Andamento do Processo n. 0006118-98.2008.403.6108 - 19/09/2019 do TRF-3

Subseção Judiciária de Bauru 1ª Vara de Bauru

Expediente Nº 5749

Ação Penal - Procedimento Ordinario

0006118-98.2008.403.6108(2008.61.08.006118-7) - JUSTICAPUBLICA (Proc. 873 - FABIO BIANCONCINI DE FREITAS) X VAGNER OLIVEIRALIMA (SP221204 - GILBERTO ANDRADE JUNIOR E SP259809 - EDSON FRANCISCATO MORTARI) X SILVIAREGINAFRASCARELI LIMA (SP221204 - GILBERTO ANDRADE JUNIOR E SP259809 - EDSON FRANCISCATO MORTARI)

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALofereceudenúncia contra VAGNER OLIVEIRALIMAe SILVIAREGINAFRASCARELLI LIMApela prática do delito previsto no artigo 168-A, 1º, inciso I, do Código Penal, emcontinuidade delitiva, porque os denunciados, no período de julho de 2002 a abrilde 2007, na condição de sócios administradores da empresa RECONDICIONADORAOLIVEIRALIMALTDAME, deixaramde repassar à Previdência Socialas importâncias descontadas de seus empregados e contribuintes individuais, a título de contribuições previdenciárias. Tambémforamdenunciados por teremdeixado de fornecer documento obrigatório à fiscalização (livro ouficha de registro de empregados), fato ocorrido em14/06/2007, incidindo na figura típica do inciso V, do art. , da Lei8137/90.Adenúncia, quanto ao crime do art. 168-Ado CP, foirecebida em24/04/2014 (f. 334), ao passo que, relativamente ao crime previsto no inciso V, do art. , da Lei8137/90, a exordialacusatória foirecebida em30/01/2015 (f. 446).Citados, os réus responderamà acusação às f. 355-386 e 450-458.Examinadas as respostas à acusação, deu-se prosseguimento à ação penal, já que não configurada qualquer das hipóteses do artigo 397, do CPP (f. 570).Aaudiência de instrução e julgamento foi realizada às f. 609-618.Na fase do artigo 402 do CPP, o Ministério Público Federalrequereua expedição de ofício, visando à requisição das folhas de antecedentes dosAcusados e a juntada de pesquisas realizadas no site do TribunalRegionaldo Trabalho e de relatórios de pesquisaASSPS/MPF (f. 719 e ss.). Adefesa, por sua vez, anexoudocumentos (f. 621-718) para demonstrar a situação econômica desfavorávelda empresa e tambémdos próprios Réus, solicitando, ainda, fosse oficiado à Receita Federalpara informar a situação dos créditos tributários, inclusive sobre os pagamentos feitos por parcelamentos (f. 619-620).As diligências requeridas pelas partes foramdeferidas e requisitados documentos e informações (f. 748). Emofício, a Procuradoria da Fazenda Nacionalinformou (f. 763-764) que os parcelamentos concedidos foramcancelados e que os créditos tributários estão ativos, comvalores atualizados de R$112.913,54 (contribuições previdenciárias) e R$22.573,12 (auto de infração pelo não fornecimento de documentos).Emalegações finais, o Ministério Público requereua procedência da denúncia, argumentando que a materialidade do delito está sobejamente demonstrada nos autos, não havendo dúvida quanto à autoria dos réus, que eramos sócios administradores da empresa à época dos fatos. Aduzque as testemunhas ouvidas emjuízo, ex-funcionários da empresa, confirmaramque os denunciados eramos proprietários e administradores, responsáveis pela tomada de decisões, estando comprovado, ainda, que o modo de gerir a empresa, por longo período de tempo, teve como característica a opção pelo não recolhimento dos tributos devidos. Requer, também, a elevação da pena-base em1/3, emrazão da continuidade delitiva (f. 783-792).Os denunciados apresentaramalegações finais, às f. 795-799, invocando a causa excludente de culpabilidade de inexigibilidade de conduta diversa, emvirtude da precária situação financeira suportada pela empresa e por seus sócios, como pessoas físicas. Aduziram, ainda, que as contribuições não recolhidas não foramincorporadas ao patrimônio da sociedade empresária, restando comprovado nos autos que a receita da empresa era baixa e suficiente apenas para o pagamento da folha líquida dos empregados. Alegaram, assim, a ausência de animus remsib habendi, que é figura subjetiva da apropriação indébita, o que afasta a existência do crime. Requererama absolvição.É o relatório. Decido.Adenúncia não merece procedência.Os delitos imputados aosAcusados tema seguinte redação (art. 168-A, 1º, do Código Penale art. 1º, inciso V, da Lei8137/90):CÓDIGO PENALArt. 168-A. Deixar de repassar à previdência socialas contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legalouconvencional:(Incluído pela Leinº 9.983, de 2000) Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. (Incluído pela Leinº 9.983, de 2000) 1o Nas mesmas penas incorre quemdeixar de:(Incluído pela Leinº 9.983, de 2000) I - recolher, no prazo legal, contribuição ououtra importância destinada à previdência socialque tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ouarrecadada do público; (Incluído pela Leinº 9.983, de 2000) LEI 8137/90 - Art. 1 Constituicrime contra a ordemtributária suprimir oureduzir tributo, oucontribuição sociale qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:(...) V- negar oudeixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscaloudocumento equivalente, relativa a venda de mercadoria ouprestação de serviço, efetivamente realizada, oufornecê-la emdesacordo coma legislação.Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.Está devidamente comprovada a materialidade dos crimes pelos elementos constantes da Representação Fiscaltrazida aos autos, às f. 02-03, os quais revelamque, no período de 07/2002 a 04/2007 e de modo contínuo, como previsto no art. 71 do Código Penal, foramdescontados valores das folhas de salário dos empregados da pessoa jurídica RECONDICIONADORAOLIVEIRALIMALTDAME, a título de contribuições previdenciárias, e que essas quantias não foramrepassadas a tempo modo ao INSS. Alémdisso, tambémestá demonstrado que não foramentregues os documentos solicitados pela Fiscalização Tributária (livro o ficha de registro de empregados).Não obstante tenhamsido formalizados parcelamentos dos créditos tributários, com pagamentos de alguns valores, estes acordos foramcancelados. Consoante relatado, a Procuradoria da Fazenda Nacionalinformou (f. 763-764) que o parcelamento concedido foicancelado e que os créditos tributários estão ativos, comvalores atualizados de R$112.913,54 (contribuições previdenciárias) e R$22.573,12 (auto de infração pelo não fornecimento de documentos).Tambémnão há dúvida quanto à autoria delitiva, pois a prova produzida nos autos deixa evidente que osAcusados eramos administradores da empresa RECONDICIONADORAOLIVEIRALIMALTDAME, fato não negados por eles emseus interrogatórios judiciais.Contudo, há de ser acolhida a tese esposada pela defesa, pertinente à inexigibilidade de conduta diversa, na medida emque restoudevidamente comprovado - por depoimentos das testemunhas, interrogatórios e diversos documentos constantes dos autos - que osAcusados e sua empresa passaram (e ainda passam) por incontestávele grave situação financeira, o que impediuos Réus fazeremo recolhimento das contribuições a tempo e a modo. Emaudiência, a testemunha Deonísio Canelada Campos, que era contador da empresa desde 1999, relatouter sido o responsávelpelo atendimento da fiscalização originária do crédito fiscale que apresentouos documentos à FiscalDenise; que, no período de 07/2002-04/2007, a referida empresa passoupor uma fase financeira difícil; que passava as guias para pagamento à empresa, mas nemsempre havia pagamentoss; mantinha contato comos sócios, solicitando informações sobre o não pagamento; muitas indústrias de metal/mecânica tiveramdificuldades financeiras emrazão da concorrência comprodutos chineses, inclusive, a empresa dos Réus; foirealizado parcelamento, mas a empresa não conseguiupagar as prestações; atualmente a empresa não temempregados; o escritório de contabilidade temrecebido honorários comatraso;Alexandro foiempregado da empresa, temação trabalhista contra a empresa, cujo valor não foipago; fazdeclaração do imposto de renda de pessoa jurídica e pessoa física; os réus não estão obrigados a fazer declaração de rendas, por terempro labore muito pequeno; os réus e a empresa estão emmá situação financeira; a empresa pagava o valor da previdência; não se recorda se houve ounão a entrega de livro ouficha de registro de empresa (mídia à f. 618).AtestemunhaAlexSandro Marcandeli, emseudepoimento, disse que trabalhouna empresa de 2000 a 2007; parece que houve uma sucessão de empresas no período; era motorista/vendedor comCTPS registrada; reportava-se geralmente a Vagner e ramente a Silvia; acertava contas de vendas comVagner; recebia pagamento emcheque, por Vagner; cheque de terceiro (clientes); ajuizouação trabalhista por FGTS não depositados e outros direitos; ainda não recebeuesses créditos; recebia salário líquido, após o desconto do INSS; recebeusalários emdia; não sabe de dificuldade na situação financeira da empresa; teve notícia de ausência de três meses de recolhimentos do período inicialde trabalho (ano 2000).Atestemunha de acusação, Antônia Carolina, declarouque trabalhouna empresa como auxiliar de escritório entre 2001 e 2002; emitia notas, fazia serviços de banco; os dois acusados trabalhavamna empresa (gerenciavam); foidispensada para reduzir a folha de pagamento; não sabe sobre o pagamento de contribuição previdenciária; não havia desconto de previdência; recebia o salário integralemdinheiro; os dois réus faziamos pagamentos; o escritório de contabilidade de Dionísio prestava serviço à empresa.Atestemunha de defesa, DarciSantina, contouque trabalha escritório de contabilidade que cuida dos documentos da empresa; a empresa passoupor dificuldades financeiras, pois não pagava tributos; os réus têmvida simples, semnenhumluxo; os réus têmdois empregados na empresa e fazemos pagamentos emdia; forneceutodos documentos solicitados pela fiscalização na ocasião da autuação; a empresa não descontava a previdência dos salários dos empregados; o pagamento era integral, muito embora o desconto sempre constasse das folhas de pagamento; no passado, a empresa já teve oito ounove empregados; atualmente temdois outrês empregados.Emseuinterrogatório, a ré Silva Regina afirmouque pagava os empregados semdescontos; a empresa teve dificuldades financeiras por concorrência comprodutos chineses; mora emcasa, ao lado da empresa, que foiconstruída comauxílio dos irmãos de Ré; atualmente temdois empregados; no passado, a empresa já teve até vinte empregados; fezparcelamento tributário e pagamentos alternados; não temveículos, mas já teve, no passado; teve dificuldades financeiras ao ponto de não teremrecursos para pagar contas de água, energia, faculdade das filhas.O réuVagner Oliveira, emseuinterrogatório, contou que pagava os empregados semo desconto do INSS; a empresa teve dificuldades financeiras; vive emcasa cedida pelo cunhado (irmão da Sílvia); atualmente não tembens; já teve automóveis que foramvendidos. Mas não são apenas os depoimentos dos réus e testemunhas que apontampara inexigibilidade de conduta diversa, pois a Defesa anexouaos autos inúmeros documentos demonstrando que não tinhamos Denunciados (e ainda não têm) recursos para repor ao fisco o que deixaramde recolher.Emuma primeira manifestação, a Defesa juntoudocumentos atestando a existência de ações trabalhistas contra a empresa, bemcomo a tentativa - semêxito - de realizar o pagamento do débito através de parcelamento (f. 499-500; 502; 517-518).Posteriormente, anexououtros documentos aptos a demonstrar que, realmente, a empresa e os Réus estavam- e ainda estão - comgrave situação econômica (falta de recursos):a) anotações de restrições da empresa e dos sócios emcadastros de inadimplentes - SPC e SERASA (f. 621-626); b) certidão negativa de propriedade de veículos emnome daAcusada SÍLVIA (f. 627-628); c) comprovantes de pagamentos para restabelecimento de energia elétrica da residência de VAGNER (f. 629-644); d) certidão negativa de propriedade de imóveis pelos réus VAGNER e SÍLVIA (f. 645646);e) documentos comprovando o atraso no pagamento da faculdade cursada pela filha dos acusados (f. 647-666);f) última declaração de rendas de VAGNER em2008 (f. 667-677);g) dívidas comescritório que faza contabilidade da empresa, pelo não pagamento dos honorários (f. 678-680);h) títulos de créditos protestados (f. 681-689);i) dívidas trabalhistas - cobrança e ajuizamento de ação (f. 691-717).Portanto, não se trata de meras alegações de dificuldades econômicas, pois os documentos comprovamque osAcusados passaram- a ainda passam- por consideráveldescontrole das finanças da empresa e pessoais.Aesse respeito:(...) Parcela importante da jurisprudência recusa a aplicação da tese da excludente da inexigibilidade de conduta diversa, por dificuldades financeiras, aos delitos de sonegação fiscal, por envolver o elemento fraude, consistente na omissão de dados fiscais obrigatórios ouprestação de informações inverídicas. Por outro lado, essa excludente continua sendo aceita no tocante ao crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, parágrafo 1º, I, CP). 7. Documentação que demonstra a derrocada financeira da empresa, evidenciada por enorme quantidade de títulos protestados e impressionante passivo trabalhista. Ao mesmo tempo, a prova dá conta dos recursos despendidos pela pessoa jurídica para adquirir maquinário que a permitisse enquadrar-se nas exigências então impostas pelo Ministério da Saúde. Dificuldades financeiras que justificamo não recolhimento das contribuições previdenciárias, a ensejar a absolvição pelo crime do art. 168-A, parágrafo 1º, I, CP (...) (ACR - Apelação Criminal- 15451 0002761-84.2014.4.05.8100, Desembargador FederalRubens de Mendonça Canuto, TRF5 - Quarta Turma, DJE -Data::14/09/2018 - Página:131.) Portanto, comprovada a grave dificuldade financeira da empresa de dos própriosAcusados, fica excluída a culpabilidade, pois, nessas circunstâncias, não era exigívelque se comportassem

conforme o ordenamento jurídico, devendo ser absolvidos quanto ao crime do art. 168-A, 1º, inciso I, do Código Penal, comfundamento no art. 386, VI, do CPP.No que tange à imputação pertinente ao artigo , V, da Lei 8137/90, entendo, primeiramente, que o delito não se configurou, sendo atípica a conduta. Comefeito, narra a denúncia que os Réus VAGNER e SÍLIVAdeixaramde fornecer à fiscalização documento obrigatório (o Livro ou Ficha de Registro de Empregados - conforme descrito nos próprios TIAF e TIAD), acarretando o seguinte lançamento fiscal (f. 329).Para se constatar a atipicidade da conduta, basta confrontá-la como texto de lei (inciso V, do artigo 1º, da Lei8137/90):Art. 1 Constituicrime contra a ordemtributária suprimir oureduzir tributo, oucontribuição sociale qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:(...) V- negar oudeixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscaloudocumento equivalente, relativa a venda de mercadoria ouprestação de serviço, efetivamente realizada, oufornecê-la emdesacordo coma legislação.Como claramente se nota, o crime emfoco constitui-se pela não apresentação de documento fiscalde venda de mercadoria oude prestação de serviço, ouseja, nota fiscaloufatura, o que não pode equivaler, obviamente, ao livro ouficha de registro de empregados.Mas, mesmo que se entenda diferentemente, ouseja, que o livro ouficha de registro de empregados equipara-se a uma nota fiscal, ainda assima omissão dos Réus, neste particular, tambémestá acobertada pela inexigibilidade de conduta diversa, pois, ao fime ao cabo, o não fornecimento do documento referido, segundo a norma do caput do art. , da Lei8137/90, tempor objetivo suprimir oureduzir o tributo e, como visto, o valor decorrente da infração não foipago por absoluta falta de recursos.Ante do exposto, JULGO IMPROCEDENTEADENÚNCIAeABSOLVO os acusados VAGNER OLIVEIRALIMAe SILVIAREGINAFRASCARELLI LIMAquanto aos fatos pertinentes ao crime do art. 168-A, 1º, inciso I, do Código Penal, por inexigibilidade de conduta diversa (CPP, art. 386, VI). E, no que tange aos fatos relativos ao crime do inciso V, do artigo , da Lei 8137/90, absolvo os Réus por atipicidade da conduta e, ainda, por inexigibilidade de conduta diversa (CPP, art. 386, III e VI).Após o trânsito emjulgado, remetam-se os autos ao arquivo, comas comunicações de praxe e baixa na distribuição. Custas, na forma da lei.Registre-se. Publique-se. Intimem-se.