aferição da ofensa a texto de lei teria que reanalisar os fatos, e isto é incabível.

Por seu turno, os embargos de declaração foram regularmente apreciados. De fato, alegar que não o foram, quando isto pressuponha, para que acatado, reexaminar os fatos e, só assim, perquirir a correção ou não do julgado, torna inviável a via extrema.

À luz da súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça, é vedado, em sede de recurso especial, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Significa dizer que a premissa equivocada deve ser demonstrada com o corpo teórico constatado pelo acórdão atacado, à luz das premissas de fato por ele vislumbradas.

In casu, verifica-se que o órgão julgador decidiu a controvérsia após análise dos fatos, sendo certo que, para se chegar à conclusão diversa, tornar-se-ia imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que, como visto, é vedado.

O debate no especial encontra óbice na súmula nº 7 do STJ. Não restou demonstrado, sem necessidade de exame dos fatos e provas, que o julgado contrariou o dispositivo legal citado ou, ainda, que conferiu à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído o Superior Tribunal de Justiça ou outro Tribunal.

Do exposto, INADMITO o recurso especial.

Rio de Janeiro, 10 de setembro de 2019

MESSOD AZULAY NETO

Desembargador Federal

Vice-Presidente

(T211353)