Andamento do Processo n. 1001272-36.2016.5.02.0433 - ATOrd - 18/09/2019 do TRT-2

3ª Vara do Trabalho de Santo André

Processo Nº ATOrd-1001272-36.2016.5.02.0433

RECLAMANTE LUIZ DA SILVA LIMA

ADVOGADO PAULO ROGERIO MOREIRA (OAB: 254714/SP)

RECLAMADO CRD ENGENHARIA E COMERCIO LTDA

ADVOGADO BERENICE ZALMORA GARCIA (OAB: 103533/SP)

RECLAMADO BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA.

ADVOGADO FABIO RIVELLI (OAB: 297608/SP)

TESTEMUNHA João Paulo Barbosa dos Santos

TESTEMUNHA Renaldo dos Reis Barreto

Intimado (s)/Citado (s):

- BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA. - CRD ENGENHARIA E COMERCIO LTDA

- LUIZ DA SILVA LIMA

PODER JUDICIÁRIO ||| JUSTIÇA DO TRABALHO

Fundamentação

ATA DE AUDIÊNCIA

Processo 1001272-36.2016.5.02.0433

Aos 20 dias do mês de setembro do ano dois mil e dezenove, às 18h03min, na sala de audiências desta Vara, na presença da Meritíssima Juíza do Trabalho Substituta, Doutora FERNANDA ITRI PELLIGRINI, foram apregoados os litigantes: LUIZ DA SILVA LIMA, reclamante, CRD ENGENHARIA E COMERCIO LTDA e BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA reclamadas.

Ausentes as partes.

Submetido o processo a julgamento, profere-se a seguinte:

S E N T E N Ç A Relatório

LUIZ DA SILVA LIMA, qualificado na exordial, moveu a presente Reclamação Trabalhista contra CRD ENGENHARIA E COMERCIO LTDA e BRIDGESTONE DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, alegando em suma que foi admitido pela reclamada para prestar serviços em favor da segunda em 28/06/2011, na função de encanador de tubulação e dispensado, sem justa causa em 15/10/2015. Fez os pedidos de fls. 12/13. Deu à causa o valor de R$ 440.000,00. Juntou procuração e documentos.

Compareceram as partes à audiência. Inconciliados. Defesa com documentos juntados via PJE. Determinada a produção de prova pericial para apuração da insalubridade e doença alegadas. Quesitos e assistente pela reclamada.

Réplica e quesitos.

Laudo técnico pericial.

Manifestação das partes.

Laudo médico pericial.

Manifestação das partes.

Esclarecimentos periciais.

Manifestação das partes.

As partes compareceram à audiência de instrução. Inconciliados. Colhido o depoimento pessoal do autor.

Encerrada a instrução processual.

Razões finais remissivas.

É o relatório.

FUNDAMENTAÇÃO

Preliminar

Legitimidade passiva.

Rejeito. Uma vez indicada pelo autor como devedora da relação jurídica de direito material, legitimada está a segunda reclamada para figurar no polo passivo da ação. Somente com o exame de mérito se decidirá pela configuração ou não da responsabilidade postulada, não havendo que se confundir relação jurídica material com relação jurídica processual, vez que, nesta, a legitimidade deve ser apurada apenas de forma abstrata, de onde se conclui que eventual reconhecimento de ausência de responsabilização da segunda reclamada não afeta sua legitimação para figurar no polo passivo da presente ação.

Responsabilidade da segunda reclamada.

A responsabilidade solidária não se presume, decorre da lei ou do contrato, no caso em tela não há qualquer prova de que as reclamadas estejam sob direção, controle ou administração uma da outra, assim improcede o pedido de reconhecimento de responsabilidade solidária.

Também improcede o pedido de declaração de responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, uma vez que confessou o reclamante em seu depoimento pessoal que a prestação de serviços não se dava toda em favor da segunda ré, uma vez que também prestava serviços em favor de outras empresas. Horas Extras.

Asseverou que a reclamante anotava correta e pessoalmente os controles de jornada, sendo que nas ocasiões em que houve

trabalho em sobrejornada houve o competente pagamento ou compensação, bem como que quando da marcação do ponto era emitida filipeta.

O patrono da reclamante ao se manifestar acerca da defesa e documentos, impugnou os cartões de ponto juntados sob o argumento de que não refletiam a real jornada de trabalho. Em seu depoimento pessoal a reclamante reconheceu que durante todo o pacto ficou sujeito a controle de jornada o qual era realizado por meio digital, que quando realizava a marcação do ponto era emitido comprovante impresso, no qual era consignado o horário da batida, bem como que marcava o ponto no intervalo e que a jornada que ultrapassava a jornada padrão também constava no cartão de ponto.

Assim, tendo em vista a emissão de filipeta com o horário de marcação do ponto e ante o teor do depoimento pessoal da reclamante, do qual se depreende que toda a jornada de trabalho era corretamente apontada, inclusive as prorrogações e intervalo e ante ao fato de o autor não ter juntado aos autos nenhuma filipeta demonstrando jornada diversa da constante dos controles de jornada juntados aos autos, a presunção de validade da marcação constante dos cartões de ponto se impõe, vez que o reclamante detinha meios de provar o trabalho em horas extras não remuneradas pela juntada das filipetas emitidas quando da marcação de ponto, uma vez que os comprovantes emitidos refletiam a real jornada de trabalho, os efetivos horários de início e término da jornada.

Face todo o exposto, improcedem os pedidos de horas extras além da 8ª diária e 44ª semanal, horas extras pela não fruição de intervalo para refeição e repouso, bem como reflexos e consectários decorrentes.

Doença/Acidente do Trabalho. Pedidos decorrentes.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a regra geral a ser observada para o acolhimento de indenizações por danos materiais, morais e estéticos é aquela da responsabilidade subjetiva, ou seja, deve ser aferida a culpa do autor do dano, consoante a previsão contida nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Portanto, além de ser indispensável a prova do dano e a apuração do nexo causal entre a lesão noticiada e o ato ilícito praticado pela reclamada, também é imprescindível a verificação da culpa ou dolo do empregador, nos termos do artigo , inciso XXVIII, in fine, da Carta Magna.

Frise-se que, para que o empregado seja enquadrado como vítima de acidente e ou doença do trabalho, é necessário que tenha sofrido algum tipo de perturbação em sua esfera jurídica que caracterize um dano material ou moral, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Também é imprescindível a constatação de que os eventos que culminaram no acidente e ou doença do autor guardem nexo de causalidade com a execução do contrato de trabalho.

Por fim, é imperiosa a demonstração de um ato antijurídico, comissivo ou omissivo, praticado de forma culposa ou dolosa pelo empregador, já que o artigo 188 do Código Civil dispõe que não constituem atos ilícitos os praticados no exercício regular de um direito reconhecido.

Haverá culpa do empregador quando não forem observadas as normas legais, convencionais ou técnicas de segurança, higiene e saúde do trabalho, sendo obrigação legal do patrão prestar informações precisas sobre os riscos da operação a executar e as precauções a serem tomadas pelos empregados, cumprindo e fazendo cumprir tais normas, no sentido de se evitarem acidentes do trabalho ou doenças ocupacionais.

Após o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se possível a reparação mesmo se houver a prova da culpa leve do tomador dos serviços. Nesse sentido, Ricardo Bechara Santos, citado por Sebastião Geraldo de Oliveira, em sua obra Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador, 1ª ed., São Paulo, LTr, p. 183, ensina que "em não medindo a culpa, o legislador constituinte deixa patente que o empregador responderá até mesmo por culpa levíssima, voltando a lhe incomodar os preceitos da responsabilidade civil do direito comum, segundo os quais o menor pecadilho de culpa gera obrigação de indenizar, desde que assentado o tripé ato ilícito, dano e nexo de causalidade".

Na perícia médica realizada o Sr. Perito concluiu que o reclamante apresenta lesões inflamatórias em ambos os ombros desde 11/2013 devidamente diagnosticada através de exames de imagem, bem como que o trabalho realizado em favor da reclamada se enquadra como sendo desencadeantes de sua patologia, havendo nexo de causalidade entre as lesões de ombros do autor e o trabalho realizado em favor da ré, apresentando redução parcial e permanente de sua capacidade de trabalho. (fls. 777/778). A conclusão foi mantida em sede de esclarecimentos (fls. 876/880). Assim, o autor sofria, quando da demissão, de moléstia profissional com nexo causal com as atividades por ele desenvolvidas na reclamada, apresentando, ainda, limitação funcional em razão de redução de sua capacidade laboral de forma parcial e permanente. Verifica-se, portanto, ante a inaptidão do autor para o trabalho no momento da demissão, a qual foi constatada pelo perito nomeado pelo juízo, torna-a nula, sendo que restou evidenciado que o exame médico demissional foi realizado de forma superficial e apenas cumprindo formalidades para demissão.

Pelo exposto, declaro a nulidade da demissão e condeno a reclamada a reintegrar o reclamante ao emprego, em função

compatível com a sua atual capacidade laborativa, vez que a expert nomeada pelo juízo concluiu que o autor é portador de incapacidade parcial e permanente e mantendo-se, não obstante, a mesma remuneração.

Condeno ainda a reclamada a pagar todos os salários, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e depósitos das parcelas de FGTS do período, ou seja, desde a data da demissão até da efetiva reintegração e considerando-se o período de afastamento do autor como de tempo de serviço para todos os fins legais.

Prejudicado o pedido alternativo de indenização substitutiva.

Honorários médico Periciais a cargo da reclamada, que sucumbiu no objeto da perícia, no valor arbitrado de R$ 3.500,00, autorizada a compensação de valores comprovadamente antecipados a título de honorários prévios, divididos pro rata entre os dois peritos.

Improcede o pedido de indenização por dano material, uma vez que tendo sido deferida a reintegração do reclamante, com pagamento de salários desde a injusta demissão até a efetiva reintegração não há dano material a ser indenizável.

Acúmulo de função.

Negou a reclamada que o reclamante tenha desenvolvido outras funções que não aquelas para as quais foi contratado, permanecendo com o reclamante o ônus de provar suas alegações e do qual não se desincumbiu, uma vez que dispensou a sua testemunha presente.

Improcede o pedido de adicional por acúmulo de função, bem como reflexos e consectários decorrentes.

Insalubridade

Realizada a perícia, o "expert" concluiu que o reclamante trabalhou em ambiente insalubre em grau médio, segundo previsão contida na Portaria 3214/78, NR 15, Anexo nº 1 - Ruído e em ambiente

insalubre em grau máximo, segundo previsão contida em referida

Portaria, NR 15, Anexo 13 - Agentes químicos - hidrocarbonetos e outros compostos de carbono (fls. 777/8).

Nada há nos autos que possa infirmar a conclusão pericial, que

deve prevalecer ante seu caráter técnico.

É devido o adicional de insalubridade no grau máximo, bem assim seus reflexos sobre aviso prévio, 13º salários integrais e proporcionais, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional depósitos fundiários e sua multa de 40%. Não há reflexos em DSR e feriados ante o caráter mensal da verba, sob pena de bis in idem.

Acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade, a par da edição da Súmula Vinculante 4 do STF, in verbis: "Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial", deve ser mantida a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade.

Isto porque, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade parcial do artigo 192, da CLT, não se admite, no ordenamento jurídico, a ausência de norma a reger determinada situação fática. Esta declaração de inconstitucionalidade não importa necessariamente a pronúncia de nulidade, pois a declaração dogmática de nulidade, nesse caso, envolve o sacrifício da segurança jurídica.

Honorários Periciais à cargo da ré que foi sucumbente no objeto da perícia, os quais fixo em R$ 3.500,00.

Multa dos artigos 477 e 467 da CLT.

Indevidas as multas dos artigos 477 e 467 da CLT ante a controvérsia instaurada nos autos e em razão de as verbas rescisórias terem sido quitadas dentro do prazo legal.

Honorários advocatícios

A entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017 modifica o entendimento acerca do pagamento de honorários advocatícios.

A lei processual tem efeito imediato e geral e se aplica aos processos em andamento, de forma que não se verifica qualquer impedimento para a aplicação nas novas regras de Reforma Trabalhista de 2017 a partir de sua vigência, ou seja, 11.11.2017, mesmo aos processos distribuídos antes desta data.

Os pedidos não foram apresentados de forma líquida, e tendo a reclamatória sido distribuída antes da vigência da Reforma Trabalhista não obrigatoriedade de liquidez antes da fase de liquidação de sentença. Por este motivo, no caso dos autos o cálculo da sucumbência será feito com base no valor dado a causa (R$ 440.000,00) em proporção aproximada aos pedidos deferidos e indeferidos. Não havendo outro critério razoável, fixo que o autor sucumbiu em aproximadamente 66% da ação (uma vez que deferidos 3 pedidos entre 9 principais).

São devidos honorários pelo autor à ré em 5% sobre R$ 290.00,00, e pela ré ao autor em 5% sobre R$ 150.000,00, ou seja, R$ 6.600,00.

Perdas e Danos O pedido é evidente sucedâneo aos honorários advocatícios,

ficando prejudicado em razão da vigência de lei na época da

prolação desta sentença prevendo honorários sucumbenciais.

Época Própria Correção Monetária e Juros

A correção monetária é devida a partir do vencimento da obrigação, nos termos do art. 459, parágrafo único da CLT, devendo ser observada a Súmula 381 do C. TST. Todavia, por possuírem épocas de exigibilidade distintas, excepcionam a regra as parcelas relativas a FGTS, férias, gratificação natalina e aviso prévio, as

quais devem ser observadas as Leis 8.036/90, 4.090/62, 4749/65 e art. 477, CLT.

Não se aplica, ante a inexistência de lei específica o INPC como índice de atualização monetária.

O índice de atualização monetária a ser utilizado é a TRD, cumulada com os juros de mora, conforme previsão contida no artigo 39 da Lei 8177/91 e artigo 15 da Lei 10.192/01. Neste sentido a Orientação Jurisprudencial 300 da SDI-1 do C. TST.

Juros de mora, nos moldes da previsão contida no artigo 39, § 1º da Lei nº 8.177/91, calculados em 1% ao mês de forma simples, sem capitalização, incidentes a partir do ajuizamento da ação, os quais devem incidir sobre a importância da condenação já corrigida monetariamente, conforme entendimento consubstanciado na Súmula 200 do C. TST.

Recolhimentos previdenciários e fiscais

A contribuição previdenciária incidirá sobre as verbas de natureza salarial (art. 832, § 3º, CLT, com a redação da Lei 10.035/2000), assim consideradas apenas as parcelas integrantes do salário-decontribuição, conforme previsto no artigo 28 da Lei n. 8.212/91.

Isto posto, determino os descontos previdenciários incidentes, devidos mês a mês (S. 368, III, TST), a cargo do empregador, ficando desde já autorizado a efetuar o desconto da parte cabente ao empregado.

Indevidos recolhimentos previdenciários sobre as parcelas de natureza indenizadas, ou seja, sobre: reflexos em FGTS e sua multa de 40%, férias com 1/3, bem como os juros e correção monetária incidentes sobre todas as parcelas.

O Imposto de Renda devido em razão da presente condenação deverá ser apurado nos termos da nova redação do artigo 12-A "caput" estabelecida pelo artigo 44 da Lei 12.350/2010, observandose a tabela progressiva estabelecida nas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil 1127/2011 e 1145/2011, ou seja, pelo regime de competência (época em que a parcela deveria ter sido adimplida).

Quanto à base de cálculo, saliento que o Imposto de Renda deve ser calculado sobre o principal tributável.

Justiça Gratuita

Concedo à reclamante os benefícios da justiça gratuita, uma vez que encerrado seu vínculo de emprego na reclamada presume-se a situação de desempregado e desta forma a ausência de recursos para arcar com as custas processuais

DISPOSITIVO

Diante do exposto, tudo na forma da fundamentação, que passa a integrar, para todos os efeitos, este dispositivo, rejeito a preliminar arguida e, no mérito, julgo parcialmente procedentes os pedidos desta reclamação trabalhista de LUIZ DA SILVA LIMA em face de CRD ENGENHARIA E COMERCIO LTDA. , para rejeitando os demais pedidos condenar a reclamada a pagar:

- declarar a nulidade da demissão; condenar a reclamada a reintegrar o reclamante ao emprego, em função compatível com a sua atual capacidade laborativa, vez que a expert nomeada pelo juízo concluiu que o autor é portador de incapacidade parcial e permanente e mantendo-se, não obstante, a mesma remuneração. Pagar todos os salários, férias acrescidas de 1/3, 13º salários e depósitos das parcelas de FGTS do período, ou seja, desde a data da demissão até da efetiva reintegração e considerando-se o período de afastamento do autor como de tempo de serviço para todos os fins legais.

- adicional de insalubridade no grau máximo, bem assim seus reflexos sobre aviso prévio, 13º salários integrais e proporcionais, férias integrais e proporcionais acrescidas do terço constitucional depósitos fundiários e sua multa de 40%. Não há reflexos em DSR e feriados ante o caráter mensal da verba, sob pena de bis in idem. Honorários médico Periciais a cargo da reclamada, que sucumbiu no objeto da perícia, no valor arbitrado de R$ 3.500,00, autorizada a compensação de valores comprovadamente antecipados a título de honorários prévios, divididos pro rata entre os dois peritos.

Honorários técnico Periciais a cargo da reclamada, que sucumbiu no objeto da perícia, no valor arbitrado de R$ 3.500,00.

Correção Monetária e Juros na forma da fundamentação supra.

Recolhimentos previdenciários e fiscais na forma da fundamentação supra.

Concedo ao reclamante os benefícios da justiça gratuita.

São devidos honorários pelo autor à ré em 5% sobre R$ 290.00,00, e pela ré ao autor em 5% sobre R$ 150.000,00, ou seja, R$ 6.600,00.

Custas pela reclamada calculadas sobre o valor arbitrado à condenação de R$ 150.000,00, fixadas no importe de R$ 3.000,00.

Intimem-se as partes.

Nada mais Fernanda Itri Pelligrini

Juíza do Trabalho Substituta

Assinatura

SANTO ANDRE,18 de Setembro de 2019

FERNANDA ITRI PELLIGRINI

Juiz (a) do Trabalho Substituto (a)

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