Andamento do Processo n. 34.345 - Reclamação - 18/09/2019 do STF

Supremo Tribunal Federal
mês passado

Secretaria Judiciária

Decisões e Despachos dos Relatores

Processos Originários

RECLAMAÇÃO 34.345 (772)

ORIGEM : 34345 - SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

PROCED. : MINAS GERAIS

RELATORA :MIN. ROSA WEBER

RECLTE.(S) : CEMIG DISTRIBUICAO S.A

ADV.(A/S) : RODRIGO DE CARVALHO ZAULI (28472/ES, 71933/MG)

RECLDO.(A/S) : TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3ª REGIÃO

ADV.(A/S) : SEM REPRESENTAÇÃO NOS AUTOS

BENEF.(A/S) : FRANCISCO LEANDRO DA CRUZ

ADV.(A/S) : MARGARETE VIEIRA GOMES E SOUZA (100680/MG)

RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. REALIZAÇÃO DE SERVIÇOS

DA ATIVIDADE-FIM. DÉBITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/1993. AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECISÕES PROFERIDAS NA ADC Nº 16 E NO RE 760.931-RG. ANÁLISE DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PELA CORTE RECLAMADA. AUSÊNCIA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. ART. 25, § 1º, DA LEI 8.987/95. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROCEDÊNCIA.

Vistos etc.

1. Trata-se de Reclamação proposta por Cemig Distribuição S.A, com fundamento no artigo 102, I, l, da Constituição da República e no artigo 156 do RISTF, contra acórdão prolatado pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, nos autos da Reclamação Trabalhista nº 0000908-55.2015.5.03.0056, no qual declarada ilícita a terceirização de mão de obra realizada entre a ora reclamante e a empresa contratada e reconhecido o direito ao tratamento isonômico entre os empregados da contratada com os da tomadora de serviços.

2. A reclamante sustenta que, ao aplicar o enunciado da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a autoridade reclamada negou vigência ao § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/1995, sem, contudo, declarar a inconstitucionalidade do mencionado dispositivo, vulnerando, dessa forma, a Súmula Vinculante nº 10 do STF.

Defende, ainda, violação ao que decidido (i) na ADC 16, em que reconhecida a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que vedaria a responsabilidade subsidiária da administração pública e (ii) no RE 760.931-RG, no qual fixada a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

3. A parte beneficiária da reclamação apresentou contestação.

4. A autoridade reclamada prestou informações.

5. Dispenso a intimação da Procuradora-Geral da República, em razão do caráter repetitivo do litígio.

É o relatório.

Decido.

1. A reclamação prevista nos arts. 102, I, l e 103-A, § 3º, ambos da Constituição Federal, é cabível nos casos de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, descumprimento de autoridade de decisão proferida por esta Corte com efeito vinculante ou desobediência à súmula vinculante.

2. A questão jurídica objeto da presente reclamação constitucional consiste tanto na desobediência da Súmula Vinculante nº 10 quanto na violação da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG.

3. Por oportuno, colaciono, na fração de interesse, a decisão reclamada:

“ATIVIDADE FIM – EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – Não se pode permitir que a terceirização, mormente quando relacionada à atividade-fim do tomador dos serviços, seja utilizada como forma de redução de custos , mediante o desrespeito aos direitos dos trabalhadores, sob pena de ofensa aos art. 1.º, IV, 7.º, XXX e XXXII, e 170, caput, da Constituição da República. Aplica-se ao caso presente a TRT3-TJP 5.

[…]

O Direito do Trabalho reconhece a legalidade da terceirização de parte das atividades da empresa, como necessidade da própria dinâmica empresarial hodierna, porém, restringe sua abrangência ao limite do ordenamento jurídico positivo.

O fenômeno econômico da terceirização, entretanto, está submetido às regras jurídicas impositivas, agasalhadas, seja na Constituição Federal, seja na CLT e seja, ainda, em normas esparsas. A despeito de não haver regulamentação legal autorizando de forma expressa, foi admitida a sua licitude, porém, dentro dos limites fixados pela jurisprudência. Considera-se terceirização lícita situações que permitem a contratação de trabalho temporário – especificados pela Lei 6.019/74, as atividades de vigilância, regidas pela Lei 7.102/83, as atividades de conservação e limpeza e, por fim, são passíveis de contratação terceirizada lícita os serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador ou cliente. A legislação brasileira, somente, permite a terceirização nos casos acima relacionados, de modo que, toda e qualquer hipótese ou situação fática que lhes sejam distintas, será considerada fraudulenta ou ilícita, devendo ser rejeitada, por força do art. 9.º, da CLT. O caso dos autos, não é novo nesta Turma e menos ainda nesta Corte, tanto que para dirimir o conflito de decisões foi editada a TRT3-TJP 5 de seguinte teor:

CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. INSTALAÇÃO E REPARAÇÃO DE REDES, CABOS, LINHAS ELÉTRICAS E OUTRAS ATIVIDADES AFINS. ATIVIDADEFIM. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. RESPONSABILIDADE. I – É ilícita a terceirização de serviços de instalação e reparação de redes, cabos e linhas elétricas, o que inclui a ligação e a religação na unidade consumidora, instalação, reforço, reparo ou manutenção de ramais, alimentadores, transformadores, postes, equipamentos de segurança e cabos, pois constituem atividade-fim ao desenvolvimento das empresas distribuidoras de energia. Diante da nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços, pessoa jurídica de direito privado, forma-se o vínculo de emprego diretamente com a tomadora, responsável solidária pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas ao empregado. Inaplicável, nessa hipótese, o § 1.º do art. 25 da Lei 8.987/95. II – O óbice ao reconhecimento de vínculo empregatício com a tomadora de serviços integrante da Administração Pública Indireta (inciso II e § 2.º do art. 37 da CR/88) não a isenta de, com base no princípio constitucional da isonomia, responder subsidiariamente pelos direitos assegurados aos empregados da empresa prestadora, por força da aplicação da OJ 383 da SBDI – I do C. TST e ante a configuração de sua conduta ilícita.

O caso presente se amolda perfeitamente à jurisprudência acima, não havendo dúvidas que os serviços prestados pelo reclamante estavam ligados à atividade fim e operacional da CEMIG .

Do laudo pericial anexo, f. 1066/1131, foi bastante claro ao registrar as atividades exercidas pelo autor (f.1071), restando demonstrado o labor em atividade fim da 2.ª reclamada. O mesmo se reforça ainda ao responder aos quesitos e esclarecer que os cargos, as funções e as tarefas desempenhadas pelos empregados da 1.ª reclamada, especificamente no caso do autor, são análogos, semelhantes ou congêneres àquelas desempenhadas pelos empregados da 2.ª reclamada – eletricistas de linhas e redes III, nível 8 – cujo quadro de pessoal é regulado pelos documentos intitulados Quadro Demonstrativo das Carreiras e Avaliações PCR-PTAO e da Descrição de cargo técnico/operacional/administrativo quesito 48 – f.1101/1102).

o revés do pretendido pela 2.ª reclamada, ser concessionária serviços púbicos impede apenas o reconhecimento do vínculo trabalhista, porém, não afasta o reconhecimento de terceirização ilícita e da sua responsabilidade subsidiária. Considerando que os serviços contratados estão ligados à atividade fim da tomadora, o reconhecimento da terceirização ilícita é medida que se impõe. Não se está aqui reconhecendo vínculo de emprego com a tomadora, tampouco o autor o pleiteou, notadamente porque há óbice intransponível no art. 37, II, da Constituição.

Mas a 2.ª reclamada, com o fito de desvincular-se da realização direta dos serviços acima descritos, acabou por fazê-lo ilicitamente, contratando meras intermediadoras de mão-de-obra, em uma relação que, embora trilateral, não se reveste das características legitimadoras da terceirização.

Tal medida vai de encontro ao princípio do valor social do trabalho, arrolado como fundamento do Estado Democrático de Direito, a teor do art. 1.º da Constituição. A livre iniciativa, postulados do art. 170 da Carta Magna, não pode ser consagrada em detrimento da valorização do labor.

Preconiza o art. 25, § 1.º, da citada Lei 8987/95, que:

Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

Contudo, comungo com o entendimento de que a permissão de terceirização prevista no dispositivo legal em comento refere-se apenas à atividade-meio da concessionária, posto que as atividades inerentes autorizadas são afetas às atividades acessórias ou complementares ao serviço concedido. A Súmula 331 do TST, em seu inciso III, considera lícita a terceirização de mão-de-obra somente para os serviços de vigilância, conservação e limpeza, e serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Conclui-se, portanto, que a jurisprudência consolidada não vislumbra a hipótese de terceirização lícita de serviços atinentes à atividade-fim do tomador de serviços, porque esta não se enquadra nas suas exceções.

Tal circunstância aponta para a fraude aos direitos trabalhistas do empregado, por configurar intermediação ilegal de mão-de-obra, atraindo a incidência do art. 9.º da CLT, a fim de se anular o contrato firmado com a empresa interposta.

Sobre o debate que se quer fazer sobre culpa in eligendo e in vigilando, tal é despiciendo, pois, no caso a culpa é inequívoca decorrendo não da inobservância dos deveres de escolha e fiscalização (culpa in eligendo e in vigilando), mas da própria contratação irregular de serviços ligados à atividade-fim da tomadora através de empresas interpostas. A fraude trabalhista, na espécie, não é elidida pelo fato de a contratação dos serviços ter sido efetuada por meio do processo de licitação.

Destarte, não há que se falar que as prestadoras de serviços não poderiam sequer duvidar da licitude da terceirização, porque cientes da natureza das atividades contratadas. Saliente-se que não se está negando vigência a qualquer lei, mas, sim conferindo interpretação própria ao caso concreto, não se verificando, por esse motivo, ofensa à Súmula Vinculante 10 do STF.

Por outro lado, nos termos do inciso I, da citada Súmula 331 do TST, na hipótese de terceirização ilícita, o vínculo de emprego forma-se diretamente com o tomador dos serviços, beneficiário da força de trabalho do trabalhador.

Contudo, sendo a tomadora dos serviços ente da Administração Pública Indireta, nos moldes do inciso II, da mesma Súmula 331 do TST, é vedada a formação de vínculo de emprego, encontrando óbice no art. 37, II, da Constituição.

Registre-se, ainda, que, sendo declarada ilícita a terceirização, são irrelevantes os argumentos tecidos em relação ao artigo 71, § 1.º da Lei 8.666/93 e o julgamento da ADC nº 16 pelo STF, que se referem à

hipótese de responsabilização subsidiária em casos de terceirização lícita. Merece ser confirmada pelos seus próprios fundamentos a sentença que considerou ilícita a terceirização e declarou a responsabilidade subsidiária da CEMIG. Nego provimento [...] ”.

4. No que diz com a alegada violação da Súmula Vinculante 10, a controvérsia objeto da reclamação consiste em aferir se o Juízo reclamado, o reconhecer a ilicitude de contrato de terceirização de serviços relacionados à atividade-fim de empresa concessionária de serviço de energia elétrica, teria afastado o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995 com fundamento extraído da Constituição Federal, em afronta ao mencionado verbete vinculante desta Suprema Corte.

5. O comando do aludido verbete obriga que, na análise a respeito de possível ofensa ao seu conteúdo, esta Corte investigue se o afastamento de norma no caso concreto se deu em função de declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade. Assim, não é o mero ato de afastar a aplicabilidade do comando legal que implica contrariedade à súmula, mas fazê-lo com esteio em incompatibilidade com o texto constitucional, mesmo que de forma não declarada.

6. Entendo não haver, na decisão reclamada, declaração explícita ou implícita de inconstitucionalidade a ensejar violação ao Princípio da Reserva de Plenário previsto no art. 97 da Constituição Federal e na Súmula Vinculante 10, tendo em vista a atuação meramente interpretativa do Juízo reclamado acerca do art. 25, § 1º, da Lei 8.987/1995, no que diz com a possibilidade de terceirização das atividades no setor elétrico à luz das normas e princípios do Direito do Trabalho.

7. Registro, porém, que a 1ª Turma desta Suprema Corte, por maioria - vencida esta Relatora -, concluiu, em reiterados julgamentos, pelo descumprimento do aludido verbete vinculante em casos como o presente. Refiro-me, inter plures, aos seguintes precedentes:

“Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo regimental a que se dá provimento, para julgar procedente a reclamação.” (Rcl 27.173 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, Redator (a) p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.6.2018).

“Ementa: Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo Interno em Reclamação. Terceirização da atividade-fim. Concessionária de serviço público. Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Súmula Vinculante nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e , do CPC/2015.” (Rcl 27.169 AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 25.6.2018).

“Ementa: Direito do Trabalho e Administrativo. Agravo interno em reclamação. Terceirização. Concessionária de serviço público. Art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995. Súmula Vinculante nº 10. 1. De acordo com a Súmula Vinculante nº 10, o afastamento da incidência de lei, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade, exige a observância da cláusula de reserva de plenário. Essa regra não é observada quando a decisão do órgão fracionário, sob o fundamento de interpretar dispositivo legal, não deixa qualquer espaço para que ele seja aplicado. 2. Viola a Súmula Vinculante nº 10 a decisão que, invocando o art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, afasta genericamente o comando que permite a terceirização, pelas concessionárias de serviço público, de atividades inerentes ao serviço concedido. 3. Agravo interno a que se dá provimento, para julgar procedente a reclamação.” (Rcl 22.882 AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Redator p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, 1ªTurma, DJe 12.6.2018)

8. Idêntica linha de fundamentação extraio dos seguintes julgados singulares: Rcl 33833, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Dje 1º.4.2019, Rcl 33431, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Dje 28.3.2019, Rcl 33839 MC, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 27.3.2019, Rcl 33671 MC, Rel. Min. Celso de Mello,Dje 25.3.2019, Rcl 33775, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 27.3.2019, Rcl 33720 MC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje 21.3.2019, Rcl 33624 MC, Rel. Min. Roberto Barroso, Dje 18.3.2019, Rcl 33626 MC, Rel. Min. Luiz Fux, Dje 15.3.2019.

9. Nesse contexto, entendo prudente, em atenção ao princípio da colegialidade e da uniformidade das decisões judiciais, acatar a compreensão majoritária deste Supremo Tribunal Federal, no sentido de reconhecer a existência de afronta à Súmula Vinculante 10 na hipótese em apreço, ressalvado, reitero, meu entendimento pessoal em sentido contrário.

10. De outro lado, em 26.4.2017, julgado o mérito da repercussão geral no bojo do Recurso Extraordinário 760.931, em que redator designado para o acórdão o Ministro Luiz Fux, esta Suprema Corte, por maioria, fixou a tese de que:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". (destaquei)

11. Reproduzo o teor da ementa do acórdão, publicado em 12.9.2017, proferido no recurso extraordinário paradigma da repercussão geral:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre “atividade-fim” e “atividade-meio” é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as “Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais” (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, “The Nature of The Firm”, Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados “custos de transação”, método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de “arquiteto vertical” ou “organizador da cadeia de valor”. 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matériasprimas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95

incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “ O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ”. (RE 760931, Tribunal Pleno, DJe-206 12.9.2017 - destaquei)

13. Nesse sentir, observado o julgamento do RE 760.931, tenho por corroborada a minha compreensão acerca do quanto decidido por esta Suprema Corte já ao exame da ADC 16 – precisamente a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93 e a consequente inviabilidade da imputação automática da responsabilidade subsidiária à Administração Pública, como mera consequência do inadimplemento por parte da prestadora de serviços de direitos trabalhistas.

14. A tese de repercussão geral fixada por esta Casa, além de reafirmar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8666/93, nos moldes em que decidido ao exame da ADC 16, assenta não a absoluta irresponsabilidade da Administração Pública, na qualidade de tomadora dos serviços, mas, sim, a possibilidade de a ela se imputar - desde que tal não se opere automaticamente - a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas dos empregados.

15. A vedação está, portanto, na imputação “automática” da responsabilidade, sem que reste evidenciada a conduta culposa – na modalidade in vigilando - da Administração Pública no cumprimento e/ou na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais (Lei nº 8.666/93), por parte da empresta prestadora.

16. Obsta a tese da repercussão geral (Tema nº 246) que se impute a responsabilidade à Administração Pública tão somente como corolário do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, entendimento por mim já adotado inúmeras vezes, à luz das balizas anteriormente firmadas por esta Casa ao exame da ADC 16.

17. Assim, entendo que o reconhecimento judicial da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, nas hipóteses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada conduta omissiva culposa, opera-se não somente em perfeita harmonia à tese da repercussão geral fixada no bojo do RE 760.931, como também ao quanto decidido na ADC 16, e, nesse sentido, em estrita conformidade com o ordenamento jurídico (Lei nº 8.666/93).

18. Respeitadas tais premissas, entendo que a decisão reclamada -o concluir que a responsabilidade subsidiária é medida que se impõe como via alternativa para se evitar que o ilícito trabalhista favoreça aquele que indevidamente se beneficiou do labor do empregado -, reconheceu a incidência da responsabilidade subsidiária da tomadora pelos direitos trabalhistas, sem que a questão da culpa tenha sido analisada no caso concreto.

19. Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Administração Pública - como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços -, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já decidido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013.

20. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.

21. Por outro lado, consabido que a via estreita da reclamação não pode ser utilizada para reexame do ato reclamado, porquanto não se presta à substituição de espécie recursal, não compete ao STF, na presente ação, aferir o acerto, ou não, da interpretação conferida pelo órgão fracionário do Tribunal reclamado aos aspectos fáticos constantes dos autos.

22. Nesse contexto, torno a enfatizar que o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público municipal ocorreu de forma automática, sem que houvesse juízo de valoração dos elementos da responsabilidade subsidiária (da conduta do reclamante no seu dever de fiscalização do cumprimento de obrigação que lhe é imposta pela Lei 8.666/93) e em desobediência à Súmula Vinculante 10.

23. Diante do exposto, com espeque no art. 21, § 1º, do RISTF, julgo procedente a presente reclamação para cassar o ato reclamado e determinar que outra decisão seja proferida, em obediência ao que preceituado na ADC nº 16 e no RE 760.931, assim como em atenção à Súmula Vinculante 10/STF.

24. Retifique a Secretaria Judiciária a autuação , dela excluindo Eletro Santa Clara Ltda como parte beneficiária da reclamação, haja vista que a empresa terceirizada, à semelhança da ora reclamante, restou sucumbente no processo de origem, não havendo que se lhe atribuir, por essa razão, a qualidade de parte beneficiária da decisão objeto de impugnação nesta sede.

Publique-se.

Brasília, 09 de setembro de 2019.

Ministra Rosa Weber Relatora

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