Andamento do Processo n. 5000018-97.2017.4.03.6117 - Apelação Cível - 19/09/2019 do TRF-3

Subsecretaria da 4ª Turma

APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000018-97.2017.4.03.6117

RELATOR:Gab. 11 - DES. FED.ANDRÉ NABARRETE

APELANTE:UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL

APELADO:CORPO IDEALSUPLEMENTOS LTDA

Advogado do (a) APELADO:ADIRSON DE OLIVEIRA BEBER JUNIOR - SP128515V O TO

O julgado não é omisso. Todas as questões suscitadas por ocasião do agravo interno (Id 29754308) foramanalisadas e consignou-se expressamente a desnecessidade de suspensão do feito para aguardar-se o trânsito emjulgado do RE 574.706 e a impossibilidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, commenção a todos os dispositivos aduzidos pelo ente federal (Id 39820817):

A decisão recorrida, nos termos do artigo 932, inciso IV, alínea b, do CPC, negou provimento à sua apelação (Id 12265427). Quanto às questões suscitadas no agravo interno, restou consignado que: a) é desnecessário aguardar-se o trânsito em julgado do RE 574.706, eis que eventual recurso interposto para a modulação dos efeitos do acórdão não comporta efeito suspensivo, entendimento que não é alterado pelas questões referentes ao artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, Súmulas 68 e 94 do STJ e princípios da segurança jurídica e boa fé pelo motivo indicado;

b) a controvérsia está em determinar se é devida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, questão que deve ser analisada sob o enfoque da Constituição Federal, independentemente da previsão contida na legislação infraconstitucional e, portanto, do RESp nº 1.144.469/PR. O Supremo Tribunal Federal, julgou o RE nº 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), e fixou a seguinte tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins. A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. As alegações atinentes aos dispositivos suscitados nas razões recursais, notadamente artigos , e 17, inciso I, da Lei nº 9.718/1998, artigos e da Lei nº 10.637/200, artigos e da Lei nº 10.833/2003, artigo da Lei Complementar nº 7/1970, Lei Complementar nº 70/1991, artigo 392, inciso I, do Decreto nº 3.000/1999, artigo 97, incisos IV e VI, do Código Tributário Nacional e artigo 150, § 6º, da Constituição Federal, e às Súmulas nºs 68 e 94/STJ não modificam essa orientação.

Inicialmente, consigne-se o cabimento do julgamento com base no artigo 932 do CPC, eis que, consoante apontado, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do RE que serve de base à decisão, a qual se encontra devidamente fundamentada, nos termos do item b do parágrafo anterior, com o que vai ao encontro dos artigos 489, § 1º, incisos IV a VI, 525, § 13; 926 e 927, § 3º, do CPC e artigo 27 da Lei nº 9.868/1999.

Não se conhece dos argumentos referentes ao artigo 1.040 do CPC e artigo 3º, b, da LC nº 7/1970, eis que suscitados somente no âmbito deste recurso, o que evidencia inovação recursal. Deveriam ter sido trazidos na apelação, o que não foi feito.

Denota-se que a agravante pretende rediscutir a matéria, sem comprovar que o decisum teria violado o disposto no artigo 932, inciso V, alínea b, do CPC, o que não é suficiente para infirmar a decisão agravada. Assim, nos termos da fundamentação e do precedente colacionado, justifica-se a manutenção da decisão recorrida, que se encontra em conformidade ao artigo 195, alíneas e §§, da CF. Acrescente-se que, com relação à Lei n. 12.973/14, especificamente no que concerne às contribuições para o PIS e à COFINS e a contrário do que sustenta a União, tal diploma normativo apenas manteve a expressão total das receitas auferidas (artigos 54 e 55 – para a sistemática da não cumulatividade), bem como especificou as receitas compreendidas na definição de receita bruta (artigo , o qual alterou o artigo 12 do Decreto-Lei n. 1.598/77 – para a sistemática da cumulatividade).

[...]

No entanto, apesar de a mencionada lei incluir o § 5º ao artigo 12 deste decreto-lei, entendo que o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do RE n. 574.706 encerrou tal discussão ao considerar expressamente neste julgado as alterações concernentes ao tema trazidas pela Lei 12.973/2014. Portanto, em respeito ao ordenamento jurídico brasileiro, se a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e Cofins foi declarada inconstitucional de forma legítima e pelo órgão competente para tanto, descabido o argumento da apelante no que toca a este dispositivo, conforme se comprova ao se analisar o inteiro teor do acórdão citado, verbis:

[...]

Um outro ponto que merece ponderação é o de que esse mesmo diploma normativo determina o que pode ser considerado como receita líquida (receita bruta diminuída dos valores relativos a devoluções e vendas canceladas, descontos concedidos incondicionalmente, tributos sobre ela incidentese valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta). Em outras palavras, tem-se que apenas no cálculo da receita líquida é que foi expressamente mencionada a hipótese de desconto de tributos sobre ela incidentes. Porém, o fato de a técnica legislativa ter-se valido da exclusão de tributos somente ao se referir à receita líquida (artigo 12, § 1º, do Decreto-Lei n. 1598/77) não significa automaticamente que esses devam ser incluídos na receita bruta (artigo 12, caput, do Decreto-Lei n. 1598/77), uma vez que, se assim fosse, estar-se-ia diante de um raciocínio interpretativo tão somente dedutivo, porém em relação a algo que somente por lei poderia ser estabelecido, qual seja, a especificação da base de cálculo de um tributo, nos termos do princípio da legalidade (artigo 150, inciso I, da CF/88) e do artigo 44 do CTN. Por fim, cumpre ressaltar que os valores de ICMS, nos moldes do que consta no artigo 13, § 1º, da LC n. 87/96, permitem destaque na respectiva nota fiscal, no que se conclui jamais poderem integrar o preço da mercadoria ou da prestação do serviço para fins de cálculo da receita bruta do contribuinte.

O que se verifica é o inconformismo como julgamento e seu resultado. Os embargos declaratórios não podemser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, coma finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, uma vezque ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado como 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil (EDcl no REsp 1269048/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 01.12.2011, v.u., DJe 09.12.2011).

Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração

É como voto.

E M E N TA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.

- O julgado não é omisso, eis que todas as questões suscitadas por ocasião do agravo interno foram analisadas e consignou-se expressamente a desnecessidade de suspensão do feito para aguardar-se o trânsito emjulgado do RE 574.706 e a impossibilidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculodoPIS edaCOFINS,commençãoatodososdispositivosaduzidospeloentefederal

- O que se verifica é o inconformismo como julgamento e seuresultado. Os embargos declaratórios não podemser admitidos para fins de atribuição de efeito modificativo, coma finalidade de adequação da decisão à tese defendida pela embargante, uma vez que ausentes os requisitos do artigo 1.022, combinado como 489, § 1º, ambos do Código de Processo Civil.

- Embargos de declaração rejeitados.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos emque são partes as acima indicadas, A Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator). A Des. Fed. CONSUELO YOSHIDA participou da sessão na forma do art. 53 do RITRF3., nos termos do relatório e voto que ficamfazendo parte integrante do presente julgado.

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