Andamento do Processo n. 5004275-25.2018.4.03.6120 - Apelação / Reexame Necessário - 19/09/2019 do TRF-3

Subsecretaria da 6ª Turma

APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO (1728) Nº 5004275-25.2018.4.03.6120

RELATOR:Gab. 21 - DES. FED. JOHONSON DI SALVO

APELANTE:UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL, SUCOCITRICO CUTRALE LTDA

Advogados do (a) APELANTE:RENATA TUMA E PUPO - DF31412-A, LEONARDO MENDONCA MARQUES - DF17528-A, FERNANDA FOIZER SILVA- DF35534-A, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES - DF1987-

APELADO:SUCOCITRICO CUTRALE LTDA, UNIÃO FEDERAL- FAZENDA NACIONAL

Advogados do (a) APELADO:RENATA TUMA E PUPO - DF31412-A, WILFRIDO AUGUSTO MARQUES - DF1987-A, FERNANDA FOIZER SILVA- DF35534-A, LEONARDO MENDONCA MARQUES - DF17528D E C I S Ã O

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por Sucocítrico Cutrale Ltda. contra ato praticado pelo Delegado da Receita Federal do Brasil emAraraquara-SP, vinculado à União, postulando seja concedida segurança para cancelar o crédito tributário formalizado no Processo Administrativo Fiscal n.

16643-720.026/2012-94, ou, subsidiariamente, “sejam afastadas as multas de mora e de ofício cominadas, na esteira da orientação também posta no artigo 112 do CTN, que impede também a aplicação de sanções em casos de dúvida na apreciação da culpa e das circunstâncias fáticas”.

A sentença concedeuparcialmente a segurança, pelo que julgouextinto o processo, comresolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, para o fimde desconstituir o crédito tributário oriundo do PAF n. 16643.720026/2012-94 tão somente naquela parte correspondente à adição ao lucro realda Cutrale do lucro apurado, em 2007, pela Cutrale Europe Holdings BV. Dada a sucumbência recíproca, condenou cada uma das partes ao pagamento de metade das custas devidas; no caso da União, mediante o ressarcimento à Cutrale das custas já adiantadas. Semcondenação emhonorários advocatícios, nos termos do art. 25, da Lein. 12.016/09. Sentença sujeita ao reexame necessário.

A União interpôs apelação visando a manutenção da cobrança do crédito tributário, porquanto o lançamento está emconformidade coma legislação de regência e o entendimento jurisprudencialdominante.

Apelou a impetrante requerendo a reforma parcial da decisão com a concessão da segurança postulada, determinando-se o cancelamento do lançamento relativo à glosa parcialda amortização do ágio.

Comcontrarrazões.

O MPF deixou de se pronunciar, em face da ausência de interesse institucional que o justifique, nos termos dos arts. 127 e 129, inciso IX, da ConstituiçãodaRepúblicaedoartigo178doCódigodeProcessoCivil.Pugnoupeloregularprosseguimentodofeito.

É o relatório.

Decido.

Assiste razão à União quanto à tributação do lucro da controlada situada no exterior.

Em apreciação de ação direta de inconstitucionalidade/ADIN quanto ao art. 74 da MP 2.158-35/01, o STF deu interpretação conforme a Constituição, reconhecendo, com efeitos erga omnes, ser inconstitucional sua aplicação às empresas coligadas sediadas empaíses de tributação regular; e constitucional, tambémcomefeitos erga omnes, a aplicação do dispositivo a empresas controladas localizadas empaíses de tributação favorecida ou desprovidos de controle societário e fiscaladequados - os chamados "paraísos fiscais".

Quanto às demais situações, ou seja, as situações envolvendo as empresas coligadas localizadas em"paraísos fiscais" e as controladas localizadas em países de tributação regular, a maioria absoluta não foi alcançada para firmar uma posição (ADI 2.588/DF - plenário, rel. Min JOAQUIM BARBOSA, julg. 10.04.13).

Ou seja, o STF não determinou qual regime seria aplicável na presente situação - já que a controlada da impetrante tem sede em país de tributação regular (Holanda).

No julgado argumentou-se que a incidência do regime de balanço seria constitucional, já que - diferentemente do que ocorre emsociedades coligadas -o poder de controle societário importaria emdisponibilidade jurídica e econômica da controladora quanto ao lucro auferido pela controlada.

A tese contrária fundou-se no argumento de que o regime de balanço teria por justificativa o risco de evasão fiscal, cabendo nos demais casos a comprovação da disponibilidade. Como nenhuma das teses alcançoumaioria absoluta, a questão permaneceuindefinida.

Não declarada expressamente a inconstitucionalidade da MP 2.158-35/01, especialmente o seu art. 74, e levando em consideração que a estrutura organizacional do grupo econômico permite que a controladora determine o destino dos lucros auferidos por sua controlada, considero aplicável o regime de balanço tambémno caso das controladas sediadas empaíses de tributação regular.

A nova legislação da matéria reforça a tese. A MP 627/13, convertida na Lei 12.973/14, manteve o regime de tributação sobre o lucro apurado em balanço para as empresas controladoras, então instituído pela MP 2.158-35/01 (art. 72 da MP e art. 76 da Lei), enquanto as empresas coligadas foramsubmetidas a regime de disponibilização desde que não submetidas ao regime de tributação próprio dos "paraísos fiscais"(art. 77 da MP e art. 81 da Lei).

Logo, fundamentou a incidência do regime de balanço em dois pilares: como medida anti-evasiva; e a partir do reconhecimento da disponibilidade jurídica e econômica da controladora sobre os lucros de suas controladas.

As empresas controladas e coligadas localizadas em países diversos são consideradas entidades autônomas para fins tributários, até porque submetidas à legislação do país de seudomicílio fiscal. Tanto é assimque o STJ já decidiupela não incidência da legislação tributária brasileira quando a empresa estiver sediada empaís que mantenha tratado ouacordo internacionalcontra a dupla tributação como Brasil. In verbis:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. LUCROS OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS E ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. SEDE INADEQUADA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, os Embargos de Declaração constituem modalidade recursal destinada a suprir eventual omissão, obscuridade e/ou contradição que se faça presente na decisão contra a qual se insurge, de maneira que seu cabimento revela finalidade estritamente voltada para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, que se quer seja cumprida com a efetiva cooperação das partes. 2. Na hipótese, nota-se claramente a intenção de alteração do julgado a partir de argumentos e fundamentos novos, calcados em princípios e dispositivos constitucionais, o que não se coaduna com o escopo dos Declaratórios. 3. O acórdão embargado abordou dois pontos substanciais: o primeiro, concernente à compatibilidade da legislação interna que prevê a tributação dos lucros de empresas controladas no exterior com o art. VII dos Tratados contra a dupla tributação que seguem o Modelo OCDE; o segundo, afastada a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/01, questão já apreciada pelo STF, relativo à compatibilidade do art. 7o., § 1o. da IN 213/02 com aquele dispositivo. 4. Quanto ao primeiro ponto, aduziu o voto condutor do acórdão embargado que, no caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir o princípio da bo -fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere abono. 5. Acrescentou-se que, tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados. 6. Por fim, assentou-se ser ilegal o art. 7o., § 1o. da IN 213/02, porquanto amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. 7. Não se declarou a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158-35/2001, como quer fazer crer a Embargante, razão pela qual não merece respaldo a tese de ofensa ao art. 97 da CF/88 ou à Súmula Vinculante 10/STF. 8. Se a Fazenda Nacional entende que a conclusão vai de encontro aos julgados do STF ou mesmo ofende e viola princípios e artigos da Constituição Federal (arts. 1o., I, 59, 97, 102, III, 145, § 1o., 150, caput, II, 153, § 6o., 153, III, e § 2o., I, todos da CF/88) deve interpor o recurso constitucional cabível. 9. Esta Primeira Turma solucionou a controvérsia a partir dos fundamentos que entendeu suficientes e necessários, sendo impróprio o uso dos Embargos Declaratórios para forçar o pronunciamento desta Corte sobre matéria de cunho constitucional ou mesmo para sustentar a incorreção do julgado. 10. Ante o exposto, rejeitam-se os Embargos.

(EDRESP 201201105207 / STJ - PRIMEIRA TURMA / MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO / DJE DATA:04/09/2014)

A tributação pelo imposto de renda dos lucros oriundos das empresas controladas ou coligadas não fere o entendimento, já que a incidência se dá pela disponibilidade desses lucros emfavor da controladora oucoligada brasileira, submetida à legislação tributária nacional, e não pelas controladas oucoligadas. Mesmo na situação de empresas situadas em"paraísos fiscais", o sujeito passivo é a empresa controladora oucoligada, presumindo-se apenas a sua disponibilidade quanto aos lucros auferidos pelas controladas oucoligadas.

No que se refere a glosa da amortização do ágio, em2004 a impetrante adquiriu, comágio de R$ 101.357.673,75, participação societária na empresa Interagro International Ltd. (com sede nos EUA), a qual era detentora da totalidade das quotas da Archamps Cítricos Ltda. (empresa operacional com ativos no Brasil).

Controvertemas partes sobre o fundamento econômico do ágio pago na operação:a impetrante enquadra o ágio na expectativa de resultados futuros da Archamps (art. 385, § 2º, II, do RIR/1999, então vigente), ao passo que o Fisco fundamenta o ágio na reavaliação de ativos (art. 385, § 2º, I, do RIR).

De acordo comos termos da legislação de regência, a dedutibilidade da amortização de ágio proveniente de aquisição de negócio empresarialmediante processo de incorporação de pessoa jurídica demanda a plena observância dos seguintes requisitos essenciais:(i) a realização da transação societária entre partes não relacionadas e independentes; (ii) o efetivo pagamento do custo aquisição celebrado entre as partes, incluindo-se o montante do ágio; (iii) demonstração do fundamento econômico do ágio entre aqueles prescritos na legislação tributária de regência. Compulsório que a prova da demonstração do fundamento do ágio designe a representação fidedigna da negociação empresarial e seja contemporânea às efetivas razões da tomada de decisão pelo adquirente para celebração da relação contratualpelo preço estabelecido.

Nesta parte está correto o entendimento de que o ágio pago pela impetrante foi efetivamente baseado na diferença entre os valores contábil e de mercado dos bens do ativo da Archamps, e não na expectativa de seus resultados futuros.

Pelo exposto, douprovimento à apelação da União e ao reexame necessário e nego provimento ao apelo da impetrante.

Intimem-se. Como trânsito, dê-se a baixa.

São Paulo, 17 de setembro de 2019.