Andamento do Processo n. 5006186-15.2019.4.02.5102 - Mandado de Segurança - 19/09/2019 do TRF-2

1a Vara Federal de Niterói

Boletim: 2019500999

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 5006186-15.2019.4.02.5102/RJ

MAGISTRADO (A): CARLOS ADRIANO MIRANDA BANDEIRA

IMPETRANTE: ALEHANDRO RODRIGUES SOARES

ADVOGADO: RJ156133 - ANGELICA FRANCISCA GOUVEIA DOS SANTOS

IMPETRADO: Reitor - UFF-UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE - Niterói

Atenção! A publicação deste ato no DJE tem um caráter meramente informativo visando a ampla publicidade. Para efeito de prazo será considerado exclusivamente a intimação eletrônica

expedida pelo sistema eproc.

DESPACHO/DECISÃO

Alehandro Rodrigues Soares, devidamente qualificado e representado, impetra mandado de segurança

contra ato atribuído ao Reitor da Universidade Federal Fluminense (UFF), com pedido de liminar,

pretendendo a efetivação da sua matrícula no Curso de Engenharia de Produção, no segundo semestre do corrente ano, tendo em vista enquadra-se na Política de Ação Afirmativa - L6.

Alega o impetrante que, apesar de ter sido classificado na 4ª colocação para a vaga pretendida, sua

matrícula foi indeferida, por não se enquadrar na Política de Ação Afirmativa concorrida, pois não atendeu à

verificação de heteroidentidade, bem como não apresentou documento que comprove ensino médio em

escola pública.

Defende que atendeu perfeitamente o que está previsto na Lei de Cotas sob o nº 12.711/2012, pois que

realizou o ensino médio de forma integral em instituições de ensino de rede pública de educação através do ENCCEJA, bem como “o impetrante também atendeu ao requisito da cor, pois é pardo, conforme fotos

anexas”.

É breve o relatório. Decido.

Concedo a gratuidade de justiça, tendo em vista a juntada da CTPS constante do Ev. 1, OUT6, pág. 3.

Anote-se.

Passo a analisar o requerimento de concessão liminar de tutela. Tal possibilidade é decorrência do princípio constitucional de acesso à Justiça, o qual se viabiliza pela concessão de provimento cautelar, antecipado ou de evidência (art. , III, da Lei 12.016/2009 e art. 300 c/c art. 311, ambos do CPC).

Como o caso cuida de tutela provisória de urgência quando em jogo a concretização de política de cotas

raciais, considero necessário expor as diretrizes decisórias antes de atingir a conclusão atingida neste caso concreto.

Para se contrapor aos efeitos de práticas discriminatórias e do racismo, o Poder Público estruturou políticas de cotas, inclusive de natureza racial. O conceito de raça - base tanto das discriminações e preconceitos

como das ações afirmativas - constitui atribuição social de qualificação convencionada com relação à qual

existe razoável consenso. Inexiste, portanto, conceito objetivo e abstrato com o qual trabalhar, devendo o aplicador do Direito buscar identificar se há razoável probabilidade de uma pessoa concreta se enquadrar

nas convenções sociais existentes.

Os caracteres fenotípicos, ainda que não sejam absolutos, são um relevante ponto de partida para a

identificação de alguém como membro de determinada raça no Brasil. O critério da ancestralidade, ao

contrário, não é absolutamente decisivo: uma pessoa pode ser considerada branca, ainda que sua mãe

tenha sido qualificada como parda e sua avó tenha sido reputada negra. Apenas de modo excepcional,

parece razoável que a prova de pai ou mãe pretos corrobore, em caso de o fenótipo deixar margem para

dúvidas, a qualificação como negro de um filho pardo.

As cotas raciais se ligam a uma discriminação racial contra negros, de modo que os critérios norteadores da última devem ser aqueles utilizados nas ações afirmativas. Como a discriminação racial no Brasil, em regra, não tem os olhos postos no genoma ou na família de origem, tais fatores devem ser também menos

relevantes para atribuição de benefícios em ações afirmativas.

Não basta alegar a miscigenação na árvore genealógica para fazer jus a participação em cotas raciais,

especialmente se a referência for vaga o suficiente para ser igualmente aplicável à quase toda a população brasileira. Não é esse o critério que baliza os processos sociais da discriminação racial que se busca superar pelas ações afirmativas.

Quanto ao fato de um candidato nunca ter sido vítima de preconceitos, isso não afasta a possibilidade de

sua identificação como negro, tendo em conta que a discriminação racial pode se dar de maneira difusa ou dissimulada. Ademais, a lei não fixa as cotas como compensação individual, mas coletiva. Apesar disso, a

prova inequívoca de que um candidato foi vítima de discriminação racial pode ser valorada para se afirmar que ele é visto na sociedade como pessoa negra.

O ponto de partida da heteroidentificação racial é a corporeidade negra, isto é: o a materialidade do corpo. O preconceito racial faz com que a visualização do corpo antecipe ou prejudique o conhecimento da pessoa por sua personalidade ou por sua história individual.

Daí a relevância da análise de caracteres fenotípicos. Estes compreendem o cabelo ulótrico e a pigmentação da pele geradora de cor considerada escura. Podem ser tomados em consideração outros caracteres, tais

como volume e cor de lábios, feições do rosto, cor da palma das mãos ou da sola dos pés, bem como o

formato do nariz e do queixo. A análise de tais caracteres deve ser ampla o suficiente para permitir o

reconhecimento da ampla variedade de combinações desses caracteres em corpos e rostos que, embora

distintos, sejam igualmente qualificáveis como negros nas interações sociais cotidianas.

Para definir quem é negro no Brasil, despicienda se mostra a atuação de especialista (quer na área de

dermatologia, quer na de sociologia, quer na de antropologia). Como já dito, o preconceito e a identificação raciais ocorrem independentemente de aferição técnica e de acordo com elementos culturais partilhados

pela comunidade. Aos operadores jurídicos incumbe apenas garantir uma aplicação do conceito compatível

com a percepção social de raça, e não com um critério técnico acessível por especialistas. Por assim ser, o

requerimento de perícia judicial para fixação de identidade racial fica fadado a indeferimento.

Isso não significa que o Poder Público possa ou deva reduzir a sua população a categorias definidas com

bases eugenistas ou lombrosianas. O que interessa não é enquadrar cidadãos em uma pretensa categoria

biológica, mas, sim, determinar se a sociedade, de forma geral, percebe determinados indivíduos como

pertencentes de um grupo vulnerável caracterizado por raça.

No tocante à relação entre os conceitos de preto, negro e pardo, é relevante anotar que a Lei 12.288/2010 não especificou critérios de identificação individualizada de pessoas negras. Entretanto, seu art. 1º definiu a coletividade negra como o conjunto de pessoas que se autodeclaram pretas e pardas, conforme o quesito

cor ou raça usado pelo IBGE.

Apesar disso, o conjunto de pardos não pode ser compreendido como necessária e integralmente contido no conjunto dos negros. É necessário interpretar a noção de negro de modo mais restritivo para adequá-la às finalidades das ações afirmativas. Isso se faz, pelo menos, por duas razões.

Em primeiro lugar, há um problema de conceptualização social dos pardos, os quais poderiam incluir

pessoas que não descendem de africanos.

O Manual do Recenseador do IBGE de 2009[1] prevê, em sua página 152, que o recenseador deve

consignar a resposta do entrevistado sem a influenciar, promovendo as seguintes marcações:

O Manual do Recenseador do IBGE de 2000[2], por sua vez, previa, diferentemente, que o enquadramento como pardo poderia ser marcado “para a pessoa que se enquadrar como parda ou se declarar mulata,

cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça” (p. 98 do manual – grifos acrescidos). Sabe-se que boa parcela da

população brasileira, de forma cotidiana e espontânea, pretere o termo pardo, ao qualificar racialmente as

pessoas, em favor de outros (como “moreno”, “moreno claro” e outras variantes, além dos demais termos referidos no manual de 2000). Tomando-se em conta a diretriz do IBGE, constata-se que a categoria

“pardo” abarca pessoas com fenótipos reputados indefinidos ou não associados a outras categorias raciais.

Também inclui descendentes de grupos não identificados com negros (caso dos asiáticos-descendentes).

Sobre o tema, o professor José Eustáquio Diniz Alves (doutor em demografia e professor titular de mestrado em Estudos Populacionais e Pesquisas Sociais da Escola Nacional de Ciências Estatísticas – ENCE/IBGE)

escreveu artigo em que defende:

Fica evidente pela definição do manual do recenseador do IBGE que pardo não é “marron”, “trigueiro”,

“escurinho” ou uma outra tonalidade de cor entre o branco e o preto. Pardo, na definição do manual é uma mistura de cor, ou seja, é uma pessoa gerada a partir de alguma miscigenação, seja ela “mulata, cabocla, cafuza, mameluca ou mestiça”.

(...) percebe-se que é um erro se classificar como NEGROS todos os indivíduos que se autodeclaram pardos. Existem muitos pardos no Brasil que são ameríndios-descendentes e outros que são asiático-descendentes. Portanto, existe uma parcela da população parda no Brasil que não tem qualquer ascendência africana.[3]

Em segundo lugar, deve-se tomar em consideração que a estruturação do conceito de pardo sobre a noção de ancestrais distantes de raças diferentes em miscigenação torna o conceito tão aberto que permite

beneficiar pessoas inequivocamente tratadas como brancas na sociedade brasileira para todos os fins

práticos. É verdade que existem precedentes no sentido de que “pardo é todo aquele que se considera como alguém que escapa às categorias puras de raça/cor/etnia”[4], mas tal linha de pensamento sofreu

superação legislativa e jurisprudencial pela Lei 12.990/2014 e pela decisão do STF na ADC41. Por estes

novos parâmetros, os cotistas beneficiados devem tender a ser um subgrupo das pessoas cotidianamente

heteroidentificadas como negras.

Distinguindo-se pardos entre pardos-claros e padros-escuros, conclui-se que apenas os últimos, por terem a pele mais escura, podem ser reputados negros. Essa é a diretriz que deve interpretar as normas que aludem

à inclusão de pardos entre negros, sob pena de se passar a laborar sobre um peculiar conceito de um negro claro e despido de características fenotípicas usualmente atribuídas a pretos e pardos de pele escura.

É conhecida a adoção, pelo IBGE, de fórmula que calculava o número de negros somando os autodeclarados pretos a autodeclarados pardos. Tal conceptualização foi uma reação a um processo social de

“embranquecimento” populacional, consistente em atribuir um desvalor ao negro e a tentar qualificar

pessoas conhecidas como sendo de grupos raciais mais próximos do branco.

Ocorre que um dos resultados buscados pelas ações afirmativas é, precisamente, o de neutralizar o desvalor criado pela atribuição de um conteúdo positivo à ideia de “raça negra”. A mera existência das cotas raciais pode impactar a dinâmica de autodeclarações de raça, levando pessoas vistas como brancas a serem mais reconhecidas como morenas, pardas ou, eventualmente negras. Essa mudança já se nota, pelo menos, nas autoidentificações raciais em processos seletivos públicos.

Tal mudança de autopercepção reforça a necessidade de o Poder Público identificar o grupo social que vinha sendo reconhecido como negro e que, coletivamente, vinha sendo destinatário de tratamento desigual de

modo ilegítimo. Por isso é que as pessoas de pele mais clara que tenham passado, na geração atual, a se

reconhecer como pardas – e não mais brancas – não devem ser destinatárias das cotas raciais. Elas não

eram – e ainda não são – percebidas rotineiramente como afrodescendentes por observadores exteriores. O conjunto de tais pessoas não estava significativamente impedido de participação social com igualdade de

oportunidades.

Por fim, com relação aos pardos claros, será possível admitir que sua identificação racial se dê de modo

contextual. Uma mesma tonalidade de pele pode ensejar ao reconhecimento de pessoa negra em Santa

Catarina, mas branca na Bahia. A raça se define também em função da composição racial dos membros da comunidade. E esse caráter relacional da aplicação do conceito de negro em sua zona cinzenta traduz a

dificuldade de universalizar algumas orientações judiciais originadas na Região Sul do país, em que já se

atribui maior elasticidade ao conceito de negro, de modo a abranger a pessoa que “pode ser qualificada, no mínimo, como de cor parda”[5].

Tendo as diretrizes acima em vista e também a presumida legitimidade dos atos administrativos em vista, concluo que apenas em casos de flagrante enquadramento da pessoa como sendo de raça negra se viabiliza a configuração da probabilidade de direito necessária para a concessão da tutela provisória de urgência.

No documento constante do Ev. 1, OUT9, consta que o autor não teria se enquadrado na Política de Ação

Afirmativa (L6) por não ter atendido aos seguintes requisitos (Ev 1, OUT9):

“O candidato deverá comprovar que pertence ao grupo de pretos, pardos e indígenas, de acordo com o

estabelecido no subitem 6.3 do Edital do Processo Seletivo para ingresso nos Cursos de Graduação por meio do SISU 2019-2”;

“O candidato deverá comprovar que cursou todo o ensino médio em escola pública de acordo com o

estabelecido no subitem 6.1 do Edital do Processo Seletivo para ingresso nos cursos de Graduação por meio do SISU 2019-2”.

Consta ainda, no referido documento, que o impetrante não se enquadrou na Lei nº 12.711/2012 (Lei de

Cotas), pois “não apresentou documento que comprove Ensino Médio em Escola Pública”.

Neste aspecto, o documento apresentado pelo impetrante apenas registra motivação concisa, carecendo a

análise da pretensão ora deduzida em Juízo da manifestação da autoridade impetrada para a respectiva

compreensão dos aspectos que foram considerados como não atendidos.

Vejo que a corporeidade do impetrante é exibida em sua CNH (Ev.1 HABILITAÇÃO3), em uma foto de

infância (Ev. 1, OUT11. Pg;3) e em fotos recentes (Ev.1, OUT12 e OUT13). Embora não possa o Poder

Público despir qualquer de seus cidadãos da identidade que para si contstróem e que para si atribuem, neste caso, para fins de enquadramento na política de cotas, em cognição sumária, não se mostra absolutamente evidente que o impetrante tenha a cor de pele ou outros atributos físicos (tais como cabelo, lábios, etc) que façam com que, nesta Subseção Judiciária, ele seja socialmente visto na vida cotidiana como uma pessoa

negra. Nesse momento processual, não afiro segurança suficiente para aferir que o impetrante, se

considerando pardo, seja evidentemente um pardo heteroidentificável como negro.

Por assim ser, neste juízo preliminar próprio desta fase de cognição sumária, não se verifica demonstrada suficientemente a alegada conduta ilegal ou abusiva por parte da autoridade impetrada, devendo

prevalecer, por ora, a presunção de legitimidade do ato praticado pela Universidade.

Neste sentido, não verificando a verossimilhança das alegações, indefiro o pedido de liminar.

Notifique-se a autoridade impetrada e dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada a que está vinculado, na forma do art. , incisos I e II, da Lei nº 12.016/2009.

Após, ao Ministério Público Federal, nos termos do art. 12 da Lei nº 12.016/2009, vindo os autos, em

seguida, conclusos para sentença.

[1] Disponível na internet em (link removido)

[2] Disponível na internet em (link removido)

[3] ALVES, José Eustáqui Diniz. A definição de cor/’raça’ do IBGE. In: EcoDebate, 28 jun 2010. Disponível em formato eletrônico em <(link removido);. Acesso: 12 dez 2017.

[4] TRF4, ApelReex 5008089-26.2011.4.04.7102, Rel. Jorge Antônio Maurique, juntado aos autos em

06/07/2012

[5] TRF4, 3ª Turma, AC 5006241-38.2015.4.04.7110, Rel. Des. Fed. Marga Ingebarth Tessler, juntado aos autos em 18/05/2016