Andamento do Processo n. 1000038-82.2016.5.02.0315 - ROT - 18/09/2019 do TRT-2

4ª Turma Acórdão

Processo Nº ROT-1000038-82.2016.5.02.0315

Relator LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE

RECORRENTE EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS

ADVOGADO MAURY IZIDORO (OAB: 135372/SP)

RECORRENTE TOTAL LINHAS AEREAS S.A

ADVOGADO CELIO PEREIRA OLIVEIRA NETO (OAB: 309950/SP)

RECORRENTE DENNIS MANOEL LOURENCO

ADVOGADO ALINE PATRICIA MANDELLI DE MIRANDA (OAB: 340977/SP)

ADVOGADO LUIZ GUSTAVO SANSAO (OAB: 246031/SP)

ADVOGADO MARCIO ROBERTO TAVARES (OAB: 125384-D/SP)

ADVOGADO DOUGLAS SABONGI CAVALHEIRO (OAB: 216159/SP)

RECORRIDO DENNIS MANOEL LOURENCO

ADVOGADO DOUGLAS SABONGI CAVALHEIRO (OAB: 216159/SP)

ADVOGADO MARCIO ROBERTO TAVARES (OAB: 125384-D/SP)

ADVOGADO LUIZ GUSTAVO SANSAO (OAB: 246031/SP)

ADVOGADO ALINE PATRICIA MANDELLI DE MIRANDA (OAB: 340977/SP)

RECORRIDO EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELEGRAFOS

ADVOGADO MAURY IZIDORO (OAB: 135372/SP)

RECORRIDO TOTAL LINHAS AEREAS S.A

ADVOGADO CELIO PEREIRA OLIVEIRA NETO (OAB: 309950/SP)

CUSTOS LEGIS MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO

Intimado (s)/Citado (s):

- TOTAL LINHAS AEREAS S.A

PODER JUDICIÁRIO

JUSTIÇA DO TRABALHO

_____________________________________________

RELATORA: LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE

PROCESSO nº 1000038-82.2016.5.02.0315

RECURSO ORDINÁRIO RECORRENTES: TOTAL LINHAS AÉREAS S.A, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS , DENNIS MANOEL LOURENÇO RECORRIDOS: OS MESMOS ORIGEM: 5ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS

_____________________________________________

RELATÓRIO

V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 5ª VARA DO TRABALHO DE GUARULHOS.

Inconformada com a r. sentença proferida pela Exma. Juíza do Trabalho CAROLINA TEIXEIRA CORSINI, que acolheu parcialmente os pedidos, recorrem as partes, tempestivamente.

A primeira reclamada postula a reforma da r. sentença quanto aos seguintes pedidos: a) adicional de periculosidade; b) honorários periciais.

A segunda reclamada pretende a reforma do julgado em relação a: a) responsabilidade subsidiária; b) juros de mora; c) correção monetária.

O reclamante busca a reforma da sentença quanto aos pedidos de: a) diferenças de quilômetros voados; b) adicional noturno sobre parte fixa e parte variável da remuneração.

Custas recolhidas.

Depósito recursal efetuado.

Contrarrazões apresentadas pelo autor e pela primeira ré.

O Ministério Público do Trabalho, pela d. Procuradora LAURA MARTINS MAIA DE ANDRADE, opinou no sentido de acolher (parcialmente ou totalmente) a pretensão do Recorrente.

É o relatório.

Esclareço que, para a indicação da numeração de folhas no Voto, foi considerado o arquivo PDF baixado na ordem crescente dos autos de PJE.

V O T O I - ADMISSIBILIDADE

Conheço dos recursos, pois regularmente observados os pressupostos de admissibilidade.

II - MÉRITO

A) Recurso da Primeira Reclamada

1. Adicional de Periculosidade. Base de Cálculo. Limitação

Temporal.

Busca a recorrente a exclusão da condenação ao pagamento de adicional de periculosidade, pois alega que o recorrido, ocupando o

cargo de mecânico de voo, não se ativava em tais condições, pois permanecia no interior da aeronave durante o seu abastecimento.

Não assiste razão à primeira reclamada.

Ao realizar a vistoria ambiental, verificou o Vistor que "durante as operações de reabastecimento das aeronaves, o reclamante permanecia tanto na área externa como no interior das mesmas, ou seja, dentro dos limites da pista de pousos e decolagens e pátio de manobras dos aeroportos, conforme perímetro estabelecido pela própria Infraero (no caso dos aeroportos nacionais)" (fl. 1861), sendo que dentre as atividades inerentes ao seu cargo estava a de

"Acompanhamento das operações de abastecimento da aeronave, verificando o acoplamento da mangueira, fio massa, hidrômetro e demais dispositivos do caminhão-bomba e operando o painel no corpo da aeronave junto ao bocal de abastecimento para controle do volume de combustível (verificando quantidade de combustível necessária para o vôo), durante todas estas operações; - durante o abastecimento - que ocorre a cada escala - acompanhamento do abastecimento da aeronave, durante a inspeção externa (" walkaround procedure ") ou no interior da cabine, efetuando a leitura da quantidade abastecida" (fls. 1862-1863).

Em razão das constatações obtidas com a vistoria in loco, o Perito apresentou o seguinte resultado:

A partir das características do local de trabalho e atividades profissionais efetivamente desenvolvidas pelo reclamante, conforme exposto nos itens III e IV do presente Laudo, a existência ou não da periculosidade, durante o pacto laboral, foi avaliada tecnicamente a partir dos seguintes parâmetros:

- freqüência da permanência do reclamante na área de operação, durante as operações de abastecimento das aeronaves;

- estanqueidade dos locais de armazenamento e das operações de abastecimento de inflamáveis líquidos;

- existência de drenos e bacias de segurança para eventuais vazamentos;

- existência de fontes de ignição potenciais;

De acordo com a avaliação realizada segundo o critério legal descrito no item VII.1, e considerando ainda os parâmetros acima relacionados, foi constatado que o reclamante desenvolveu suas atividades em condições de periculosidade durante o pacto laboral , uma vez que, de acordo com o exposto no item IV, a sua permanência na área de risco, considerada como a pista de pousos e decolagens e o pátio de manobras das aeronaves (área de operação, onde as mesmas são abastecidas, conforme o anexo 2 da NR-16) do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos, era habitual e permanente durante as jornadas de trabalho diárias, visto que as atividades típicas, nas funções descritas em II.1, eram desenvolvidas concomitantemente com o abastecimento das aeronaves .

Ressalte-se que durante as operações de abastecimento das aeronaves, existem diversas fontes de calor nas proximidades como turbinas e trens de pouso, bem como o próprio asfalto da pista de pouso e decolagens e pátio de manobras, que em dias quentes, nos aeroportos nacionais, supera facilmente os 50º C. Há, portanto risco de volatilização do combustível em caso de contato com estas superfícies, que em presença de uma fonte de ignição causaria fatalmente um incêndio ou explosão de conseqüências imprevisíveis. Ademais, a própria pressão com que o combustível é bombeado (até 60 psi na mangueira) propiciaria sua pulverização em caso de vazamento, facilitando o contato com as superfícies aquecidas mencionadas anteriormente. Ressalte-se ainda que caso ocorra bombeamento excessivo de combustível durante o abastecimento, a asa da aeronave possui dispositivo de alívio, para que o excesso de combustível escorra pelo pátio em direção às grelhas que conduzem ao sistema de drenagem de águas pluviais. Trata-se de uma situação de emergência, em que o corpo de bombeiros do aeroporto é imediatamente acionado, a fim de conter o vazamento.

Desta forma, a análise qualitativa do tempo de exposição ao risco, realizada conforme o previsto na instrução constante na Portaria nº 3.311 de 29/11/89, caracteriza a exposição do reclamante às condições previstas no anexo 2 da NR-16, aprovada pela Portaria 3.214/78, estando por conseqüência tipificado o contato com inflamáveis em condições de risco, considerando a habitualidade e permanência do trabalho na pista e pátio de manobras do aeroporto , preconizado no art. 193 da C.L.T. Em virtude do exposto, SÃO CONSIDERADAS PERIGOSAS as atividades desenvolvidas pelo reclamante durante o pacto laboral, a serviço da reclamada.

Não prospera a alegação da recorrente de que o ingresso do autor na área de risco era meramente eventual, pois a constatação pericial é em sentido contrário. Ademais, a presença do autor na

área de armazenamento de inflamáveis e/ou explosivos, não importa se por cinco minutos diversas vezes durante a jornada ou se de forma contínua, torna desnecessária a medida de tempo proporcional à exposição ao perigo, pois impossível a previsão do momento do infortúnio acontecer, existindo o mesmo risco a todo o instante. Nesse sentido entendimento do C. TST (Súmula nº 364).

Não há falar na aplicação do entendimento jurisprudencial expresso no verbete da Súmula nº 447 do TST, pois, como constatado, o reclamante não permanecia a bordo da aeronave durante o abastecimento.

Acrescente-se que a prova oral corrobora a conclusão pericial, em especial pelo depoimento da testemunha do reclamante ao ter confirmado que o reclamante "era o mecânico de voo quem fazia a inspeção do abastecimento; que para isso ficava na asa do avião durante o abastecimento; (...) de vez em quando o reclamante acompanhava o abastecimento por réguas; (...) o abastecimento ocorre simultaneamente com a inspeção externa; (...)" (fls. 1971-1972), tendo também a testemunha da reclamada reconhecido que

"trabalhou com o reclamante em todo o período em que ele foi empregado da 1ª reclamada; as atividades consistiam em ser mecânico de voo, sendo seu local de trabalho a cabine de voo, e quando a aeronave estava em solo, efetuava a inspeção externa da aeronave; (...) quando a aeronave estava em solo e sendo abastecida podia ocorrer eventualmente do reclamante estar no local fazendo a inspeção da aeronave" (fl. 2065).

Pelo exposto, e considerando o convencimento desta Relatora pela prova técnica produzida nos autos, bem como a inexistência de provas ou indícios a infirmá-la, impõe-se a manutenção da condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos.

A sentença determinou expressamente que o adicional de periculosidade será calculado "à razão de 30% sobre o salário básico do reclamante, na forma do artigo 193, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho" (fl. 2108). Nesse aspecto, portanto, carece de interesse recursal a recorrente.

Mantenho.

2. Honorários Periciais.

Os honorários periciais, arbitrados em R$ 2.000,00, foram fixados em parâmetro razoável, e considerando a dificuldade para a elaboração do trabalho, o grau de zelo e o conhecimento especializado do profissional, pelo que devem ser mantidos.

B) Recurso da Segunda Reclamada

3. Responsabilidade Subsidiária. Administração Pública.

Busca a recorrente a exclusão da responsabilidade subsidiária a ela atribuída pela r. sentença, sustentando a vigência e constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, assentada na decisão proferida pelo STF na ADC nº 16, e, caso aplicado o entendimento da Súmula nº 331 do TST, alega a necessidade de comprovação da conduta culposa da Administração.

Não assiste razão à segunda reclamada.

O item V da Súmula nº 331 do C. TST dispõe que:

Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Inserido - Res. 174/2011 - DeJT 27/05/2011).

A imputação da responsabilidade, portanto, depende da necessária comprovação da conduta culposa dos entes integrantes da Administração Pública, em especial a violação do dever de fiscalização (culpa in vigilando).

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. A contratação de empresa prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a empresa prestadora. Assim, ao atribuir-lhe a responsabilidade subsidiária, decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (AIRR - 648-27.2014.5.04.0721, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 19/04/2017, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CARACTERIZAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 331, V, DO TST. O item V da Súmula 331 do TST assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando. Do quadro fático delineado pelo TRT extrai-se que a condenação decorre da culpa in vigilando da tomadora dos serviços. Com efeito, consta do v. acórdão recorrido que:"A responsabilidade que se reconhece após a nova redação da Súmula nº 331 do TST vai além do inadimplemento anteriormente previsto no item IV, decorrendo agora também da comprovação da conduta culposa do tomador dos serviços pelo descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/93. Nesse sentido, a situação dos autos se amolda ao novo entendimento, pois não se trata de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empregadora, mas de evidente culpa in vigilando do tomador de serviços, que se descuidou na vigilância do cumprimento das disposições que regem o contrato, tanto que o resultado do ajuste é o prejuízo daquele que disponibilizou sua força de trabalho."(fls. 1.133-1.134). Registre-se, por oportuno, que a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador, em nada altera a conclusão destes autos, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública está amparada na prova efetivamente produzida, de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços. Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com os itens V e VI da Súmula 331/TST. Agravo conhecido e desprovido." (AgRAIRR - 956-10.2010.5.04.0008, Relator Ministro: Alexandre de

Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA CONCRETA IN VIGILANDO EXPRESSAMENTE CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331, V, DO TST. O item V da Súmula 331 do TST assenta o entendimento de que a responsabilidade supletiva, em casos de terceirização de serviços, só pode ser atribuída à Administração Pública quando evidenciada a culpa in vigilando. Do quadro fático registrado no acórdão recorrido extrai-se que a condenação decorre da culpa da tomadora dos serviços. Com efeito, o TRT destacou que:"Quanto à condenação subsidiária imposta à recorrente, é de relevo neste momento o seguinte trecho da sentença:"Como se trata de típico contrato de terceirização e a segunda reclamada S não cuidou de fiscalizar a referida contratação, de modo a evitar o que ocorreu com os contratos de trabalho, suporta os efeitos da declaração de responsabilidade subsidiária pelos créditos deferidos ao reclamante, nos termos da Súmula 331, IV da CLT" (fl. 99). Isso posto, ao se garimparem os documentos o anexados ao processo, é possível notar a total incúria da recorrente, pois esta não foi capaz de carrear ao processo nenhum documento que elidisse sua responsabilidade subsidiária, tornando certa a falta de fiscalização do contrato. Diante dessa realidade, percebo que não houve o fiscalização da segunda reclamada sobre sua contratada. A realidade posta nos autos atrai, sim, a incidência da Súmula 331/TST."Registre-se, por oportuno, que a recente decisão do STF no RE nº 760.931, com repercussão geral, que atribuiu o ônus da prova da ausência de fiscalização ao trabalhador, em nada altera a conclusão destes autos, uma vez que a condenação subsidiária da entidade pública está amparada na prova efetivamente produzida, de que incorreu em culpa in vigilando, ante a ausência de fiscalização dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa prestadora de serviços. Nesse contexto, inviável a admissibilidade do recurso de revista, pois a decisão recorrida encontra-se em consonância com o item V da Súmula 331/TST. Agravo conhecido e desprovido." (Ag-AIRR - 1871-73.2014.5.10.0001, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 26/04/2017, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

A fiscalização dos contratos é uma verdadeira prerrogativa do Poder Público, prevista no artigo 58, inciso III, da Lei nº 8.666/93, e disciplinada no artigo 67 do mesmo diploma legal, que deve ser realizada por um representante da Administração especialmente designado, com anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, e com o dever de determinar o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Não se exige da Administração, evidentemente, a verificação do correto pagamento de todas as possíveis parcelas salariais ou a realização de controle da jornada de cada prestador de serviço terceirizado individualmente, mas sim a fiscalização dos contratos de trabalho de forma possível, com atenção ao princípio da razoabilidade, como, por exemplo, em relação ao cumprimento pela empresa contratada quanto ao pagamento dos salários, depósito do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e recolhimento das contribuições previdenciárias dos seus empregados.

A prova documental de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, ademais, é condição legal imposta para a habilitação dos candidatos em processo licitatório (art. 27, IV e art. 29, IV da Lei nº 8.666/93).

No presente caso concreto, a recorrente não apresentou qualquer documento capaz de comprovar que efetivamente fiscalizasse o contrato de trabalho mantido com a primeira reclamada (Total Linhas Aéreas) e seus empregados, estando configurada a culpa in vigilandoexigida pelo E. STF e pelo C. TST para a caracterização da responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

O reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público não implica afronta à Súmula Vinculante nº 10 do STF, ou à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16, uma vez que a presente decisão não se funda na declaração de inconstitucionalidade da disposição do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, ou mesmo afasta a incidência desse dispositivo legal, pois se encontra fundamentada no reconhecimento da culpa in vigilando do ente público quanto ao cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora, como já destacado, situação da qual decorre a sua responsabilização de forma subsidiária, como tomador dos serviços, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Vale destacar, ainda, a observância aos princípios da valorização do trabalho e da livre iniciativa, bem como da dignidade da pessoa humana.

Esclareço não haver qualquer delimitação a ser feita quanto à responsabilidade do tomador de serviços, vez que se beneficiou da prestação dos serviços pelo reclamante durante toda a vigência do seu contrato de trabalho, inexistindo qualquer elemento que leve a

conclusão diversa.

Assim, mantenho a r. sentença de origem nesse aspecto.

4. Juros de Mora.

Pretende a recorrente a reforma da sentença no tocante aos parâmetros de incidência dos juros de mora, com amparo no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97.

Sem razão.

Ao contrário do que defende a recorrente, a Fazenda Pública não se beneficia dos juros especiais em casos de condenação subsidiária, como ocorre no presente feito, encontrando-se tal entendimento pacificado pela OJ nº 382 da SDI-I do C. TST, in verbis:

382. Juros de mora. Art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997. Inaplicabilidade à Fazenda Pública Quando condenada subsidiariamente.(DeJT 20.04.2010)

A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997.

Mantenho.

5. Correção Monetária. Índice Aplicável.

Diante da decisão proferida pelo E. STF, no julgamento da Reclamação Constitucional nº 22.012, revogando a liminar anteriormente proferida que suspendia a decisão do C. TST pela aplicação do "Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial" (IPCA-E) para corrigir os débitos trabalhistas, deve prevalecer o entendimento do C. TST (ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231), no sentido de que a aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), em detrimento da Taxa Referencial Diária (TRD), permite a justa e adequada atualização de débitos trabalhistas, não se cogitando de desrespeito ao julgamento lavrado nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade 4357 e 4425.

E o Tribunal Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao apreciar a matéria (ED-ArgInc - 479-60.2011.5.04.0231), modulou os efeitos da decisão que acolheu a inconstitucionalidade, para fixá-los a partir de 25.03.2015, coincidindo com a data estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal nas ADI nº 4357 e 4425.

Sobre o tema, segue a jurisprudência do C. TST:

(...). ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL Por divisar violação ao artigo , XXII, da Constituição da República, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para mandar processar o recurso denegado. II -RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E DO NCPC - ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS TRABALHISTAS - ÍNDICE APLICÁVEL O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos do incidente de inconstitucionalidade suscitado em Recurso de Revista (ArgInc-479-60.2011.5.04.0231 e ED-ArgInc-479-60.2011.5.04.0231), declarou ser inconstitucional a expressão "equivalentes à TRD" contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91. Adotou-se interpretação conforme à Constituição da

República para manter o direito à atualização monetária dos créditos trabalhistas e, diante da modulação dos efeitos da decisão, definiu-se a incidência da TR até 24/3/2015, e do IPCA-E a partir de 25/3/2015. In casu, o acórdão regional comporta reforma, porquanto não observados os referidos critérios de modulação. Considere-se que o art. 879, § 7º, da CLT, com a redação conferida pela Lei nº 13.467/17, não tem eficácia normativa, porque se reporta ao critério de atualização previsto na Lei nº 8.177/91, que foi declarado inconstitucional pelo Tribunal Pleno desta Corte, em observância à decisão do E. STF. Recurso de Revista conhecido e parcialmente provido. (...)". (ARR - 156-55.2015.5.17.0004 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 05/09/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/09/2018)

Tendo o Supremo Tribunal Federal decidido pela inadequação do uso da TRD para a atualização dos débitos trabalhistas, dessa forma, a disposição do § 7º do art. 879 da CLT, incluído pela Lei nº 13.467/2017, não altera as presentes conclusões.

Reformo parcialmente a sentença, para determinar a aplicação dos seguintes índices para correção monetária: (1) TRD, na forma do art. 39 da Lei nº 8.177/91, até 24.03.2015; e (2) IPCA-E a partir de 25.03.2015.

C) Recurso do Reclamante

6. Diferenças de Quilômetros Voados.

Pretende o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento de diferenças de quilômetros voados, pois alega que a primeira reclamada não considerava a dicção do art. 28 da Lei nº 7.183/84 (Lei do Aeronauta) para computar a parte variável da remuneração, resultando em equívoco na quantificação e quitação dos quilômetros voados, pois não considerava o tempo de voo e a sua transformação em quilômetros voados para quantificação da parte variável da remuneração.

Sem razão.

A jornada de trabalho do aeronauta encontra-se prevista no art. 20 da Lei nº 7.183/84:

Art. 20 Jornada é a duração do trabalho do aeronauta, contada entre a hora da apresentação no local de trabalho e a hora em que o mesmo é encerrado.

§ 1º A jornada na base domiciliar será contada a partir da hora de apresentação do aeronauta no local de trabalho.

§ 2º Fora da base domiciliar, a jornada será contada a partir da hora de apresentação do aeronauta no local estabelecido pelo empregador.

§ 3º Nas hipóteses previstas nos parágrafos anteriores, a

apresentação no aeroporto não deverá ser inferior a 30 (trinta) minutos da hora prevista para o início do vôo.

§ 4º A jornada será considerada encerrada 30 (trinta) minutos após a parada final dos motores.

O art. 28 da lei, ao qual faz referência o recorrente, conceitua o tempo de voo, nos seguintes termos:

Art. 28 Denomina-se" hora de vôo "ou" tempo de vôo "o período compreendido entre o início do deslocamento, quando se tratar de aeronave de asa fixa, ou entre a" partida "dos motores, quando se tratar de aeronave de asa rotativa, em ambos os casos para fins de decolagem até o momento em que respectivamente, se imobiliza ou se efetua o" corte "dos motores, ao término do vôo (calçoacalço).

Constata-se, assim, que o referido dispositivo legal estipula a forma de apuração do tempo de voo, sendo que o art. 29 da lei determina os respectivos limites de tempo de voo para uma jornada do aeronauta.

Desta feita, os dispositivos legais aos quais se refere o reclamante tratam exclusivamente da jornada do aeronauta, e seus limites, de forma a estabelecer critérios para a apuração da jornada regular e de eventual trabalho extraordinário.

Nesse aspecto, destaque-se que a convenção coletiva da categoria estabelece o pagamento de hora extra com adicional de 50% para os casos de necessidade de ampliação dos limites de jornada previstos no art. 22 da Lei do Aeronauta (p. ex. cl. 10ª da CCT 2012 -2013, fl. 330).

O critério de" quilômetros voados ", por outro lado, em nada se relacionada com a jornada do aeronauta propriamente dita, pois trata-se de opção convencionalmente negociada para apuração e pagamento da parte variável da remuneração, prevista na cláusula 39ª da CCT:

39 - VALOR DA PARTE VARIÁVEL DA REMUNERAÇÃO

A parte variável da remuneração será calculada com base no valor do quilômetro ou hora de vôo, do mês anterior ao da data do pagamento. Exemplificativamente: a parte variável correspondente às horas ou quilômetros realizados no mês de setembro terá que ser paga com os valores correspondentes ao mês de outubro, até o 5º (quinto) dia útil de novembro.

Fica evidente, portanto, o equívoco do reclamante, pois confunde jornada de trabalho e pagamento de trabalho extraordinário com os critérios de apuração da parte variável da remuneração. Destaquese que o mero fato do valor da"hora de voo"poder ser utilizado como critério para apuração da parte variável da remuneração, por si só, não enseja a necessária conversibilidade do"quilômetro voado"em"hora de voo", tratando-se de critérios opcionais distintos para quitação da parte variável da remuneração do aeronauta, nos termos da convenção coletiva.

Dado o evidente equívoco do fundamento do pedido do recorrente, consequentemente as diferenças por ele apontadas em réplica mostram-se inválidas.

Mantenho.

7. Adicional Noturno. Diferenças.

Aduz o recorrente que a primeira recorrida jamais pagou o adicional noturno sobre a parte variável e sobre a parte fixa da remuneração, mais especificamente em relação aos quilômetros voados à noite e incidente sobre o tempo de solo.

Assiste razão parcial ao reclamante.

Quanto ao pagamento de adicional incidente sobre os quilômetros voados em período noturno, nada a deferir, pois comprovado o pagamento em dobro em relação ao valor do quilômetro diurno, como alegado pela reclamada.

Vejamos.

Considerando o mês de referência de julho de 2012 (pois utilizado como exemplo pelo recorrente, fl. 2171), constata-se que a reclamada remunerou em dobro a quantidade de quilômetros voados à noite, conforme se verifica da" planilha de controle de operações do trip "desse período, no qual o aeronauta percorreu efetivamente 13.706,35 km voados em período noturno, e a reclamada considerou para pagamento do cálculo dos quilômetros noturnos a quantidade de 28.564,38 km (fl. 189), ou seja, mais que o dobro dos quilômetros efetivamente voados.

Pelo exposto, não se sustenta a alegação do recorrente, de que a primeira reclamada não lhe teria pago adicional noturno sobre os quilômetros voados à noite.

Quanto ao adicional noturno incidente sobre as horas noturnas trabalhadas em solo, assiste razão ao reclamante.

Constatada a efetividade dos quilômetros voados à noite, concluise, consequentemente e de forma lógica, pela ocorrência de trabalho noturno também em solo, podendo ocorrer tanto antes como depois do voo.

Os recibos de pagamento apresentados com a contestação, entretanto, não demonstram a quitação do adicional noturno relativo ao trabalho em solo (como, por exemplo, em relação ao analisado mês de julho de 2012, fl. 634).

Procedente, assim, o pedido de pagamento do adicional noturno incidente sobre as horas noturnas em solo, e reflexos (em descansos semanais remunerados, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço acrescido da indenização de 40%).

Considerando a indicação constante da inicial, a documentação apresentada nos autos, e a prova oral produzida em audiência, as horas noturnas em solo deverão ser apuradas conforme os seguintes parâmetros ora fixados: apresentação uma hora antes do horário previsto da decolagem; tempo em solo em horário noturno entre pousos e decolagens; e tempo de trinta minutos após o desligamento dos motores.

O cálculo deve considerar a redução ficta da hora noturna, conforme comando legal para o aeronauta, previsto no § 3º do art. 22 e no § 2º do art. 41, ambos da Lei nº 7.183/84, a prorrogação do trabalho cumprido em período noturno, bem como a aplicação das disposições e do percentual do adicional do art. 73 da CLT e do entendimento da Súmula nº 60 do C. TST.

Reformo parcialmente.

III - DISPOSITIVO

ACORDAM os Magistrados da 4ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região em, por unanimidade de votos: conhecer dos recursos ordinários interpostos pelas partes e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao apelo da primeira reclamada; DAR PARCIAL PROVIMENTO ao apelo da segunda reclamada, para determinar a aplicação dos seguintes índices para correção monetária: (1) TRD, na forma do art. 39 da Lei nº 8.177/91, até 24.03.2015; e (2) IPCA-E a partir de 25.03.2015; e DAR PARCIAL

PROVIMENTO ao apelo do reclamante para julgar procedente o pedido de pagamento do adicional noturno incidente sobre as horas noturnas em solo, e reflexos (em descansos semanais remunerados, 13º salários, férias acrescidas do terço constitucional, aviso prévio indenizado e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço acrescido da indenização de 40%), a ser apurado conforme critérios fixados; - tudo na forma da fundamentação constante do Voto, restando mantida no mais a r. sentença originária. Custas inalteradas.

Presidiu a sessão o Excelentíssimo Desembargador Presidente Ricardo Artur Costa e Trigueiros.

Tomaram parte no julgamento os Excelentíssimos

Desembargadores Lycanthia Carolina Ramage, Ricardo Artur Costa e Trigueiros e Ivani Contini Bramante.

Relatora: Lycanthia Carolina Ramage.

Presente o (a) representante do Ministério Público.

Sustentação oral Dra. Ana Beatriz Ramalho de Oliveira Ribeiro

Firmado por Assinatura Digital (Lei nº 11.419/06)

LYCANTHIA CAROLINA RAMAGE

Desembargadora Relatora

cbp07/19

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