Andamento do Processo n. 1001598-59.2017.5.02.0433 - ATOrd - 18/09/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de Santo André

Processo Nº ATOrd-1001598-59.2017.5.02.0433

RECLAMANTE ROBERTO PEDRO DE LUNA

ADVOGADO RENATA TEIXEIRA MACHADO (OAB: 160988/SP)

RECLAMADO NOVELIS DO BRASIL LTDA.

ADVOGADO MARCO ANTONIO ALVES PINTO (OAB: 97890/SP)

ADVOGADO ANDREIA CAREM FERLIM (OAB: 328513/SP)

ADVOGADO JOSE CARLOS DOS SANTOS (OAB: 177114/SP)

TESTEMUNHA MARIO JOSE DE MOURA

Intimado (s)/Citado (s):

- NOVELIS DO BRASIL LTDA.

- ROBERTO PEDRO DE LUNA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

ATA DE AUDIÊNCIA

Processo 1001598-59.2017.5.02.0433

Aos 13 dias do mês de setembro do ano dois mil e dezenove, às 18h10min, na sala de audiências desta Vara, na presença da Meritíssima Juíza do Trabalho Substituta, Doutora FERNANDA ITRI PELLIGRINI, foram apregoados os litigantes: ROBERTO PEDRO DE LUNA, reclamante, NOVELIS DO BRASIL LTDA, reclamada. Ausentes as partes.

Submetido o processo a julgamento, profere-se a seguinte:

S E N T E N Ç A RELATÓRIO ROBERTO PEDRO DE LUNA ajuizou reclamação trabalhista em face de NOVELIS DO BRASIL LTDA, alegando, em apertada síntese, que: foi contratado pela ré em 05/07/2010, na função de retificador de cilindros III e demitido em 01/09/2015. Fez os pedidos de fls. 17. Deu a causa o valor de R$ 118.684,13. Pede Justiça Gratuita. Juntou Procuração e documentos.

Compareceu o reclamante à audiência, ausente a reclamada, apesar de regularmente notificada as partes à audiência. Aplicou-se à reclamada ausente a revelia e a pena de confissão quanto à matéria de fato. Conciliação prejudicada. Diante da arguição de insalubridade e danos por conta de doença ocupacional, foi determinada a produção de provas periciais.

Quesitos e assistente técnico pela ré.

Quesitos pelo reclamante.

Laudo médico.

Manifestação das partes.

Laudo técnico.

Manifestação das partes.

Esclarecimentos médico periciais.

Esclarecimentos técnico periciais.

Determinado o retorno dos autos ao perito médico.

Esclarecimentos médico periciais.

Nova determinação de retorno dos autos ao perito médico.

Novos esclarecimentos médico periciais.

Compareceram as partes à audiência de instrução. Conciliação Rejeitada. Colhidos os depoimentos de duas testemunhas, sendo uma a rogo do reclamante e a outra da reclamada.

Encerrada a instrução processual, infrutífera a tentativa conciliatória. Razões remissivas.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Insalubridade

O Sr. Perito concluiu que o reclamante trabalhou em ambiente insalubre em grau máximo, conforme previsão contida na portaria nº 3124/78, NR 15, Anexo 13 - agentes químicos - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono, à utilização de compostos minerais, derivados do petróleo (fls. 416).

A conclusão foi integralmente mantida em sede de esclarecimentos, ocasião em que o "expert" respondeu aos quesitos suplementares apresentados pela ré (fls. 458/463).

É devido o adicional de insalubridade no grau máximo.

Quanto à entrega de EPI's. em primeiro deve ser ressaltado que o sistema adotado na legislação brasileira para a valoração das provas é o do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, o que significa que o juiz pode valorizar a prova conforme os fatos e circunstâncias retratadas no processo, ainda que não alegados pelas partes, desde que indique as razões de seu convencimento. (inteligência do artigo 371 do novo CPC). Soma-se

a isso que o artigo 370 do novo CPC estabelece que cabe ao juiz determinar as provas necessárias ao deslinde da lide, e pode, portanto, indeferir as diligências inúteis ou que tenham como único objetivo protelar a solução do processo.

A legislação processual, portanto, autoriza ao juiz indeferir a oitiva de testemunha, sem que este ato configure cerceamento dos direitos de defesa ou de prova.

Soma-se a isso o fato de que a demonstração do fornecimento correto dos EPIs exige prova documental, posto dos os motivos inclusive expostos na Ata de Audiência para fundamentar o indeferimento, in verbis: "Quanto à entrega de EPIs, competia à ré produzir prova documental acerca: a) do regular fornecimento (CLT, art. 166; NR-6, itens 6.3e 6.6.1, h); b) de sua adequação para neutralizar o agente nocivo, mediante o competente certificado de aprovação (CLT, art. 167; NR-6, itens 6.6.1, c, e 6.9, e subitens); e da regularidade adequada de sua substituição (NR-6, item 6.6.1, e). Tais fatos a serem provados envolvem conhecimentos técnicos que refogem ao conhecimento e à plena observação leiga de uma testemunha. E a oportunidade para apresentação da prova documental precluiu com a entrega da contestação (CLT, art. 845)." Deve ser lembrado que, como já referido alhures, o direito a ampla defesa não se confunde com direito ilimitado ao uso de qualquer meio para se defender, ainda que inútil o protelatório.

A conclusão que se impõe, portanto, é de que o depoimento de testemunha no que se refere à entrega e regularidade de EPI's é desnecessário e portanto inexiste cerceio do direito de defesa. Acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, a par da edição da Súmula Vinculante 4 do STF, in verbis: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial", deve ser mantida a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Isto porque, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade parcial do artigo 192, da CLT, não se admite, no ordenamento jurídico, a ausência de norma a reger determinada situação fática. Esta declaração de inconstitucionalidade não importa necessariamente a pronúncia de nulidade, pois a declaração dogmática de nulidade, nesse caso, envolve o sacrifício da segurança jurídica.

Condeno a reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo, bem assim seus reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos fundiários e sua multa de 40% .

Honorários periciais a cargo da reclamada, sucumbente no objeto da perícia, no valor arbitrado de R$ 3.500,00, que sucumbiu parcialmente no objeto da perícia.

Acúmulo de Função - diferença salarial

Alegou o reclamante, em sua peça inicial que:

"Apesar de o reclamante ter sido contratado como retificador de cilindros III< durante todo o pacto laboral, o mesmo sempre exerceu também outras funões, como mecânico, operador de monovia e ponte rolante, além de fazer manutenção de pistões hidráulicos, afiatriz de faca e contrafaca, retificação de rolete de borracha e poliuretano."

Assim, deixou claro o autor, ante o teor de sua peça inicial que o exercício das funções elencadas ocorreu desde o início do contrato de trabalho.

O exercício de mais de uma função, salvo ajuste ou norma expressa em contrário, por força de um único contrato de trabalho e em horário único, não gera direito à multiplicidade de salário, em face da inexistência de amparo legal.

O fato de realizar outras tarefas em parte de sua jornada, não constitui motivo para que se reconheça ao reclamante diferença salarial em total afronta ao preceito da livre pactuação dos salários. Inexiste no ordenamento jurídico, salvo casos específicos a exemplo da Lei nº 6.615/78, preceito autorizador de que o trabalho em dupla função acarrete pagamento dobrado ou mesmo um plus salarial. A hipótese do exercício de mais uma tarefa está no contexto do jus variandi, que concede ao empregador o poder de atribuir as atividades a serem desempenhadas pelo empregado. Nesse sentido já decidiu este Tribunal da 2ª Região: ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÕES - Não existe amparo legal ou convencional para pagamento de acréscimo de 30% pelo fato de a reclamante exercer a função da faxineira e copeira. O artigo 468 da CLT não trata de acúmulo de função, nem de pagamento de salário acrescido pelo desempenho de duas funções. Adicional indevido. (TRT 2ª R. - RO 02970295770 - (20000056396)- 3ª T. - Rel. Juiz Sérgio Pinto Martins - DOESP 29.02.2000 in CD Juris Síntese Millenium, Ed. Síntese, nº 36/2002) ADICIONAL POR ACÚMULO DE FUNÇÃO - Inexistência de previsão legal: Indevida pretensão quanto a adicional por acúmulo de função, por inexistência de previsão legal. Se referido adicional não consta de qualquer convenção coletiva ou dispositivo de Lei, não pode simples jurisprudência servir de base ao deferimento desse adicional, ante a controvérsia da matéria na mesma sede jurisprudencial (TRT 2ª R. - RO 02980534522 - (19990625045)- 7ª T. - Rel. Juiz Hideki Hirashima - DOESP 10.12.1999 in CD Juris Síntese Millenium, Ed. Síntese, nº 36/2002) DIFERENÇAS SALARIAIS POR ACÚMULO DE FUNÇÕES -INADMISSIBILIDADE - Salvo em hipóteses especialíssimas, o trabalho em dupla função para o mesmo empregador não prevê o

pagamento em dobro, face ao que a doutrina entende por jus

variandiou poder de comando do empregador, que lhe faculta o

direcionamento das funções desempenhadas por cada empregado. (TRT 2ª R. - RO 02950446463 - (02970155901)- 8ª T. - Relª Juíza Wilma Nogueira de Araujo Vaz da Silva - DOESP 17.04.1997 in CD Juris Síntese Millenium, Ed. Síntese, nº 36/2002)

Ressalte-se que não se verifica, pelo narrado na inicial, que o exercício das funções elencadas pelo reclamante tenham aumentado em quantidade o trabalho do autor ou o tornado mais complexo, com assunção de maiores responsabilidades do que para o que foi contratado, uma vez que as funções foram exercidas desde a contratação.

Assim, improcede o pedido de diferença salarial decorrente de acúmulo de função, bem como todos os seus consectários e reflexos.

Indenização por danos morais - doença.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a regra geral a ser observada para o acolhimento de indenizações por danos morais e estéticos é aquela da responsabilidade subjetiva, ou seja, deve ser aferida a culpa do autor do dano, consoante a previsão contida nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Portanto, além de ser indispensável a prova do dano e a apuração do nexo causal entre a lesão noticiada e o ato ilícito praticado pela reclamada, também é imprescindível a verificação da culpa ou dolo do empregador, nos termos do artigo , inciso XXVIII, in fine, da Carta Magna.

Frise-se que, para que o empregado seja enquadrado como vítima de acidente e ou doença do trabalho, é necessário que tenha sofrido algum tipo de perturbação em sua esfera jurídica que caracterize um dano material ou moral, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Também é imprescindível a constatação de que os eventos que culminaram no acidente e ou doença do autor guardem nexo de causalidade com a execução do contrato de trabalho.

Por fim, é imperiosa a demonstração de um ato antijurídico, comissivo ou omissivo, praticado de forma culposa ou dolosa pelo empregador, já que o artigo 188 do Código Civil dispõe que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido.

Haverá culpa do empregador quando não forem observadas as normas legais, convencionais ou técnicas de segurança, higiene e saúde do trabalho, sendo obrigação legal do patrão prestar informações precisas sobre os riscos da operação a executar e as precauções a serem tomadas pelos empregados, cumprindo e fazendo cumprir tais normas, no sentido de se evitarem acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

Após o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se possível a reparação mesmo se houver a prova da culpa leve do tomador dos serviços. Nesse sentido, Ricardo Bechara Santos, citado por Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, 1ª ed., São Paulo, LTr, p. 183, ensina que "em não medindo a culpa, o legislador constituinte deixa patente que o empregador responderá até mesmo por culpa levíssima, voltando a lhe incomodar os preceitos da responsabilidade civil do direito comum, segundo os quais o menor pecadilho de culpa gera obrigação de indenizar, desde que assentado o tripé ato ilícito, dano e nexo de causalidade".

O Sr. Perito concluiu pela existência de nexo causal com a parda auditiva do autor e o ruído a que era exposto, tendo o "expert" se baseado em documentos emitidos pela reclamada (fls. 399/416). A conclusão foi mantida, nas três oportunidades em que o "expert" prestou esclarecimentos (fls. 420/329, 485/488 e 507/514).

Assim, restou suficientemente comprovado o dano moral experimentado pelo trabalhador, consistente na dor moral de ver sua saúde afetada em razão do excesso de ruído a que foi exposto no ambiente de trabalho.

Quanto à culpa, se verifica que a ré agiu com negligência, ao expor o reclamante em ambiente de trabalho com ruído acima do limite tolerado.

De se observar que o trabalhador, ao ingressar ao emprego, não vende sua sanidade física e mental ao empregador. O empregador tem direito, única e exclusivamente, de utilizar a força de trabalho do empregado em sua produção, jamais, de esgotar sua saúde. Insta ressaltar que a produção de prova oral acerca de culpa da ré se mostra desnecessária, haja vista que emerge da própria relação de causalidade, uma vez que possuindo o empregador o poder diretivo, os trabalhos são realizados conforme sua determinação ou omissão, de forma que se torna responsável pelas consequências advindas.

Portanto, demonstrado o fato indicado como causador do dano, o nexo causal e a culpa do reclamado. Os danos moral e material foram demonstrados.

Insta esclarecer que a aplicação de previsões contidas no Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990) na defesa do interesse individual homogêneo do trabalhador, se justifica em razão de se tratar de uma Lei de cunho inter e multidisciplinar, tal qual a Lei de Introdução ao Código Civil, em razão de ambas as legislações se traduzirem em verdadeiros micro sistemas jurídicos e que gozam de caráter inter e multidisciplinar, e se aplicam em questões de Direito Constitucional, Civil, Penal e também trabalhistas, sempre que houver desigualdade entre as partes trazendo vulnerabilidade de uma em detrimento da outra.

Assim, os princípios norteadores do Código de Defesa do Consumidor se adequam perfeitamente às lides trabalhistas onde é do empregador a total responsabilidade pelos atos de seus prepostos, o que se aplica às questões acidentárias, vez que a "ratio" da norma está na capacidade empresarial de dirigir a prestação de serviço e, portanto, a realização do trabalho. Soma-se a isso o fato de que é do empregador o risco da atividade, de tal forma que, as consequências negativas da forma como ela praticava se insere em seu âmbito de responsabilidade.

Assim, deve a reclamada pagar indenização por danos morais, fixada de acordo com os seguintes parâmetros:

Culpabilidade do causador do dano: neste ponto considera-se grave, visto que expos o reclamante a nível de ruído acima do limite tolerado.

Comportamento do reclamante: o reclamante em nada contribuiu para a ocorrência do dano sofrido;

Vedação ao enriquecimento sem causa: a indenização deverá ser a suficiente para compensar o sofrimento do reclamante;

Caráter pedagógico da medida: o valor da indenização arbitrada deve ser suficiente para incutir na reclamada o desejo de não voltar a causar dano desta espécie;

Capacidade econômica do causador do dano: Não há dados nos autos.

Observando os parâmetros elencados, fixo a indenização por danos morais em R$ 10.000, que se encontra dentro dos limites estabelecidos pelo artigo 223-G da CLT.

Honorários periciais a cargo da reclamada no importe de R$ 3.500,00, autorizada a compensação de valores comprovadamente antecipados a título de honorários prévios.

Honorários advocatícios

A entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 modifica o entendimento acerca do pagamento de honorários advocatícios.

A lei processual tem efeito imediato e geral e se aplica aos processos em andamento, de forma que não se verifica qualquer impedimento para a aplicação nas novas regras de Reforma Trabalhista de 2017 a partir de sua vigência, ou seja, 11.11.2017, mesmo aos processos distribuídos antes desta data.

Os pedidos não foram apresentados de forma líquida, e tendo a ação sido proposta antes da vigência da Reforma Trabalhista não havia obrigatoriedade de liquidez antes da fase de liquidação de sentença. Por este motivo, no caso dos autos o cálculo da sucumbência será feito com base no valor dado a causa (R$118.684,13) em proporção aproximada aos pedidos deferidos e indeferidos. Não havendo outro critério razoável, fixo que o autor sucumbiu em 33% da ação (aproximadamente, em razão de acolhidos 2 pedidos entre 3 principais).

A fim de se evitar desigualdade entre as partes, os honorários de ambas as partes serão calculados somente com base o valor da

causa.

São devidos honorários pelo autor à ré em 15% sobre R$ 39.165,76, e pela ré ao autor em 15% sobre 78.329,54.

Época Própria Correção Monetária e Juros

A correção monetária é devida a partir do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, parágrafo único da CLT, devendo ser observada a Súmula 381 do C. TST. Todavia, por possuírem épocas de exigibilidade distintas, excepcionam a regra as parcelas relativas a FGTS, férias, gratificação natalina e aviso prévio, as quais devem ser observadas as Leis 8.036/90, 4.090/62, 4749/65 e art. 477, CLT.

No que tange aos danos morais, a correção monetária terá incidência a partir da data da presente sentença, que consagrou o direito. Neste sentido julgado do Superior Tribunal de Justiça: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANOS MORAIS. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. FIXAÇÃO PELO ÓRGÃO JURISDICIONAL. RECURSO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça sufragou entendimento de que o dies a quo de incidência da correção monetária sobre o montante fixado a título de indenização por dano moral decorrente de ato ilícito é o da prolação da decisão judicial que a quantifica. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 862346 / SP. DJ 27/3/2007. Ministro Hélio Quaglia Barbosa). Deverão ser observados os valores reconhecidos nesta decisão como devidos e a partir deles se fazer o cálculo de correção monetária e juros.

Não se aplica, ante a inexistência de lei específica o INPC como índice de atualização monetária.

O índice de atualização monetária a ser utilizado é a TRD, cumulada com os juros de mora, conforme previsão contida no artigo 39 da Lei 8177/91 e artigo 15 da Lei 10.192/01. Neste sentido a Orientação Jurisprudencial 300 da SDI-1 do C. TST.

Juros de mora, nos moldes da previsão contida no artigo 39, § 1º da Lei nº 8.177/91, calculados em 1% ao mês de forma simples, sem capitalização, incidentes a partir do ajuizamento da ação, os quais devem incidir sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 200 do C. TST.

Recolhimentos previdenciários e fiscais

A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º, CLT, com a redação da Lei 10.035/2000), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário-decontribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91.

Isto posto, determino os descontos previdenciários incidentes, devidos mês a mês (S. 368, III, TST), a cargo do empregador,

ficando desde já autorizado a efetuar o desconto da parte cabente ao empregado.

Indevidos recolhimentos previdenciários sobre as parcelas de natureza indenizadas, ou seja, sobre: reflexos em FGTS e sua multa de 40%, férias com 1/3, bem como os juros e correção monetária incidentes sobre todas as parcelas.

O Imposto de Renda devido em razão da presente condenação deverá ser apurado nos termos da nova redação do artigo 12-A "caput" estabelecida pelo artigo 44 da Lei 12.350/2010, observandose a tabela progressiva estabelecida nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil 1127/2011 e 1145/2011, ou seja, pelo regime de competência (época em que a parcela deveria ter sido adimplida).

Quanto à base de cálculo, saliento que o Imposto de Renda deve ser calculado sobre o principal tributável.

Justiça Gratuita

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita, uma vez que encerrado seu vínculo de emprego na reclamada presume-se a ausência de recursos para arcar com as custas processuais

DISPOSITIVO

Diante do exposto, nos termos da fundamentação supra, que passa a fazer parte integrante deste dispositivo para todos os fins de direito, e julgo parcialmente procedentes os pedidos da ação trabalhista que move ROBERTO PEDRO DE LUNA, em face de NOVELIS DO BRASIL LTDA , para, rejeitando os demais pedidos, condenar a reclamada a pagar:

- adicional de insalubridade em grau máximo, bem assim seus reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, depósitos fundiários e sua multa de 40% .

- Indenização por danos morais no valor arbitrado de R$ 10.000,00. Correção Monetária e Juros na forma da fundamentação supra.

Recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação supra.

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

Honorários técnico Periciais à cargo da ré que foi sucumbente no objeto da perícia, os quais fixo em R$3.500,00.

Honorários médico periciais a cargo da reclamada sucumbente no objeto da perícia, os quais fixo em R$ 3.500,00, autorizada a compensação de honorários prévios comprovadamente depositados.

São devidos honorários pelo autor à ré em 15% sobre R$ 39.165,76, e pela ré ao autor em 15% sobre 78.329,54. Custas pela reclamada calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 40.000,00, fixadas no importe de R$ 800,00. Intime-se.

Nada mais Fernanda Itri Pelligrini

Juíza do Trabalho Substituta

Assinatura

SANTO ANDRE,18 de Setembro de 2019

FERNANDA ITRI PELLIGRINI

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

Tópicos relacionados