Andamento do Processo n. 0001889-73.2017.5.09.0662 - ATOrd - 18/09/2019 do TRT-9

03ª Vara do Trabalho de Maringá

Processo Nº ATOrd-0001889-73.2017.5.09.0662

AUTOR RAPHAEL HENRIQUE DA SILVA

ADVOGADO LEANDRO AUGUSTO BUCH(OAB: 60471/PR)

ADVOGADO PAULO TEXEIRA MARTINS(OAB: 52711/PR)

ADVOGADO ELTON EIJI SATO(OAB: 74381/PR)

ADVOGADO LUIZA BILHA DE BRITTO(OAB: 92793/PR)

RÉU TELEFONICA BRASIL S.A.

ADVOGADO ELISABETH REGINA VENANCIO(OAB: 19387/PR)

ADVOGADO THIAGO TORRES GUEDES(OAB: 36754/RS)

Intimado(s)/Citado(s):

- RAPHAEL HENRIQUE DA SILVA

- TELEFONICA BRASIL S.A.

PODER JUDICIÁRIO JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

SENTENÇA I - RELATÓRIO I - RELATÓRIO

Trata-se de ação trabalhista movida em face TELEFÔNICA BRASIL S.A. , na qual a parte autora alega a violação de diversos direitos trabalhistas e roga pelo deferimento dos pedidos listados na inicial.

Atribuiu à causa o valor de R$ 60.000,00. Juntou documentos.

Realizada a notificação, a reclamada ofertou defesa escrita, acompanhada de documentos, negando os fatos afirmados pela parte autora e rogando pela improcedência da ação.

As partes compareceram à audiência inicial e, não havendo conciliação, a parte autora impugnou os documentos juntados com a contestação.

Na audiência em prosseguimento, foi estabelecida a adoção de prova emprestada, dos depoimentos colhidos nos autos 06383-2015 -662-09-00-0 e 0001875-89.2017.5.09.0662. Ainda, foi ouvida a parte autora.

Encerrada a instrução processual, sem outras provas.

Razões finais remissivas.

Convertido o julgamento em diligência, tendo em vista a juntada de auto de inspeção, com a manifestação das partes.

Conciliação final prejudicada.

É o relatório.

II - FUNDAMENTAÇÃO

LEI Nº 13.467/2017. APLICAÇÃO. ARTIGOS 790-B CAPUT e § 4º, 791-A § 4º DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE.

Na forma dos artigos 6º da LINDB, 14 e 1046 do CPC, e 912 e 915 da CLT, vigora no sistema jurídico brasileiro o princípio da aplicação imediata da lei, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

A partir da entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, em 11/11/2017, diversas alterações foram realizadas na CLT, tanto de ordem material, quanto processual.

Com relação ao direito material, o princípio da irretroatividade da lei estabelece que a nova legislação não é aplicável aos fatos ocorridos antes do início de sua vigência. De outro lado, o princípio da aplicação imediata da norma, tal qual previsto no artigo 2.035 do CC, aponta no sentido de que, a partir da vigência da nova legislação, esta passa a reger todas as relações de trabalho, inclusive as iniciadas anteriormente, bem como os novos contratos de trabalho, firmados a partir de 11/11/2017.

Já no que tange às normas de direito processual, a nova legislação será aplicável imediatamente aos processos em curso, "respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada". Inteligência da teoria do isolamento dos atos processuais, bem como dos artigos 14 do CPC, 912 e 915 da CLT.

No mesmo sentido do entendimento supra é o atual entendimento do C. TST, manifestado através da Instrução Normativa 41/2018, editada pela Resolução 221/2018.

O contrato de trabalho é de trato sucessivo, pois traduz uma relação jurídica continuativa, razão pela qual, é possível a aplicação de diferentes leis ao mesmo pacto laboral.

Diante disso, por certo que as alterações levadas a efeito pela lei 13.467/2017 nem sempre incidirão sobre todos os atos dos

processos em curso, devendo ser observadas as situações jurídicas já consolidadas, ocasiões em que não será possível sua aplicação. Neste passo, a regra aplicável no que diz respeito aos prazos processuais é aquela vigente na data da prática do ato, salvo se o prazo já estiver em curso, quando deve ser observada a legislação vigente à época da decisão que determinou ou facultou a prática do ato.

No particular, esclareço ainda, que não há inconstitucionalidade a ser declarada nos presentes autos, pois as alterações introduzidas pela Lei 13.467/2017, em especial no que se refere à justiça gratuita e honorários de sucumbência, não impedem o exercício do direito de ação e o acesso à justiça.

Nesse sentido, peço licença para transcrever o Acórdão relatado pelo Exmo. Des. Eliázer Antonio Medeiros, nos autos 0000117-

76.2018.5.09.0133, em 02/08/2018, cujos fundamentos ficam oram adotados como razões de decidir:

"No que tange ao disposto no art. 791-A, da CLT, não constato a alegada inconstitucionalidade. Embora possa efetivamente existir a condenação do reclamante em honorários de sucumbência, diante dos princípios da inafastabilidade da jurisdição e da justiça gratuita há respeito às condições econômico-financeiras do reclamante. Também não se pode olvidar que os direitos fundamentais não são absolutos em si, pois por vezes se faz necessário formatar os seus limites de exercício para que se compatibilizem com outros direitos também fundamentais, podendo o legislador adotar as medidas necessárias para a conformação destes, estabelecendo as normas processuais para o seu exercício.

No caso, não há colisão da norma legal com os princípios contidos na Constituição da República, em especial aqueles expressos nos incisos XXXIV, XXXV e LXXIV, do artigo 5º da. Explico.

O inciso XXXIV do art. 5º da CF dispõe que "são a todos assegurados, independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder;".

O inciso XXXV do mesmo artigo dispõe que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".

E o inciso LXXIV dispõe que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Em primeiro lugar, a propositura da presente demanda foi devidamente distribuída e o mérito apreciado. Não houve óbice ao exame das pretensões deduzidas, o que repele a arguição de inconstitucionalidade dos incisos XXXIV e XXXV, neste aspecto. Assim, a imposição de honorários de sucumbência quanto aos pedidos indeferidos, de acordo com o art. 791-A, § 4º, da CLT, acrescentado pela Lei 13.467/2017, não inviabiliza o acesso à justiça, uma vez que se trata de mera racionalização do exercício dos direitos fundamentais previstos no art. 5º, incisos XXXV e LXXIV, da CF.

Importante lembrar que os honorários advocatícios guardam natureza de verba alimentar, circunstância que também encontra guarida na Constituição Federal (arts. 7º, inciso X, e 100, § 1°, ambos da CF, c/c Súmula Vinculante 47 do STF). Deste modo, ainda que seja dever do Estado a prestação de assistência judiciária integral e gratuita (CF, art. 5, inciso LXXIV), tal princípio deve ser ponderado em face dos demais direitos constitucionalmente garantidos.

Nesse sentido, a concessão dos benefícios da justiça gratuita não autoriza o beneficiário a demandar sem suportar os riscos do processo, mormente quando há permissivo legal que impõe ônus à parte sucumbente, objeto do art. 791-A, § 4º, da CLT.

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

(...)

§ 4º. Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Grifou-se).

Não houve qualquer violação de direito fundamental. Ao contrário, o legislador compatibilizou o direito do credor com o resguardo da condição de beneficiário da justiça gratuita, porque condicionou a exigibilidade da cobrança dos honorários sucumbenciais à efetiva existência de crédito capaz de solver o débito.

Destaco ainda que, em outros ramos do direito os honorários de sucumbência sempre existiram, inclusive em causas de Varas de Família. Esta medida vem ao encontro à valorização do trabalho do advogado, ao tempo em que também gera maior responsabilidade técnica e institucional dos procuradores.

Pelo exposto, em controle difuso, não há inconstitucionalidade no art. 791-A da CLT a ser declarada". (TRT-PR - 0000117-

76.2018.5.09.0133 - Rel. Des. Eliázer Antonio Medeiros - 1ª Turma -02-08-2018).

Diante disso, a presente sentença será proferida com base nos parâmetros acima.

REMUNERAÇÃO. PIV. INTEGRAÇÃO. ILEGALIDADE DOS CRITÉRIOS. DIFERENÇAS.

Aduz a parte autora, em síntese, que a ré efetua o pagamento mensal da verba denominada "PIV" (Prêmio de Incentivo Variável) baseada em indicadores por ela estabelecidos, tais como tempo médio de atendimento (TMA), tempo disponível, nota atribuída pelos clientes, pausas para banheiro e aderência (trabalho conforme escala). Sustenta que tais critérios são ilegais, pois as pausas para idas ao banheiro ou a apresentação de atestados médicos interferiam no cálculo da verba, além de não haver demonstração de quais metas teriam sido atingidas e o motivo da redução do PIV. Em razão destes fatos, requer seja assegurado o pagamento do PIV e do Extra bônus, pelo teto previsto na política de remuneração da ré, com sua respectiva integração, para efeito de reflexos.

A reclamada refuta todas as alegações, dizendo, em síntese, que a verba em discussão depende da realização de metas e indicadores mensais, sendo paga em percentuais variáveis e não ostentando natureza salarial. Esclarece que, nos meses em que trabalhou, e atingiu as metas, a parte autora recebeu a parcela e, em que pese a natureza indenizatória desta, por mera liberalidade, considerou a média dos valores pagos para efeitos de recolhimento do FGTS, bem como para pagamento das férias, gratificações natalinas e verbas rescisórias. Esclarece, ainda, que o "Extra bônus" é pago em caso de atingimentos superiores às metas da célula, ocasião em que o percentual incidente sobre o salário para fins de pagamento do PIV é majorado, não fazendo jus a autora porque tal meta não foi atingida.

Pois bem.

Os documentos juntados nestes autos e a prova oral produzida comprovou que o cálculo do PIV realmente sofria influência de diversos fatores, tais como metas de tempo para o atendimento de cada cliente; pausas para uso do banheiro; "aderência" (estrita observância aos os horários e pausas previstas); tempo médio de atendimento ("TMA"); dentre outros.

Devo ressaltar que reiteradamente vinha decidindo no sentido de validar a política de remuneração adotada pela reclamada, com alguns reparos pontuais.

Todavia, referido posicionamento não vem encontrando respaldo na jurisprudência majoritária desse Tribunal Regional do Trabalho, motivo pelo qual, a fim de não criar falsas expectativas no jurisdicionado, passo a ressalvar meu entendimento pessoal, adotando, com a devida licença, os fundamentos expostos pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, em decisão de matéria similar, nos autos 07224-2014-020-09-00-1 (RO) (CNJ

0001478-21.2014.5.09.0020), de relatoria da Exma. Desembargadora Nair Maria Lunardelli Ramos (23.06.2015), conforme transcrição que segue:

"O d. Juiz reconheceu a nulidade da política de PIV, uma vez que a forma como é calculada viola a NR 17 e afeta à saúde e higiene dos trabalhadores - mormente no que diz respeito à utilização das pausas banheiro (e demais pausas) na composição da remuneração - e a reclamada nada mencionou sobre o fato. Extrai-se da prova oral que as faltas e pausas influenciavam no pagamento do PIV, ou seja, havia um limite de cinco minutos para a utilização do banheiro e, quando ultrapassado esse limite, havia um impacto negativo no cálculo do prêmio PIV. A testemunha da própria reclamada, Mariana, informou "que todas as pausas, justificadas ou não, influenciam nas metas que determinam o PIV" (fls. 639).

Desse modo, considerando que a forma e os métodos utilizados para essa cobrança tolhiam a realização de pausas, correto o entendimento do juízo a quo de que os critérios da Política de Incentivo Variável - PIV criada pela reclamada, consubstancia verdadeiro abuso do poder diretivo conferido ao empregador, mediante a criação de condições juridicamente impossíveis dentro do ordenamento pátrio.

Ainda que se possam exigir metas dos empregados, o exercício do poder diretivo não pode ser sinônimo de limitação de direitos da pessoa humana, tampouco pode ir contra à dignidade humana e à saúde do trabalhador.

Oportuno mencionar o anexo II da NR-17, que trata do trabalho em teleatendimento/telemarketing, itens 5.3.2 e 5.7, respectivamente: "5.3.2. Para o cálculo do tempo efetivo em atividade de teleatendimento/telemarketing devem ser computados os períodos em que o operador encontra-se no posto de trabalho, os intervalos entre os ciclos laborais e os deslocamentos para solução de questões relacionadas ao trabalho.

"5.7. Com o fim de permitir a satisfação das necessidades fisiológicas, as empresas devem permitir que os operadores saiam de seus postos de trabalho a qualquer momento da jornada, sem repercussões sobre suas avaliações e remunerações."

Reputa-se, portanto, que a política de incentivo variável deve estabelecer metas que compatibilizem com as condições dignas de trabalho e de tempo oferecidas, não se podendo admitir que o valor do prêmio pago seja reduzido em virtude das pausas para utilização do banheiro.

Cumpre destacar, que a reclamada não demonstrou categoricamente quais os critérios para o pagamento do PIV - além das pausas para o banheiro - não foram atendidos, razão pela qual deve ser pago pelo percentual máximo, tal como constou na sentença.

Demais disso, ao contrário do alegado pela ré, a autora não tinha amplo conhecimento dos critérios utilizados para cálculo do PIV, sendo ônus da reclamada apresentar planilha de cálculo capaz de identificar em que proporção os critérios considerados como ilícitos influenciaram na remuneração da reclamante, haja vista que é a reclamada quem detém os meios de prova.

Embora a reclamada alegue que a verba PIV dependia do atingimento de metas, não comprovou que não houve o alcance das referidas metas, ônus que lhe incumbia, ante o disposto nos arts. 818 da CLT e 333, II do CPC, por se tratar de fato impeditivo do direito da autora.

Nesse sentido, ao contrário do que aduz a reclamada, não era necessária a alegação expressa da autora de que cumpriu as metas, até porque o ônus probatório acerca do cumprimento de metas do empregado é da ré. Se os critérios adotados para a fixação de metas são questionados, por óbvio que eles devem ser demonstrados especificamente pelo empregador, possibilitando ao Juízo a análise de sua licitude e de sua correta avaliação pela empresa para pagamento do prêmio correspondente.

Por fim, pelo mesmo fundamento, é devido o pagamento do extra bônus, tal como destacado pelo d. Juízo, uma vez que os indicadores relativos à aderência também influenciam no pagamento da parcela.

Não há como afastar a natureza salarial da parcela, pois as fichas financeiras de fls. 254 e seguintes evidenciam o pagamento mensal da parcela "PIV" à parte autora, o que caracteriza a habitualidade de tal pagamento. Além disso, é inequívoco que a verba tinha objetivo contraprestativo porque vinculada a produtividade da autora.

O art. 457 da CLT, ao enumerar as parcelas que compõem a remuneração do empregado, no § 1º faz referência expressa às gratificações ajustadas, conceito em que se inserem os prêmios pagos com habitualidade, aos quais se assemelham a verba "PIV", eis que paga mensalmente, embora em montante variável.

Com relação aos reflexos, diante da natureza salarial e existência de diferenças devidas à reclamante, o PIV deve refletir na base de cálculo do aviso prévio, 13º salário, férias com adicional de 1/3 e FGTS + indenização de 40%, com o abatimento de valores pagos sob o mesmo título.

Quanto aos reflexos em DSR, assiste razão à reclamada, em razão da aplicação analógica ao caso da Súmula nº 225 do C. TST, a qual dispõe que as gratificações por tempo de serviço e produtivi dade, pagas mensalmente, não repercutem no cálculo do repouso semanal remunerado. (...)" (destaquei)

"(...) Conforme já analisado em tópico anterior, as fichas financeiras de fls. 254 e seguintes, evidenciam o pagamento mensal da parcela "PIV" à parte autora, o que caracteriza a habitualidade de tal pagamento.

O art. 457 da CLT, ao enumerar as parcelas que compõem a remuneração do empregado, no § 1º faz referência expressa às gratificações ajustadas, conceito em que se inserem os prêmios pagos com habitualidade, aos quais se assemelham a verba "PIV", paga quase em todos os meses, embora em montante variável.

Incontroverso, ainda, que a reclamada considerava a parcela "PIV" para o pagamento de férias + 1/3, 13º salário e FGTS, eis que a sentença assim consignou e não houve qualquer insurgência neste sentido.

Logo, não há como afastar a natureza salarial da parcela, estando correta a sentença que determinou a integração do PIV para o cálculo das demais verbas.

Registra-se que, inaplicável o teor da Súmula nº 340 do C. TST ou da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI I do TST, pois os prêmios pagos à autor diferem das comissões, já que estas são devidas em razão da venda de produtos ou serviços do empregador, enquanto aqueles se vinculam a fatores relativos ao desempenho pessoal, ao cumprimento de metas e à boa produtividade por parte da reclamante, tratando-se, pois, de parcelas diferenciadas, ainda que ambas possuam nítido cunho salarial. Nesse sentido, a decisão proferida por esta E. Turma no RO nº 02870-2014-661-09-00-7,. - DEJT 23/01/2015, de Relatoria do Desembargador Ubirajara Carlos Mendes.

Por fim, quanto ao pedido sucessivo, a apuração das horas extras deve ser feita pelos controles de ponto, eis que refletem a jornada real da autora. Frisa-se que não há prejuízo à reclamada uma vez que a sentença determinou o abatimento dos valores comprovadamente pagos (...)". (destaquei)

Sendo assim, levando em conta que os critérios elencados pela reclamada para aferição das parcelas variáveis que compunham a sua política salarial contrariam a NR 17 do Ministério do Trabalho e, ainda, considerando a evidente natureza salarial das referidas, as quais deverão integrar a remuneração para todos os efeitos legais, nos termos do §1º do artigo 457 da CLT, defiro os pedidos de condenação da ré ao pagamento do PIV e do Extra Bônus, pelo teto previsto na política de remuneração adotada pela empresa, observando-se a evolução funcional e salarial da parte autora, bem como a proporcionalidade em relação aos meses incompletos do contrato. Autorizo, desde já, a dedução das parcelas pagas sob os mesmos títulos.

Por consequência, defiro também o pedido de reflexos (parcelas pagas e devidas) em aviso prévio indenizado, décimos terceiros salários, férias acrescidas do terço constitucional e FGTS + indenização de 40%.

Defiro o pedido de respectivas diferenças de horas extras pagas, conforme parâmetros que serão apresentados no tópico das horas extras.

De outro lado, indefiro reflexos em descanso semanal remunerado , porquanto a parcela possui base de remuneração mensal e, portanto, já engloba o valor do DSR.

Por fim, extingo, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, IV, do CPC/2015, o pedido de "reflexos" em INSS, porquanto esta Especializada não detém competência para apreciar pedido relacionado ao recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as parcelas pagas durante a relação de trabalho, nos termos da Súmula 368 do TST, com nova redação dada pela Resolução 181/2012, divulgada nos dias 19, 20 e 23 de abril de 2012.

Deduzam-se todos os valores pagos sob os mesmos títulos.

Acolho parcialmente, na forma supra.

HORAS EXTRAS

A parte autora alega, em síntese, que nem todas as horas trabalhadas ou à disposição da ré eram contabilizadas e remuneradas. Postula o pagamento das horas extras decorrentes. A ré, por sua vez, nega a existência de trabalho não registrado ou não remunerado.

A fim de verificar sobre os fatos reiteradamente alegados pelas partes em processos similares a estes autos, este magistrado realizou inspeção judicial na sede da ré, no dia 23.04.2019, tendo constatado os seguintes fatos relevantes:

"Às 16h30min, verificou-se que afuncionária Aline Franciele de Oliveira Perilli (R.E. 00081843) estava chegando no local e preparava-se para iniciar o seu turno, relatando que sua escala era das 16h40min às 23h00min. Foi registrado o percurso da referida funcionária do momento da passagem pela catraca de acesso ao prédio até o momento do login no seu respectivo PA (posto de atendimento), no 2º andar. Inicialmente, verificou-se que, da passagem da catraca até a localização de um PA disponível transcorreu o tempo de 1 minuto e 35 segundos.

Feita a cronometragem total, constatou-se o decurso de 6 minutos e 17 segundos da catraca até a finalização do login, o que demandou a abertura de diversas "telas" até a finalização do login, com a consequente abertura do ponto, às 16h39min.

Já próximo ao final da inspeção judicial, no 4º andar, aleatoriamente, foi solicitado à funcionária Amanda Crizol Custódio dos Santos (R.E. 03508832) que procedesse à simulação do seu login, a fim de mensurar, mais uma vez, o tempo dispendido. Verificou-se que, naquele momento, o procedimento para login durou 4 minutos e 46 segundos (dos 30'50" até 35'36" do vídeo). Com relação ao número de PAs e funcionários trabalhando, verificou-se que naquele turno existiam 669 postos disponíveis e 303 colaboradores trabalhando concomitantemente, segundo contagem realizada pelo servidor Wilson de Castilho. Em nenhum dos andares foi percebida a presença de colaboradores aguardando a disponibilização de postos de trabalho.

Em complemento às informações prestadas anteriormente, constatou-se também que em cada andar existe um banheiro masculino e um feminino (com cerca de três a cinco módulos cada), os quais se encontravam em boas condições de uso.

Também se verificou, em todos os andares, que não existiam filas para acesso aos banheiros."

Apurados os fatos, penso que o período de poucos minutos gastos entre o acesso ao edifício e a chegada ao posto de trabalho (que fica entre o 1º e o 3º andar) não pode ser considerado tempo à disposição do empregador, quando razoável e compatível com o tempo de locomoção que se observaria em qualquer local de trabalho urbano, quando os postos são em edifícios verticais. Nessa linha, referido período de locomoção integraria a jornada de trabalho apenas quando as condições impostas pelo empregador se revelassem extraordinárias e fora do contexto de uma razoável normalidade.

Essa me parece ser a inteligência constante do entendimento contido na Súmula 429 do TST, aplicado ao caso, por analogia, segundo a qual "Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários" (grifei).

Essa mesma linha de raciocínio, aliás, foi adotada no novo §2º do artigo 58 da CLT, in verbis:

"O tempo despendido pelo empregado desde a sua residência até a efetiva ocupação do posto de trabalho e para o seu retorno, caminhando ou por qualquer meio de transporte, inclusive o fornecido pelo empregador, não será computado na jornada de trabalho, por não ser tempo à disposição do empregador." (Redação dada pela Lei 13.467/2017)

É fato que a parte autora, na sua impugnação ao auto de inspeção, alegou que o tempo gasto para ocupação de um posto de trabalho varia conforme os horários de início de turnos e a época do contrato.

Todavia, ressalto que a constante instrução de processos similares me levou à conclusão de que a tese de que os obreiros permaneceriam ao lado dos colegas que iriam substituir, por expressivo período de tempo, antes do início da jornada, para reservar um posto disponível de trabalho, não se revela razoável, porque criaria um caos no ambiente de trabalho e tornaria inútil o

layout especialmente planejado para o revezamento dos funcionários.

Ressalto que, embora se discuta sobre a eficácia do layout estabelecido para o revezamento dos funcionários, a sua existência, assim como o fracionamento dos empregados em equipes com escalas sucessivas de horários para chegadas e saídas, com lapsos de intervalos, foi reconhecida em diversos autos, sendo evidenciada, tanto pela inspeção judicial e quanto pelos próprios cartões de ponto juntados nos diversos autos, os quais constantemente registram essas escalas sucessivas de equipes de trabalho.

A realidade apresentada pelos autores, no sentido de que ordinariamente (e não excepcionalmente) os postos de trabalho permaneceriam, por grande período de tempo, indisponíveis para a ocupação e labor no horário designado para o início da jornada - o que evidenciaria a ineficácia do layout e do planejamento do revezamento - contraria a lógica do razoável, porque se todos antecipassem a chegada, como forma de adequação, seria o mesmo que simplesmente antecipar as escalas de revezamento previstas pela empresa, o que faria o mesmo problema ocorrer, com a agravante, para a empresa, dos funcionários se aglomerarem no local, sem estarem efetivamente trabalhando.

Em outras palavras, mesmo que todos os membros de uma equipe resolvessem chegar bem antes que o seu horário de escala, porque os colegas da equipe anterior estariam ocupando os mesmos postos de trabalho, por exemplo, por prorrogações de jornadas, como constantemente se alega, referidos postos apenas poderiam ser efetivamente ocupados a partir do horário da respectiva escala, já que essa ocupação dependeria da desocupação pelos colegas da escala anterior, o que torna desnecessária a antecipação ordinária das chegadas. Essa realidade descrita pela parte autora explicaria eventuais atrasos na abertura do ponto, mas não justificaria a necessidade de que diariamente se antecipe de forma relevante os horários de chegada.

Ademais, reiteradamente vem sendo reconhecida a existência de postos sobressalentes de trabalho, embora se alegue que a sua ocupação dependeria de uma procura no andar do edifício, o que, salvo em ocasiões excepcionais, supriria necessidades de substituição de equipamento ou de prorrogações de jornada de colegas da escala anterior.

Aliás, como já transcrito anteriormente, por ocasião da inspeção verificou-se uma grande quantidade de postos de trabalho sobressalentes disponíveis, mesmo se considerarmos a variação da taxa de ocupação durante os horários de trabalho.

De outro lado, não ficou evidenciado que os intervalos anotados nos cartões não eram regularmente gozados.

Sendo assim, concluo que todos os horários de trabalho da parte autora estão devidamente registrados nos cartões ponto, com exceção ao tempo médio de 05 (cinco) minutos diários, que antecedem a abertura do ponto, quando o empregado já está no seu posto de trabalho, à disposição da empresa, mas ainda precisa realizar o procedimento de abertura de diversas telas para conseguir dar início à contabilização da sua jornada.

Enfatizo que o período de abertura de telas do computador não se confunde com a hipótese prevista na Súmula 429 do TST e no novo §2º do artigo 58 da CLT, porque neste caso o trabalhador já está no seu posto de trabalho (e não se locomovendo até ele), não conseguindo registrar imediatamente a sua disponibilidade apenas em virtude de procedimento burocrático excessivamente demorado, que foi organizado e controlado pela empregadora.

Destarte, considerando-se o acréscimo de 05 (cinco minutos) no início da jornada diária, defiro o pedido de horas extras, assim consideradas as que ultrapassarem a 6ª diária e a 36ª semanal, sem cumulação, observando-se os seguintes parâmetros:

a) Incidência do adicional convencional mais benéfico e, na falta deste, do legal de 50% sobre o valor da hora normal, devendo ainda, em relação ao trabalho em feriados nacionais e domingos não compensados nos sete dias seguintes, incidir o adicional dobrado, nos termos da Súmula 146 do TST;

b) Divisor 180 (art. 64 da CLT);

c) Base de cálculo composta pelas parcelas, pagas ou deferidas na presente, de natureza salarial e de caráter mensal, destinadas à remuneração da jornada normal de trabalho (Súmula 264/TST), o que inclui os adicionais legais ou convencionais, sendo considerada a evolução salarial provada nos autos e, na sua falta, a remuneração informada na inicial. O adicional noturno legal integra a base de cálculo da hora extra noturna (OJ 97 da SDI-I do C.TST);

e,

d) Dias efetivamente trabalhados.

e) Observar-se-á o critério de fechamento dos cartões de ponto adotado pela empresa;

f) Na ausência de algum cartão de ponto, será observada a jornada média registrada naqueles juntados aos autos.

g) Observar-se-á a redução ficta da hora noturna, assim considerada a partir das 22h, nos termos do artigo 73, capute §§, da CLT.

h) Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários, nos estritos termos do §1º do artigo 58 da CLT e da Súmula 366 do TST;

Por habituais, as horas extras geram reflexos no descanso

semanal remunerado, aviso prévio indenizado, 13º salário, férias + terço constitucional, FGTS + indenização de 40%.

Descabida a projeção de RSR nas demais verbas, conforme OJ 394 da SDI-1 do TST.

Conforme jurisprudência citada anteriormente, "inaplicável o teor da Súmula nº 340 do C. TST ou da Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI I do TST, pois os prêmios pagos à autor diferem das comissões, já que estas são devidas em razão da venda de produtos ou serviços do empregador, enquanto aqueles se vinculam a fatores relativos ao desempenho pessoal, ao cumprimento de metas e à boa produtividade por parte da reclamante, tratando-se, pois, de parcelas diferenciadas, ainda que ambas possuam nítido cunho salarial. Nesse sentido, a decisão proferida por esta E. Turma no RO nº 02870201466109007, DEJT 23/01/2015, de Relatoria do Desembargador Ubirajara Carlos Mendes.".

Acolho em parte, da forma supra.

INTERVALO INTRAJORNADA. AMPLIAÇÃO. ARTIGO 384 DA CLT A parte autora prossegue aduzindo que também não usufruía do intervalo de 01h00 previsto no artigo 71 da CLT, quando a jornada superava 6h diárias, tampouco do intervalo previsto no artigo 384 da CLT.

Mantida a remuneração como extra das horas excedentes à 6ª diária, a ampliação do intervalo mínimo de 15 minutos para o de 01 hora, na forma do item IV da Súmula 437 do TST, somente se revela razoável quando houver a prática "habitual" e "relevante" de horas extras, não se considerando como tal o excesso de apenas alguns minutos em alguns dias de trabalho.

Pensar o contrário seria, no meu entendimento, desfavorável ao próprio trabalhador, que por conta da possibilidade de ter que trabalhar alguns minutos a mais ao término da jornada (repita-se, mantida a remuneração como extra do excedente à sexta hora diária), deveria, por cautela do empregador, guardar 01 hora de intervalo, o qual não é remunerado e, evidentemente, provoca atraso no horário de partida.

O mesmo raciocínio se aplica ao intervalo previsto no artigo 384 da CLT, que deve ser interpretado conforme a sua finalidade, de assegurar uma condição mais propícia e favorável à trabalhadora sujeita ao regime de horas extras.

Necessário enfatizar, entretanto, que a interpretação mais favorável da norma deve referir-se ao momento de sua incidência no mundo dos fatos, ou seja, quando da realização das horas extras, e não apenas após o término do contrato, quando, evidentemente, a garantia do intervalo seria mais favorável, porque traria maior retorno financeiro.

A interpretação literal do artigo 384 da CLT, com as subsequentes condenações na Justiça do Trabalho, por certo, pressionará o cumprimento irrestrito e desponderado da norma nos contratos em vigência, sem a observância de critérios de razoabilidade, impondo, na prática, situações de trabalho desfavoráveis às mulheres.

Com efeito, o cumprimento do intervalo não remunerado de quinze minutos, quando a prorrogação de jornada for de apenas alguns minutos, se revelaria prejudicial à própria trabalhadora, que mesmo não necessitando de pausa de restabelecimento, porquanto em poucos minutos encerraria a jornada, estaria obrigada a postergar seu horário de saída da empresa em mais quinze minutos, em situação de evidente prejuízo, inclusive, em relação aos homens. A título de ilustração, observe, por exemplo, o caso de uma prorrogação de dez minutos na jornada normal de trabalho (que hipoteticamente termina às 17h) de homens e mulheres que laboram lado a lado. Enquanto os homens irão para suas residências às 17h10, recebendo 10 minutos de horas extras, as mulheres poderão retornar para seus lares apenas às 17h25, recebendo os mesmos 10 minutos de horas extras.

Para mim, a norma de proteção errou o peso, supondo uma fragilidade excessiva, que desconsidera a força e as necessidades da mulher brasileira atual.

Tanto é assim, que o artigo 384 da CLT foi revogado pela Lei 13.467/2017, vigente a partir de 11.11.2017, sendo esta data o limite a ser observado para efeito de condenação.

Aliás, com base em diversos argumentos, sempre discordei da aplicação do referido intervalo, porém, diante dos precedentes do STF (julgamento do RE 658.312, de relatoria do Exmo. Ministro Dias Tofolli) e da recente Súmula 22 deste Tribunal Regional, a fim de não criar falsas expectativas no jurisdicionado, passo a ressalvar meu entendimento, para, com base nos critérios de razoabilidade acima referidos, deferir o intervalo do artigo 384 da CLT "apenas quando a prorrogação da jornada da mulher for de pelo menos 30 minutos".

No mesmo passo, meu entendimento pessoal com relação aos intervalos de descanso e alimentação (artigos 66, 67, 71 e 384 da CLT) sempre foi no sentido de que, quando a supressão do intervalo é apenas parcial, o direito se limita ao período não gozado, seja por razões de equidade (artigo 413 do Código Civil), seja porque a reparação deve observar a extensão do dano, nos termos do artigo 944 do Código Civil.

Na mesma linha, sempre defendi que o valor pago pela supressão do intervalo não possui natureza salarial e não demanda integração para efeito de reflexos, na medida em que não se refere à contraprestação de trabalho realizado. Pelo contrário, possui natureza indenizatória, porque visa compensar um dano experimentado (pela supressão do direito legalmente assegurado).

Todavia, o artigo 71, § 4º da CLT, em sua redação anterior à Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, possibilitava o surgimento de dúvidas na sua interpretação, tanto no que se refere ao período a ser pago, quanto à natureza da parcela.

Por esta razão e tendo em vista que o TST pacificou entendimento no sentido de que a não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo implica no pagamento de natureza salarial do total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, passei a ressalvar meu entendimento pessoal para, a fim de não criar falsas expectativas ao jurisdicionado, adotar o pensamento consolidado através da Súmula 19 deste E. Regional da 9ª Região e da Súmula 437, inciso I, do C. TST.

Ocorre que a atual redação do artigo 71, § 4º da CLT, alterado pela Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, veio a corroborar o entendimento deste Magistrado, qual seja, havendo supressão parcial, o direito se limita ao período não usufruído, e não ao período total, possuindo natureza indenizatória, e não salarial. Ressalvo que não se trata de aplicação retroativa da lei material nova, tendo em vista que a lei anterior nunca disse o contrário, havendo apenas interpretação jurisprudencial distinta. Logo, a interpretação autêntica (feita pelo próprio legislador), agora expressada pela Lei 13.467/2017, deve prevalecer sobre o entendimento que outrora se revelou majoritário.

Retornando aos autos, verifico dos cartões ponto da autora, verifico que não havia labor extraordinário acima de 30 minutos.

Sendo assim, indefiro os pedidos.

ASSÉDIO ORGANIZACIONAL. DANO MORAL.

Não é qualquer incômodo natural da vida em sociedade que está sujeito à reparação, mas apenas aquelas situações em que é razoável supor a produção de um anormal e injusto desequilíbrio no bem-estar da pessoa.

No caso, sustenta a parte autora, em síntese, que a ré adotou práticas mascaradas de métodos para incentivo de produtividade, que excedem o poder diretivo decorrente de um contrato de trabalho normal, bem como que o ambiente de trabalho, pelas diversas razões que elenca na inicial, atentava contra sua dignidade, configurando assédio passível de indenização. Analiso.

Levando em consideração a prova oral produzida, entendo que a mera divulgação da produção entre os pares (colegas de trabalho) não caracteriza ofensa à dignidade do trabalhador.

O fato da produção individual dos colaboradores subordinados influenciar a meta do superior imediato ou mediato, por si só, não me parece atentar contra a dignidade do trabalhador, na medida em que é natural que a produção de todos os membros sirva como meio de aferir a eficiência da organização da célula sob a administração do supervisor.

Entendo que a pressão no ambiente laboral estava nos limites do razoável, no contexto da sociedade capitalista e competitiva, estando direcionada ao atingimento das metas, para fins de recebimento da verba variável paga pela ré, não tendo a intenção de ofender, humilhar ou desrespeitar o trabalhador. A única consequência vislumbrada para o empregado que não cumprisse as metas seria o não recebimento ou a diminuição do valor do PIV, não havendo ameaças de dispensa ou humilhações perante os colegas de trabalho.

Ficou clara a obediência aos intervalos legais.

Também fiquei convencido de que apenas os abusos injustificados na utilização de pausas acabavam sendo questionados e desestimulados pela ré.

Todavia, ficou evidenciado que as paradas além dos intervalos legais impactavam na parcela paga por produção.

Assim, considerando-se a adesão à jurisprudência predominante no TRT da 9ª Região, que considera ilegal a política de remuneração adotada pela reclamada, em especial em relação à repercussão das pausas para necessidades fisiológicas, conforme já ressaltado anteriormente, passo a ressalvar meu entendimento pessoal, adotando, mais uma vez, com a devida licença, os fundamentos expostos pela 7ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, em decisão de matéria similar, inclusive, com a mesma prova emprestada, nos autos 07224-2014-020-09-00-1 (RO) (CNJ

0001478-21.2014.5.09.0020), de relatoria da Exma. Desembargadora Nair Maria Lunardelli Ramos (23.06.2015), conforme transcrição que segue:

"(...) Extrai-se da prova oral que o tempo para utilização do banheiro era controlado pela Ré e que as pausas, justificadas ou não, afetavam os valores pagos sob a rubrica "PIV".

Ainda que o uso do banheiro não fosse absolutamente proibido, na medida em que havia horário pré-estabelecido e tolerância em outras situações, havia inegável controle abusivo e dissimulado (pois ainda que a Ré alegue não limitar as idas ao banheiro, considerava as pausas de forma negativa no atingimento de metas). Reformulando posição anterior sobre o trabalho em teleatendimento ("call center"), esta E. 7ª Turma passou a adotar o comando do C. TST, que reconhece a ilicitude em tais procedimentos, passível de indenização por dano moral, consoante os fundamentos expendidos no v. acórdão proferido nos autos de RO-05915-2012-673-09-00-3-Publ-25-02-2014, que trata de hipótese semelhante, em que foi Relator o Exmo. Des. Ubirajara Carlos Mendes, os quais peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir:

"(...) Não se controverte, por outro lado, que o tempo para utilização

do banheiro era controlado pela Ré e seu excesso poderia gerar até mesmo advertência.

Ou seja, ainda que não fosse absolutamente proibido o uso do banheiro, na medida em que havia horário pré-estabelecido e tolerância em outras situações, havia inegável controle abusivo e dissimulado.

Não se ignora as dificuldades encontradas no trabalho de teleatendimento ("call center") para o caso de vários empregados se ausentarem simultaneamente de seus postos de trabalho. Entretanto, o poder potestativo do empregador de controlar seu negócio não tem aplicação indistintamente autorizada, sob quaisquer circunstâncias. Nele não se inclui a presente variável, de restringir, sob qualquer forma, o uso de banheiro por seus empregados, seja fixando horário, fixando tempo, exigindo que o empregado pré-avise a sua necessidade de ir ao banheiro ou pontuando aqueles que não abandonam o posto de atendimento fora dos tempos de pausas programadas.

Se entender que o trabalhador esteja se furtando do trabalho além do necessário a satisfazer suas necessidades fisiológicas, causando-lhe, assim, fundada dificuldade de operação do centro de atendimento, o empregador deve se valer do seu poder potestativo para, observada a gradação das penas, adverti-lo, suspendê-lo ou até mesmo despedi-lo por justa causa, se for o caso, mas não para refrear, seja de que forma for, as idas ao banheiro.

As provas dos autos evidenciam que havia imposição de limites ao uso do banheiro, com pausas pré-estabelecidas, bem como contabilização dessas pausas para a avaliação mensal e definição do prêmio por desempenho, situações estas que afrontam o fundamento constitucional da dignidade da pessoa.

Reformulando posição anterior sobre tal realidade, adota-se o comando do C. TST emanado das inúmeras decisões sobre o tema, que reconhece a ilicitude em tais procedimentos, passível de indenização por dano moral, senão vejamos:

DANO MORAL - RESTRIÇÃO AO USO DO BANHEIRO. Esta Corte tem entendimento pacificado de que a restrição patronal ao uso do banheiro, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, configura lesão à sua integridade e enseja indenização por dano moral. Precedentes. 3. DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO. A matéria inerente aos critérios de fixação do quantum debeatur não se encontra disciplinada no art. 5º, V, da Constituição Federal, pelo que inócua a indicação de violação à sua literalidade. O único aresto colacionado é inespecífico, nos moldes da Súmula nº 296 do TST. Agravo de instrumento não provido. (AIRR - 202300-22.2007.5.02.0002. Rel. Des. Conv. Maria das Graças Silvany Dourado Laranjeira, 2ª Turma, DEJT 26/04/2013).

DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO. ATO ILÍCITO. OFENSA À HONRA SUBJETIVA IN RE IPSA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. O Tribunal a quo registrou que os empregados dispunham, da pausa de 15 minutos para lanche e contavam com mais 10 minutos específicos para uso do banheiro, tempo que poderia ser fracionado ao longo do dia, possibilitando o uso do banheiro uma ou mais vezes. Adotou o entendimento de que o intervalo para uso do banheiro decorreu da própria natureza dos serviços prestados para empresa de telefonia móvel, sem ter havido afronta à lei. O Colegiado a quo também destacou que a reclamante não comprovou que, em algum momento, tivesse suportado necessidade além do razoável, sem que lhe fosse permitido o uso do banheiro nem ter sofrido humilhações ou embaraço por ter sido impossibilitada de atender suas necessidades fisiológicas inadiáveis. Entretanto, este Tribunal Superior do Trabalho tem entendido que a restrição ao uso de banheiros fere o princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da Constituição Federal), traduzindo-se em verdadeiro abuso no exercício do poder diretivo da empresa (artigo 2º da CLT), o que configura ato ilícito, sendo, assim, indenizável o dano moral sofrido pelos empregados. Precedentes desta Corte. Por outro lado, cabe salientar que a ofensa à honra subjetiva da reclamante, o dano moral, revela-se in re ipsa, ou seja, presume-se, sendo desnecessário qualquer tipo de prova para demonstrar o abalo moral decorrente da restrição ao uso do banheiro a que ela estava submetida. Isso significa afirmar que o dano moral se configura, independentemente de seus efeitos, já que a dor, sofrimento, angústia, tristeza ou abalo psíquico da vítima não são passíveis de serem demonstrados, bastando que ocorra violação efetiva a um direito da personalidade e da dignidade da pessoa humana para que o dano moral esteja configurado. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 47400-69.2008.5.03.0018, Rel. Min. José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT: 19/04/2013).

RECURSO DE REVISTA. 1. RESTRIÇÕES AO USO DE TOALETE. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. 1. A CLT consagra o poder diretivo do empregador (art. 2º), que se manifesta por meio do controle, vigilância e fiscalização dos seus empregados. Tal poder encontra limites também legalmente traçados. Ninguém pode tudo. Os poderes de qualquer indivíduo, de qualquer instituição, para além do que trace o ordenamento, estão limitados não só pelo que podem os outros indivíduos e instituições, mas, ainda, pelo que, legitimamente, podem exigir na defesa de seus patrimônios jurídicos. 2. A Constituição da República (arts. 1º, inciso III, e 5º, -caput- e incisos III e X) tutela a privacidade e a honra, coibindo práticas que ofendam a dignidade da pessoa humana e constituam tratamento degradante. 3. Resta definido, no quadro fixado pela

instância pregressa (pelos limites e funções da instância extraordinária, definitivos), que a reclamada restringia o uso de toaletes por parte de seus empregados, limitando a poucos minutos o tempo para tanto e de forma fiscalizada, por meio de incontroversos registros no sistema computadorizado. 4. A teor do art. 389 da CLT, as empresas têm por obrigação -instalar bebedouros, lavatórios, aparelhos sanitários; dispor de cadeiras ou bancos em número suficiente, que permitam às mulheres trabalhar sem grande esgotamento físico-. Faz-se clara a intenção do legislador de propiciar ambiente de trabalho saudável. Tal dispositivo, embora dirigido às mulheres empregadas, é passível de aplicação aos empregados em geral, em face do princípio da igualdade também assegurado pelo Texto Maior. 5. A restrição ao uso de toaletes, com a necessidade de pedido de autorização e exposição das razões para tanto, não pode ser considerada conduta razoável, violando a privacidade e ofendendo a dignidade, ao tempo em que expõe o trabalhador a constrangimento desnecessário. 6. A necessidade de continuidade dos serviços, pela sua natureza, não pode ser alcançada pelo sacrifício e humilhação do empregado, cabendo tal ônus, obviamente, à empresa, que há de conceber rotinas que a assegurem, com postos de trabalho suficientes e ferramentas hábeis. Ao assumir os riscos de seu empreendimento (CLT, art. 2º), o empregador toma a si a obrigação de adotar métodos eficazes de produção e rentabilidade, providências que justifiquem o seu negócio e o seu patrimônio. 7. Não há nada e nenhuma norma que autorize o empregador ou seus prepostos a restringir o uso de toalete, no modelo sob exame, resultando a prática em repudiado tratamento degradante (Constituição Federal, arts. 1º, III e 5º, III e X). 8. Infligindo dano moral, o empregador se obriga à indenização correspondente (CF, art. 5º, V), notando-se que são inapreensíveis por outrem os direitos à preservação da dignidade, intimidade, privacidade e honra. Recurso de revista não conhecido. 2. DANO MORAL. PARÂMETROS RELEVANTES PARA AFERIÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. SISTEMA ABERTO. DOS IMETRIA DO -QUANTUM- INDENIZATÓRIO. 1. A expressão -dano- denota prejuízo, destruição, subtração, ofensa, lesão a bem juridicamente tutelado, assim compreendido o conjunto de atributos patrimoniais ou morais de uma pessoa, sendo passível de materialização econômica. 2. O art. 1º da Declaração Universal dos Direitos Humanos dispõe que -todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos-, devendo -agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade-. 3. Desbravar o princípio da dignidade da pessoa humana, em face dos contornos jurídicos que envolvem a responsabilidade pela reparação, configura atividade essencial para que se compreenda o perfeito alcance do conceito de dano juridicamente relevante. 4. Em uma sociedade que se pretende livre, justa e solidária (CF, art. 3º, I), incumbe ao empregador diligente, sob a premissa da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), promover o meio ambiente do trabalho saudável, para que o trabalhador possa executar as suas atividades com liberdade, sem olvidar a responsabilidade social. 5. Traduz-se o dano moral em lesão a atributos íntimos da pessoa, sobre os quais a personalidade é moldada, de modo a atingir valores juridicamente tutelados, cuja mensuração econômica envolve critérios com embasamento objetivo, em conjunto com os subjetivos, sobretudo quando não for possível aferir a extensão do dano. 6. A dosimetria do -quantum- indenizatório guarda relação direta com o princípio da restauração justa e proporcional, nos exatos limites da existência e da extensão do dano sofrido e do grau de culpa, sem abandonar a perspectiva econômica de ambas as partes. 7. A indenização por dano moral revela conteúdo de interesse público, na medida em que deita suas raízes no princípio da dignidade da pessoa humana. Tal compreensão não impede a fixação do -quantum- em conformidade com o prejuízo experimentado ou com a intensidade da dor decorrente do infortúnio, ao contrário, reanima o apreço pelos valores socialmente relevantes. 8. Além disso, o dano moral, diferentemente do dano patrimonial, evoca o grau de culpa da autora do ato ilícito como parâmetro para fixação do valor da indenização. Com efeito, a atuação dolosa do agente reclama reparação econômica mais severa, ao passo que a imprudência ou negligência clamam por reprimenda mais branda. 9. Cabe ao julgador fixar o -quantumindenizatório com prudência, bom senso e razoabilidade, sem, contudo, deixar de observar os parâmetros relevantes para aferição do valor da indenização por dano moral, sob pena de afronta ao princípio da restauração justa e proporcional. Recurso de revista não conhecido. (RR - 641000-82.2009.5.09.0892, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª T., DEJT 01/07/2011). (grifos acrescidos).

RECURSO DE REVISTA. 1. DANO MORAL. RESTRIÇÃO AO USO DE BANHEIRO DURANTE A JORNADA DE TRABALHO. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a restrição ao uso de banheiros a apenas 1 intervalo de 5 minutos, por parte do empregador, inclusive com advertências, em detrimento da satisfação das necessidades fisiológicas do empregado, configura lesão à sua integridade a ensejar a indenização por dano moral. Recurso de revista não conhecido. 2. DANO MORAL. VALOR ARBITRADO. Não enseja enriquecimento ilícito o valor arbitrado pelo Regional à indenização por danos morais. Ademais, o exame do porte econômico do ofensor como um dos critérios para a fixação do quantum indenizatório mostra-se pertinente ante o caráter punitivo-pedagógico da condenação. Assim, incólumes os arts. 5º,

V, da CF/88 e 944 do CC. Recurso de revista não conhecido. (RR -

2680100-74.2008.5.09.0009, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT: 27/06/2011).

Ao se valer de qualquer expediente capaz de configurar, ainda que indiretamente, restrição ao uso do banheiro durante a prestação de serviços, inequívoca a repercussão da conduta patronal nos meios sociais e profissionais da reclamante.

A imposição de respeito a condições de trabalho dignas, em qualquer de suas possíveis vertentes, decorre da garantia constitucional de respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF/88). E, na lição de Fábio Konder Comparato, "o que pertence essencialmente a cada indivíduo, pela sua própria natureza, é a dignidade de pessoa humana, supremo valor ético". (COMPARATO, Fábio Konder. O papel do juiz na efetivação dos direitos humanos. "In": Direitos humanos: visões contemporâneas. Revista de comemoração dos 100 anos da Associação dos Juízes para a Democracia, p. 17, São Paulo, 2001).

O trabalho tem por finalidade, essencialmente, conferir dignidade ao ser humano, traduzindo-se em uma das formas de exteriorização da cidadania, não se podendo considerá-lo apenas em seu aspecto econômico.

Inegável que a parte Ré relegou as condições de trabalho da reclamante a segundo plano, ao deixar de oferecer condições mínimas e dignas de higiene e saúde, atingindo-a como pessoa e trabalhadora. Esse fata autoriza a indenização por danos morais ao empregado.

Portanto, resta configurado ato lesivo voluntário do empregador contra o empregado, que atingiu sua reputação, honra e dignidade, afrontando o art. 5º, V e X, da Constituição Federal. (...)"

Cabível, portanto, a indenização por danos morais.

Destarte, levando em conta os critérios expostos no artigo 223-G da CLT, condeno a reclamada ao pagamento de indenização equivalente ao valor da última remuneração da parte autora, a título de indenização por danos morais.

Acolho, desta forma.

DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS. RESCISÃO CONTRATUAL. PIV. PLR.

Requer a parte autora a restituição dos descontos efetuados no ato rescisório a título de reembolso de vale refeição/vale alimentação e benefício inteligente. Pede, ainda, o pagamento do PIV proporcional aos dias trabalhados no mês da rescisão e da PLR proporcional devida ao empregado demitido antecipadamente.

Sem razão.

O vale alimentação/vale refeição é pago antecipadamente, de forma que os empregados que têm seus contratos de trabalho rescindidos antes de completo o mês a que se refere o benefício, terão que restituir os valores referentes ao restante do mês à empregadora. No particular, importante ressaltar que os benefícios são pagos por dia trabalhado, não se considerando como tal os dias de aviso prévio indenizado.

Por seu turno, o benefício inteligente é descontado dos salários dos empregados de forma proporcional ao uso, ou seja, são descontados apenas os valores referentes aos dias trabalhados, não importando tal conduta em qualquer ilegalidade. Ademais, não consta do TRCT desconto a este título.

Quanto ao pagamento do PIV proporcional do mês da rescisão, o pedido já foi contemplado por ocasião do deferimento das diferenças da verba variável.

Com relação à PLR proporcional, indefiro o pedido, porque a parte autora não mencionou os valores que seriam devidos, tampouco indicou a respectiva regulamentação.

MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT

Indefiro os pedidos de multas, porque o documento de folha 146 comprova o pagamento das verbas rescisórias no prazo legal, não havendo, à época da rescisão, previsão de multa pelo atraso na homologação.

GRATUIDADE JUDICIÁRIA

O benefício da Justiça Gratuita, no âmbito trabalhista, é regulado pelo artigo 790, § 3º, da CLT, o qual garante isenção do pagamento de custas a todo aquele que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou declare não possuir recursos disponíveis para suportar as despesas da demanda.

Diante da declaração apresentada nos autos, a qual goza de presunção legal de veracidade (Lei 7.115/1983, art. 1º), a reclamante tem direito à gratuidade judiciária.

Defiro, pois, o pedido.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DANOS MATERIAIS.

Os honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, no que concerne às ações decorrentes da relação de emprego, não dependem exclusivamente da sucumbência, devendo a parte estar assistida pelo sindicato de sua classe e ser beneficiário da gratuidade judiciária, posição que vigora, mesmo na vigência da CF/88 (Súmulas 219 e 329/TST; OJ 305 da SDI-I/TST).

De outro lado, não há que falar em indenização do valor dos honorários advocatícios, porquanto a assistência por meio de advogado contratado foi opção da reclamante, que poderia ter se utilizado da prerrogativa do jus postulandi ou da assistência sindical. Ademais, deferir os honorários advocatícios sob o viés da

indenização civil seria o mesmo que neutralizar, de forma indireta, o entendimento sumulado pelo TST.

Ressalto, por fim, que as disposições da Lei 13.467/207, no que se referem aos honorários sucumbenciais, são aplicadas apenas aos processos ajuizados após o início da sua vigência, na medida em que a assunção dos riscos relativos aos pleitos formulados ocorre a partir da petição inicial. Assim, a posterior alteração do quadro delineado, nesse caso específico, implicaria em surpresa, que viola o princípio constitucional do devido processo legal.

Indefiro, pois, o pedido.

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA E IMPOSTO DE RENDA

O recolhimento da contribuição previdenciária e do imposto de renda observará os termos das Orientações Jurisprudenciais Sobre Execução Trabalhista deste Regional, em especial aos OJs EX SE 24 e 25. Assim, tanto o imposto de renda quanto a contribuição previdenciária, que observará o disposto no art. 276, §4º, do Decreto n º 3.048/1999 e a Lei nº 8.212/1991, inclusive no que se refere ao limite máximo do salário de contribuição, serão calculados mês a mês.

Nesse aspecto, esclareço ainda que:

- "A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias é do empregador. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade da empregada pelos pagamentos do imposto de renda devido e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte", os quais serão deduzidos do seu crédito (OJ 363 da SDI-I do TST);

- excluem-se da incidência do imposto de renda as verbas indenizatórias e o FGTS, nos termos do artigo 6°, V, da Lei n° 7.713/88, 46, parágrafo segundo, da Lei 8.541/92, 404 do Código Civil e OJ 400 da SDI-I, do TST (juros de mora).

Em relação às contribuições devidas ao SAT entendo que esta Justiça do Trabalho é a competente para sua execução, uma vez que estas se equiparam às contribuições previdenciárias.

O entendimento é pacífico no E. TRT desta 9ª região, conforme expresso na Orientação Jurisprudencial sobre Execução Trabalhista da Seção Especializada nº 24, XXVII, recentemente alterada, verbis:

" Contribuições devidas ao SAT. Competência da justiça do trabalho. A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar as ações relativas à cobrança de contribuições sociais destinadas ao Seguro de Acidente do Trabalho (SAT), nos termos do artigo 114, VIII e 195, I, "a" e II da Constituição Federal." (INSERIDO PELA RA/SE/001/2011, DEJT, divulgado em

07.06.2011, publicado em 08.06.2011)

Todavia, em relação às contribuições do empregador devidas a terceiros, revendo posicionamento anterior, curvo-me ao entendimento também recentemente consagrado no item XXVI, da OJ EX SE nº 24, do E. TRT da 9ª Região, in verbis:

"XXVI - Contribuições do empregador devidas a terceiros. Incompetência da justiça do trabalho .A Justiça do Trabalho é incompetente para executar as contribuições da empregadora destinadas a terceiros integrantes do Sistema "S", nos termos dos artigos 114, VIII, 195, I, "a", II e 240 da Constituição Federal." (ex-OJ EX SE 166 - INSERIDO PELA RA/SE/001/2011, DEJT,

divulgado em 07.06.2011, publicado em 08.06.2011).

Destarte, declaro a incompetência da Justiça do trabalho para a execução das contribuições previdenciárias devidas a terceiros.

ARTIGO 523 DO CPC/2015

A fim de se evitar futuras discussões na fase de liquidação da sentença, esclareço que, nos termos do artigo 769 da CLT, havendo omissão na legislação processual trabalhista, o processo civil será aplicado subsidiariamente, exceto quando houver incompatibilidade. Ocorre que, com relação à execução, o processo do trabalho possui regramento próprio, prevendo o artigo 889 da CLT que a norma subsidiária aplicável é a Lei de Execução Fiscal.

Portanto, não há omissão que justifique a aplicação do artigo 523 do CPC/2015, já que o artigo 883 da CLT dispõe exatamente sobre o não pagamento espontâneo pelo executado.

Destarte, inexistindo omissão acerca do tema no âmbito do processo do trabalho, inadmissível a aplicação do disposto na legislação supletiva.

Neste sentido, os seguintes arestos:

"RECURSO DE REVISTA.(...) MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. REGRA PRÓPRIA COM PRAZO REDUZIDO. MEDIDA COERCITIVA NO PROCESSO TRABALHO DIFERENCIADA DO PROCESSO CIVIL.

O art. 475-J do CPC determina que o devedor que, no prazo de quinze dias, não tiver efetuado o pagamento da dívida, tenha in acrescido multa de 10% sobre o valor da execução e, a

requerimento do credor, mandado de penhora e avaliação. A decisão que determina a incidência de multa do art. 475-J do CPC, em processo trabalhista, viola o art. 889 da CLT, na medida em que a aplicação do processo civil, subsidiariamente, apenas é possível quando houver omissão da CLT, seguindo, primeiramente, a linha traçada pela Lei de Execução fiscal, para apenas após fazer incidir o CPC. Ainda assim, deve ser compatível a regra contida no

processo civil com a norma trabalhista, nos termos do art. 769 da CLT, o que não ocorre no caso de cominação de multa no prazo de quinze dias, quando o art. 880 da CLT determina a execução em 48 horas, sob pena de penhora, não de multa. Recurso de revista conhecido e provido, no tema, para afastar a multa do art. 475-J do CPC."(RR-1.082/2007-008-03-00.9, 6ª Turma, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, DJ-17/4/2009)

"RECURSO DE REVISTA (...) MULTA DO ART. 475-J DO CPC. INCOMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. REGRA PRÓPRIA COM PRAZO REDUZIDO. MEDIDA COERCITIVA NO PROCESSO TRABALHO DIFERENCIADA DO PROCESSO CIVIL.

O art. 475-J do CPC determina que o devedor que, no prazo de quinze dias, não tiver efetuado o pagamento da dívida, tenha acrescido multa de 10% sobre o valor da execução e, a requerimento do credor, mandado de penhora e avaliação. A decisão que determina a incidência de multa do art. 475-J do CPC, em processo trabalhista, viola o art. 889 da CLT, na medida em que a aplicação do processo civil, subsidiariamente, apenas é possível quando houver omissão da CLT, seguindo, primeiramente, a linha expresso pela Lei de Execução Fiscal, para apenas após fazer incidir o CPC. Ainda assim, deve ser compatível a regra contida no processo civil com a norma trabalhista, nos termos do art. 769 da CLT, o que não ocorre no caso de cominação de multa no prazo de quinze dias, quando o art. 880 da CLT determina a execução em 48 horas, sob pena de penhora, não de multa. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR-2.434/2006-030-07-00.1, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJ-27/02/2009)

Diante do exposto, inaplicável a multa do artigo 523 do CPC/2015 (art. 475-J do CPC/73).

ABATIMENTOS

No intuito de evitar o enriquecimento sem causa, autorizo a dedução das parcelas comprovadamente pagas sob o mesmo título, observando-se os termos das Orientações Jurisprudenciais Sobre Execução Trabalhista da Seção Especializada deste Tribunal Regional.

III - DISPOSITIVO

ANTE O EXPOSTO , no processo 0001889-73.2017.5.09.0662 , cuja ação foi movida por RAPHAEL HENRIQUE DA SILVAem face de TELEFÔNICA BRASIL S.A., decido extinguir, sem resolução de mérito, nos termos do artigo 485, IV, do CPC/2015, o pedido de "reflexos" em INSS, ante a incompetência desta Especializada para apreciar pedido relacionado ao recolhimento das contribuições previdenciárias sobre as parcelas pagas durante a relação de trabalho; bem como julgar PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos formulados na inicial, nos termos da fundamentação supra, que fica integrando o presente dispositivo, para todos os efeitos legais.

Concedo à parte reclamante os benefícios da Justiça Gratuita.

A contribuição previdenciária, incidente sobre as parcelas deferidas e não excepcionadas pelo § 9º do artigo 28 da Lei 8.212/1991, será arcada por ambos os litigantes, devendo as demandadas comprovar nos autos o recolhimento de sua responsabilidade. A cota parte da autora, limitada ao teto legal, será deduzida de seu crédito.

Liquidação por cálculos, observada a limitação de valores fixada na petição inicial. Nesse aspecto, esclareço que não há lógica em se reconhecer que a condenação poderá ultrapassar tal limite, na medida em que, se assim fosse permitido, poderia a parte autora mascarar o valor dos pedidos, prejudicando a fixação dos honorários sucumbenciais, em evidente quebra da isonomia. Ademais, a ausência de limitação também abriria a oportunidade de atribuição de valores fictícios, capazes de alterar o rito processual. Correção monetária a partir da exigibilidade do crédito, observada a época própria e a tabela elaborada pelo E. TRT, conforme disposto no § 7º do artigo 879 da CLT, no artigo 39 da Lei 8.177, e na Súmula 381/TST.

Juros moratórios de um por cento ao mês, "pro rata die" (Lei 8.177/1991, art. 39, § 1º), a contar do ajuizamento da demanda (CLT, art. 883), com observância da Súmula 200/TST.

Custas processuais, pela reclamada, no importe de R$200,00, calculadas sobre R$10.000,00, valor provisoriamente arbitrado à condenação.

Cumpra-se no prazo legal.

Intimem-se as partes, tendo em vista que a sentença não foi publicada na data designada.

Nada mais Fábio Adriano de Freitas

Juiz do Trabalho Substituto

Assinatura

MARINGA, 17 de Setembro de 2019

FABIO ADRIANO DE FREITAS

Juiz do Trabalho Substituto